Forberedelse til terror – kan det bevises?
Kandidatnummer: 724 Leveringsfrist: 25. april 2016 Antall ord: 15 527
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Problemstilling ... 1
1.2 Avgrensning og metode ... 1
1.3 Videre fremstilling ... 3
2 FORBEREDELSESHANDLINGER ... 4
2.1 Utgangspunktet – straffri forberedelse ... 4
2.2 Kriminalisering av forberedelseshandlinger ... 6
3 TERRORLOVGIVNINGEN ... 8
3.1 Terrorbegrepet ... 8
3.2 Lovgivningen: historisk utvikling ... 8
3.3 Hensyn og formål bak terrorlovgivningen: særlig om straffansvaret for forberedelseshandlinger ... 10
4 STRAFFANSVARET FOR FORBEREDELSE TIL TERROR ... 11
4.1 Opplegg ... 11
4.2 Straffeloven § 131: Terrorhandlinger ... 11
4.3 Nærmere om straffeloven § 131 tredje ledd ... 12
4.3.1 Generelt ... 12
4.3.2 Den objektive gjerningsbeskrivelsen ... 13
4.3.2.1 De objektive vilkårene ... 13
4.3.2.2 Når er det foretatt ”handlinger som legger til rette for og peker mot gjennomføringen” av en terrorhandling? ... 13
4.3.3 Om forsettkravet ... 15
5 BETINGELSENE FOR Å BEVISE FORBEREDELSE TIL TERROR ... 16
5.1 Opplegg ... 16
5.2 Det sentrale bevistema ved forberedelseshandlinger til terror: fullbyrdelsesforsettet .... 17
5.3 Bevisteoretisk bakteppe ... 17
5.3.1 Bevisrettslige begrep, bevisbedømmelse og bevisteorier ... 17
5.3.2 Beviskravet ... 20
5.3.2.1 Om det strafferettslige beviskravet ... 20
5.3.2.2 Kan subjektive forhold bevises utover enhver rimelig tvil? ... 21
5.4 Bevistemaets bevisbarhet ... 22
5.4.1 Generelt ... 22
ii
5.4.2 Nærmere om det objektive som kilde for det subjektive ... 23
5.5 Bevisbedømmelser ved forberedelseshandlinger til terror: bevisbedømmelse i praksis . 26 5.5.1 Opplegg ... 26
5.5.2 Om bevissituasjonen ... 26
5.5.3 Om terrorforsett/-hensikt ... 29
5.5.4 Nærmere om betydningen av å tilhøre et miljø eller en gruppering ... 36
6 ANVENDELSE AV STRAFFEPROSESSUELLE TVANGSMIDLER ... 38
6.1 Straffeprosessens rolle ... 38
6.2 Bruk av straffeprosessuelle tvangsmidler – hva kreves? ... 38
7 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 40
LITTERATURLISTE ... 42
1 1 Innledning
1.1 Problemstilling
I trusselvurderingen for 2016 som ble lagt frem av Politiets sikkerhetstjeneste (PST) 9. fe- bruar 2016 er det vurdert som ”mulig” at ekstreme islamister vil forsøke å gjennomføre ter- roraksjoner mot mål i Norge i løpet av året.1 Samtidig vurderes trusselen fra det høyreekstre- me miljøet å være økende.2 I Fokus-rapporten fra Etterretningstjenesten vurderes Norge å være et legitimt, men ikke prioritert mål for angrep fra militante islamister. Rapporten slår likevel fast at det er ”en reell trussel for angrep mot Norge (…) også i 2016.”3
De siste 15 årene har det vært en omfattende utvikling i lovgivningen som regulerer terror- handlinger. Utviklingen har gått fra ikke å ha egne bestemmelser som rettet seg mot fenome- net som sådan, til å ha et eget kapittel i straffeloven med 15 paragrafer som alle retter seg mot terrorhandlinger og terrorrelaterte handlinger.
I 2013 ble straffansvaret utvidet til å gjelde den som, med fullbyrdelsesforsett, ”foretar hand- linger som legger til rette for og peker mot gjennomføringen” av en terrorhandling.4 Dermed omfattes også handlinger som anses som forberedelse til terror. Det knytter seg flere typer utfordringer til et slikt straffansvar. For det første er det en utfordring å skulle ta stilling til hvilke handlinger som rammes av dette straffansvaret. For det andre er det ikke uproblematisk å skulle påvise de forhold som faller inn under straffansvaret etter at bestemmelsens menings- innhold er klarlagt. Dette aktualiserer spørsmål om forholdet mellom kriminalisering av for- beredelser til terror og bevis for slike handlinger.
Hovedspørsmålet i denne masteroppgaven er betingelsene for å bevise forberedelse til terror.
Oppgaven vil redegjøre for bevisspørsmålene som gjør seg gjeldende for slike forberedelses- handlinger, herunder analysere bevistemaets bevisbarhet. Oppgaven vil i hovedsak tematisere den generelle regelen om ansvar for forberedelse til terror i straffeloven § 131 tredje ledd.
1.2 Avgrensning og metode
Fastleggingen av meningsinnholdet i straffeloven § 131 tredje ledd, herunder hvilke beviste- ma det kan bli aktuelt å ta stilling til, skjer ut fra vanlig juridisk metode. Meningsinnholdet fastlegges i den utstrekning det er nødvendig for den videre analysen. Det avgrenses mot en nærmere tolkning av vilkårene i straffeloven § 131 første ledd jf. andre ledd.
1 PSTs trusselvurdering 2016, 09.02.2016 side 10.
2 PSTs trusselvurdering 2016, 09.02.2016 side 15.
3 Rapport fra Etterretningstjenesten, Fokus 2016 side 73.
4 Jf. straffeloven § 131 tredje ledd.
2
Når det skal tas stilling til bevistemaets bevisbarhet er det nødvendig å se på hvordan det ak- tuelle bevistemaet bedømmes i praksis. For å analysere bevisbedømmelsen slik den er kom- met til uttrykk i domsbegrunnelser benyttes bevisteori. Relevant bevisteori blir nærmere rede- gjort for i kapittel 5.3. Fordi metoden for å analysere bevisbedømmelse skiller seg fra almin- nelig juridisk metode, som går ut på å fastsette meningsinnholdet i rettsregler, er det likevel hensiktsmessig å bruke litt plass på å forklare hva dette innebærer innledningsvis.
Det som er relevant for spørsmålet om bevisbarhet er bevisbedømmelsen under skyldspørsmå- let. Skyldspørsmålet kan ikke ankes til Høyesterett jf. straffeprosessloven § 306 andre ledd, og underrettspraksis får derfor størst betydning når bevisbedømmelse under bestemmelsen skal kartlegges. Med betydning siktes det til avgjørelsenes relevans som kilde til illustrasjon for hvordan domstolene går frem når bevis bedømmes.
Det er særlig én metodisk utfordring knyttet til analyse av domsbegrunnelser som det grunn til å utdype noe, nemlig spørsmålet om forholdet mellom den skriftlige begrunnelsen og de un- derliggende overveielsene.
De rettslige kravene til utforming av domsgrunnene, også kalt begrunnelsesplikten, er regulert i straffeprosessloven § 39 jf. §§ 40 og 52. For skyldspørsmålet skal domsgrunnene ved dom- fellelse ”(…) bestemt og uttømmende angi det saksforhold retten har funnet bevist som grunn- lag for dommen” jf. straffeprosessloven § 40 andre ledd. Ved frifinnelse bestemmer fjerde ledd at det skal fremgå hvilke ”(…) vilkår for straffeskyld som antas å mangle, eller de om- stendigheter som utelukker straff eller annen rettsfølge (…)”. I saker som behandles med meddomsrett skal domsgrunnene alltid ”angi hovedpunktene i rettens bevisvurdering.” jf.
femte ledd, mens i lagrettesaker skal begrunnelsen for skyldspørsmålet kun bestå i en henvis- ning til kjennelsen jf. første ledd. I rettspraksis er det imidlertid lagt til grunn at bestemmelsen i femte ledd skal anvendes analogisk på lagmannsrettens bevisvurdering under straffutmå- lingsspørsmålet i lagrettesaker.5 Det betyr at fagdommerne i noen tilfeller må supplere lagret- tens kjennelse med en skriftlig begrunnelse, typisk hvis sentrale punkter i bevisvurderingen ellers blir stående uforklart.6
Om gjerningspersonen har handlet med nødvendig forsett ligger i kjernen av det som omfattes av begrunnelsesplikten for skyldspørsmålet. Det må derfor forventes at spørsmål som knytter seg til gjerningspersonens fullbyrdelsesforsett, herunder terrorforsett/-hensikt, er drøftet i domspremissene. Samtidig er det viktig å være oppmerksom på hvilke svakheter som kan
5 Rt. 2009 s. 750 avsnitt 75 og 76.
6 Rt. 2010 s. 865 avsnitt 22.
3
hefte ved domsbegrunnelsene. For det første vil domsteksten i varierende grad gi uttrykk for den enkeltes bevisbedømmelse, for eksempel vil et eventuelt mindretalls vurdering sjelden komme frem av premissene. Dessuten er begrunnelsen som regel skrevet av én person selv om de underliggende overveielsene er foretatt av flere dommere. For det andre vil også be- grunnelsesplikten som er beskrevet i forrige avsnitt ha betydning for hvor nøyaktig den skrift- lige begrunnelsen utformes, og dermed for hvor godt den reflekterer overveielsene. Et tredje forhold er at domsteksten kan ses som en slags forklaring eller rettferdiggjøring av dommens resultat idet teksten er skrevet etter at avgjørelsen er tatt.7 På denne bakgrunn kan det ikke legges til grunn at den skriftlige begrunnelsen alltid gjenspeiler de faktiske overveielsene.
Fordi det ikke finnes rettspraksis knyttet til straffeloven § 131 tredje ledd, er det nødvendig å se på hvordan det tas stilling til tilsvarende bevistemaer i praksis. Det er særlig bevisbedøm- melser knyttet til krav om terrorforsett/-hensikt, herunder uttalelser om bevissituasjon og lig- nende forhold, som er egnet til å belyse bevisbarheten av bevistemaet i straffeloven § 131 tredje ledd. Det er imidlertid avsagt få avgjørelser som kan danne grunnlag for analysen. Av- gjørelsene er likevel tilstrekkelig til å illustrere visse trekk ved bevisbedømmelsen. Ettersom kravene til rasjonalitet og bevisbedømmelse langt på vei er sammenfallende på tvers av retts- kulturer, er det forsvarlig også å se hen til avgjørelser fra land som ligner vårt eget. Det er primært dansk rettspraksis som vil bli trukket frem. Avgjørelsene som trekkes frem i oppga- ven er ment som eksempler på hva slags bevisbedømmelser forberedelseshandlinger til terror innebærer, og tillegges ikke vekt utover dette.
1.3 Videre fremstilling
I kapittel 2 redegjøres det for det strafferettslige utgangspunktet om straffri forberedelse og kriminalisering av visse typer forberedelseshandlinger.
I kapittel 3 redegjøres det generelt for terrorlovgivning, herunder dens historiske utvikling, og hvilke særlige hensyn som gjør seg gjeldende ved kriminalisering av slike handlinger. Sam- men med kapittel 2 vil dette etablere rammene som straffeloven § 131 tredje ledd må forstås innenfor.
Det nærmere meningsinnholdet i straffeloven § 131 tredje ledd fastlegges i kapittel 4. Dette vil gi grunnlag for vurderingen av hvilke bevistema det kan bli aktuelt å ta stilling til.
Betingelsene for å bevise forberedelse til terror skal analyseres i kapittel 5. Formålet er å un- dersøke bevistemaets bevisbarhet. Det redegjøres først for relevant bevisteori. Dette vil funge-
7 Sml. Rt. 2011 s. 705 avsnitt 41.
4
re som et rammeverk for forståelsen av hva slags bevisbedømmelser forberedelseshandlinger til terror innebærer. Deretter undersøkes bevisbarheten, blant annet ved hjelp av domsbegrun- nelser. Hensikten er å belyse hvordan domstolene går frem når de tar stilling til den typen bevistemaer som straffeloven § 131 tredje ledd innebærer.
I kapittel 6 utvides perspektivet fra kapittel 5 til også å omfatte anvendelsen av straffeproses- suelle tvangsmidler. Hensikten er å fremheve at bevistemaet også får betydning på et tidligere stadium i prosessen idet bestemmelsen virker i et system som opererer med ulike terskler for bevisbarhet.
I kapittel 7 følger noen avsluttende bemerkninger.
2 Forberedelseshandlinger
2.1 Utgangspunktet – straffri forberedelse
Straff defineres gjerne som et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovover- tredelsen, i den hensikt at det skal føles som et onde.8 I forarbeidene til straffeloven 2005 står det at ”hensynet til rettferdighet og humanitet taler mot å påføre mennesker et onde uten at det har noen nytteverdi for samfunnet.”9 Straffen kan sies å være nyttig i den grad den bidrar til å redusere omfanget av kriminalitet i samfunnet. Av den grunn er det visse typer handlinger vi ikke ønsker å belegge med straff, blant annet handlinger som ikke er gjort med det som gjerne kalles forbrytersk vilje eller kriminell innstilling. Hovedregelen i norsk rett er at grensen mel- lom den straffrie forberedelse og det straffbare forsøket markerer den nedre grensen for hvilke handlinger som er straffbare. Konsekvensen av at en handling regnes som forberedelse er altså at den i utgangspunktet er fullt lovlig.
Grunnen til at forberedelseshandlinger som hovedregel ikke er straffbare, er først og fremst at slike handlinger ”som regel ikke gir et tilstrekkelig pålitelig uttrykk for en fast forbrytersk vilje.”10 Begrunnelsen er særlig knyttet til en erkjennelse av at viljen kan endre seg, og at straffens begrunnelse ikke gjør seg gjeldende for handlinger som begås uten slik vilje. For eksempel kan gjerningspersonen ombestemme seg eller skrinlegge planen fordi gjennomfø- ringen viser seg å bli vanskeligere enn forutsatt: ”Sålunda bör det vara uppenbart att det fak- tum att gärningsmannen har en viss inställning vid förberedelsesgärningen, inte nödvändigtvis behöver betyda att han eller hon (senare) kommer att ha samma inställning vid utförandet av
8 Se for eksempel Rt. 1977 s. 1207.
9 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) side 77.
10 Andenæs (1997) side 315.
5
huvudgärningen.”11 I følge Eskeland er det for eksempel ”en betydelig praktisk og psykolo- gisk barriere” mellom å lage en bombe, og det å plassere den og faktisk sprenge den.12 Dette utelukker imidlertid ikke at gjerningspersonen har overtrådt ett eller flere straffebud. En av de hovedmistenkte bak terrorangrepene i Paris i november 2015 skal for eksempel ha forklart at han egentlig skulle detonere en selvmordsbombe ved Stade de France, men at han ombestem- te seg og trakk seg fra planen i siste øyeblikk.13
I utgangspunktet kan nær sagt en hvilken som helst ytre handling være en forberedelseshand- ling. Som et slags kvalifiserende kriterium viser Jacobsen til at ”[d]et som stikk seg ut, er sær- leg det at handlinga er utført med det som hensikt at den skal stå i relasjon til eller – meir pre- sist – leggje grunnlag for seinare (moglege) handlingar”.14
For å fastslå de nærmere rammene for hva forberedelseshandlinger er, er det naturlig å ta ut- gangspunkt i det etablerte strafferettslige ansvaret for forsøkshandlinger.
Grensen mellom forberedelse og forsøk trekkes etter en tolkning av straffeloven § 16 som slår fast at en forsøkshandling er en handling som ”leder direkte mot utføringen” av et lovbrudd.
Kjernen i forsøksbegrepet er at skyldkravet er oppfylt, men ikke gjerningsbeskrivelsen i straf- febudet. Det er to vilkår for forsøksstraff: fullbyrdelsesforsett og adferd med nærhet til full- byrdelsen. Om en handling oppfyller vilkåret om å lede ”direkte mot utføringen” beror på den aktuelle gjerningsbeskrivelsens innhold. Det er gjerningspersonens egne forutsetninger og mål som er utgangspunktet for vurderingen.
I utgangspunktet gjelder de samme vilkårene, fullbyrdelsesforsett og nærhet til gjennomføring av den straffbare handlingen, også der forberedelseshandlinger er belagt med straff. Det sent- rale her er at straffansvaret for forberedelseshandlinger til terror stiller mindre strenge krav til hvor nært gjerningspersonen må ha kommet fullbyrdelsen sammenlignet med straffeloven § 16.
Grensen mellom straffri forberedelse og straffbart forsøk kan i mange tilfeller være vanskelig å trekke. En av årsakene til det er at vurderingsgrunnlaget er knyttet til gjerningspersonens subjektive forhold, slik at grensen ikke kan angis objektivt.15 For eksempel kan den samme handlingen være forsøk i relasjon til et straffebud, og forberedelse i relasjon til et annet. I
11 Asp (2007) side 104.
12 Eskeland (2011) side 238.
13 Se blant andre The Guardian, 19.03.2016.
14 Jacobsen (2009) side 285.
15 Husabø (1999) side 279-281.
6
kjennelsen inntatt i Rt. 1991 s. 95 uttalte Høyesterett at den samme ytre handlingen også kan være forsøk i ett tilfelle og forberedelse i et annet i relasjon til samme straffebud:
”Vurderingen av hvor grensen mellom straffrie forberedende handlinger og straffbart forsøk ligger, (…) vil i noen grad være skjønnspreget og både objektive og subjektive momenter vil kunne ha betydning for grensedragningen. Grensen behøver således ikke nødvendigvis i alle tilfelle å trekkes på samme sted i det ytre hendelsesforløp for hand- linger som gjelder overtredelse av samme straffebud”.16
For sammenhengens skyld nevnes at grensen mellom forsøk og fullbyrdet overtredelse trek- kes ut fra en tolkning av det enkelte straffebud. For mindre alvorlige lovbrudd, der straffer- ammen er mindre enn 1 år, er denne grensen avgjørende for straffbarheten jf. straffeloven § 16. For disse lovbruddene er ikke skillet mellom forberedelse og forsøk av interesse fordi begge kategorier faller utenfor ansvaret. Grensen mellom forsøk og fullbyrdelse behandles ikke videre i denne oppgaven.
2.2 Kriminalisering av forberedelseshandlinger
Utgangspunktet om at forberedelse er straffritt gjelder likevel ikke uten unntak. Under arbei- det med straffeloven 2005 ble en generell kriminalisering av forberedelseshandlinger drøftet.
En del av begrunnelsen for ikke å innføre et slikt straffansvar var at ”grensen mellom forbere- delse til samfunnsskadelige handlinger og forberedelser til helt uskyldige handlinger i stor grad beror på sinnelaget til personen som begår dem”, og at dette med tyngde talte imot å kriminalisere forberedelseshandlinger generelt.17 Denne delen av begrunnelsen nevnes som
”en tredje forskjell”18 mellom forsøk og forberedelse, i tillegg til at forberedelser kan ha fore- gått fullt ut i gjerningspersonens hode, og at sannsynligheten for at gjerningspersonen ombe- stemmer seg er større enn på forsøksstadiet. Det kan tyde på at lovgiver med denne delen av begrunnelsen siktet til vanskelighetene med å bevise gjerningspersonens sinnelag.
Selv om vi ikke har et generelt straffansvar for forberedelseshandlinger i norsk rett, finnes straffebud som rammer visse typer forberedende handlinger i lovverket i ulike varianter.
En variant er straffebud hvor gjerningsbeskrivelsen retter seg mot handlinger som anses å utgjøre en generell fare, for eksempel forbud mot å bære kniv på offentlig sted jf. straffeloven
§ 189. En annen variant er straffebud hvor gjerningsbeskrivelsen som sådan retter seg mot det vi typisk vil kalle forberedelse, for eksempel straffeloven § 306. Etter denne bestemmelsen er
16 Rt. 1991 s. 95 på side 96.
17 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) side 104.
18 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) side 104.
7
det straffbart å gjøre konkrete forberedelseshandlinger, nærmere bestemt å avtale møte med barn under 16 år og å komme frem til møtestedet eller et sted dette kan observeres, med for- sett om å begå et seksuallovbrudd. Det finnes også bestemmelser hvor det straffbare er forbe- redelse til et annet straffebud (hovedhandlingen), men hvor gjerningsbeskrivelsen er mindre konkret. Straffeloven § 131 tredje ledd er et eksempel på en slik bestemmelse. Bestemmelsen rammer forberedelseshandlinger som foretas med forsett om å begå en terrorhandling i frem- tiden. Hvilke handlinger som rammes av straffebudet er ikke nærmere angitt i ordlyden.
Til tross for at noen typer forberedelseshandlinger er straffbare etter slike særskilte straffebud, blir altså kriminaliseringen av forberedende handlinger oppfattet som unntak fra hovedregelen om at grensen for det straffbare går ved forsøkets nedre grense.19
I forarbeidene til straffeloven 2005 står det at det bør foreligge et særskilt behov før man kri- minaliserer forberedelseshandlinger.20 Det er i den samme proposisjonen lagt til grunn at
”kriminalisering av forberedelseshandlinger lar seg forene med det såkalte skadefølgeprinsip- pet”.21 Prinsippet sier noe om hvilken type adferd som bør kunne kriminaliseres og fungerer som en verdimessig rettesnor for vurderingen. Det sentrale er at kriminaliseringsspørsmålet beror på om adferden anses å ha mulige skadevirkninger på interesser som bør vernes av sam- funnet. I følge departementet, som da het Justis- og politidepartementet, må også to andre kriterier vurderes for at det skal være aktuelt å kriminalisere en bestemt handlemåte: ”(1) Straff bør bare brukes dersom andre reaksjoner og sanksjoner ikke finnes eller åpenbart ikke vil være tilstrekkelige. (2) Straff bør bare brukes dersom nyttevirkningene er klart større enn skadevirkningene.”22
Ved kriminalisering av forberedelseshandlinger til terror er det den potensielle skaden, og faren for at den vil inntre, som begrunner straffansvar for handlingene. At man gjør unntak fra hovedregelen for denne typen handlinger henger sammen med at skadepotensialet er betyde- lig, og at terrorhandlinger er ansett for å være svært samfunnsskadelige. Skadefølgeprinsippet utelukker ikke kriminalisering der det foreligger fare for skade. Det må likevel stilles krav til årsakssammenheng ved at kriminaliseringen må bygge på en vurdering av om forberedelses- handlingene øker risikoen for at skaden vil inntre. Med skadefølgeprinsippet som utgangs- punkt er det bare når risikoen øker at handlingene kan kriminaliseres.
19 Jacobsen (2009) side 93.
20 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) side 105.
21 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) side 104–105 jf. punkt 7.5.2.
22 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) side 88.
8 3 Terrorlovgivningen
3.1 Terrorbegrepet
Internasjonalt har det vært vanskelig å komme frem til en entydig definisjon av hva begrepet terror er. Det er likevel noen felles egenskaper ved handlinger som betegnes som terrorhand- linger: Terrorisme kjennetegnes særlig ved at straffbare handlinger blir gjort med det forsett å skape frykt, for å markere politiske meninger eller religiøse verdier. Det er altså dette særlige forsettet, motivet, som skiller en terrorhandling fra en ”vanlig” straffbar handling.
I norsk rett finnes det to definisjoner av terrorhandlinger. I sikkerhetsloven § 3 nr. 5 defineres terrorhandlinger som ”ulovlig bruk av, eller trussel om bruk av, makt eller vold mot personer eller eiendom, i et forsøk på å legge press på landets myndigheter eller befolkning eller sam- funnet for øvrig for å oppnå politiske, religiøse eller ideologiske mål.” Definisjonen av en terrorhandling i straffeloven § 131 første ledd består av en kombinasjon av bestemte straffbare handlinger (primærforbrytelsen), og et krav om at hensikten med handlingen er å oppnå et nærmere bestemt resultat (terrorhensikt). De straffbare handlingene er angitt i bestemmelsens første ledd, mens resultatene som hensikten knyttes til følger av andre ledd. For eksempel vil grov frihetsberøvelse være en terrorhandling dersom hensikten er urettmessig å tvinge myn- dighetene til å unnlate noe som er av vesentlig betydning for landet.
3.2 Lovgivningen: historisk utvikling
Før 2000-tallet var det ingen bestemmelser i norsk straffelovgivning som rettet seg mot terror- isme som sådan. I 1993 avga Sikkerhetsutvalget, oppnevnt av Justis- og politidepartementet, utredningen ”Strafferettslige regler i terroristbekjempelsen.”23 Utvalget kom til at det ikke burde innføres egne straffebestemmelser som knyttet straffbarheten til terrorbegrepet. Be- grunnelsen var særlig knyttet til at bruk av en handlings formål eller motiv som strafferettslig relevant kriterium ble ansett for å være problematisk.24 Utvalget mente at ”straffverdigheten av en handling bør vurderes ut fra handlingen i seg selv, ikke i hvorvidt merkelappen ”terror- isme” kan knyttes til virksomheten”.25 Departementet var enig med Sikkerhetsutvalget, og mente at det trolig ville ha ”liten eller ingen betydning for straffbarheten eller for straffutmå- lingen” å innføre slike bestemmelser.26 Det var også enighet om at det ikke burde foreslås en generell bestemmelse som forbyr forberedelser til terrorhandlinger, men at det i større grad burde være straffbart å inngå forbund om straffbare handlinger.27
23 NOU 1993: 3.
24 NOU 1993: 3 side 43.
25 NOU 1993: 3 side 43.
26 Ot.prp. nr. 64 (1998–99) side 129.
27 NOU 1993: 3 side 45-46, Ot.prp. nr. 64 (1998–99) side 132.
9
Den 28. september 2001, i etterkant av terrorangrepet mot USA 11. september 2001, vedtok FNs sikkerhetsråd resolusjon 1373. Vedtaket er hjemlet i FN-pakten kapittel VII, og dermed folkerettslig bindende. Resolusjonen påla statene blant annet å:
”Ensure that any person who participates in the financing, planning, preparation or per- petration of terrorist acts or in supporting terrorist acts is brought to justice and ensure that, in addition to any other measures against them, such terrorist acts are established as serious criminal offences in domestic laws and regulations and that the punishment duly reflects the seriousness of such terrorist acts”.28
Som et ledd i gjennomføringen av resolusjonen i norsk rett ble det, i tillegg til en definisjon av terrorhandlinger, fremmet forslag om forbud mot å inngå forbund om å begå slike handling- er.29 Et forslag om generell kriminalisering av planlegging og forberedelse ble ikke videreført i lovforslaget på grunn av manglende behov. Departementet vurderte at planlegging og forbe- redelse ”langt på vei dekkes av en mer generell bestemmelse som kriminaliserer det å inngå forbund om å begå terrorhandlinger”.30 At en person alene planlegger og forbereder en terror- handling ble på dette tidspunktet ansett lite praktisk. Straffeloven 1902 § 147 a ble etter dette tilføyd for å sikre at Norges folkerettslige forpliktelser ble overholdt.31
Terrorangrepene mot Regjeringskvartalet og Utøya 22. juli 2011 viste at enkeltindivider er i stand til å planlegge og gjennomføre omfattende angrep alene. Behov for en bestemmelse som rammer forberedelser foretatt av såkalte soloterrorister var en del av bakgrunnen for at et for- slag om kriminalisering av forberedelse til terrorhandling ble sendt på høring fra Justis- og beredskapsdepartementet i juli 2012. Forslaget kom i forlengelsen av at Politiets sikkerhets- tjeneste (PST) hadde gitt uttrykk for at straffebestemmelsene vedrørende forberedelse til ter- ror var mangelfulle.32 I proposisjonen foreslo departementet å kriminalisere forberedelses- handlinger med den begrunnelse at det etter deres syn var påkrevd på grunn av ”det betydelige skadepotensialet og den særlig samfunnsskadelige karakteren ved slike handlinger”.33 Forsla- get gikk ut på kriminalisering av ”handlinger som i det ytre har tydelige kjennetegn på å være forberedelser til terrorhandlinger”, og hvor det straffverdige er de foretatte handlinger sett i sammenheng med gjerningspersonens forsett.34 Justiskomiteen sluttet seg til forslaget,35 og
28 Sikkerhetsrådsresolusjon 1373 (2001) punkt 2 bokstav (e).
29 Ot.prp. nr. 61 (2001–2002) side 146.
30 Ot.prp. nr. 61 (2001–2002) side 54.
31 Tilføyd ved lov 28. juni 2002 nr. 54.
32 Brev fra PST til Justisdepartementet 01.11.2011.
33 Prop. 131 L (2012–2013) side 61.
34 Prop. 131 L (2012–2013) side 61.
10
forbudet mot forberedelse til terrorhandlinger ble tilføyd i begge straffelovene36 ved lovvedtak 13. juni 2013.37
3.3 Hensyn og formål bak terrorlovgivningen: særlig om straffansvaret for forberedelseshandlinger
Det tilskrives Benjamin Franklin å ha sagt: ”Those who would give up essential Liberty, to purchase a little temporary Safety, deserve neither Liberty nor Safety.”38 Bestemmelsene i straffelovgivningen som retter seg direkte mot terrorhandlinger skal forene flere ulike, og til dels motstridende, hensyn. Grovt sett kan man likevel si at de sentrale hensyn er samfunns- sikkerhet på den ene siden og individvernet, den enkeltes handlefrihet, på den andre.
Bakgrunnen for de ulike lovendringene har blant annet vært et ønske om å markere at terror- handlinger anses som svært samfunnsskadelige og straffverdige handlinger. Det er særlig på grunn av de alvorlige konsekvensene en terrorhandling kan få, at det har vært ansett nødven- dig å beskytte samfunnet mot slike handlinger også før de er gjennomført. Det sentrale her er at det alminnelige forsøksansvaret i noen tilfeller ikke strekker til for å ramme all den risikoen vi mener bør omfattes av straffansvaret. Noen ganger er det vi risikerer – det som står på spill – så alvorlig at vi må gripe inn enda tidligere. Formålet med å kriminalisere forberedelsen kan dermed knyttes til et ønske om å øke mulighetene for å kontrollere og å gripe inn og stoppe en handlingsrekke som kan resultere i en terrorhandling.39 At forebygging av kriminalitet får større betydning som begrunnelse for anvendelse av straff enn det tradisjonelt har hatt kalles gjerne ”pre-aktiv” strafferett.40
Begrunnelsen for å utvide straffansvaret til å omfatte forberedelseshandlinger generelt var også en erkjennelse av at enkeltpersoner kan planlegge og gjennomføre alvorlige terrorhand- linger på egenhånd.41 I brevet som lå til grunn for lovforslaget påpekte Politiets sikkerhetstje- neste at ”straffebestemmelsene vedrørende terror i forberedelsesfasen er mangelfulle – særlig i forhold til soloterrorister (…)”.42 Mot dette har det blant annet blitt argumentert med at et straffansvar som også skal ramme den som forbereder alene gir anvisning på et vanskelig be-
35 Innst. 442 L (2012–2013) side 9 flg.
36 Straffeloven 1902 § 147 a femte ledd (opph.) og straffeloven 2005 § 131 tredje ledd.
37 Lovvedtak 104 (2012–2013).
38 Pennsylvania Assembly: Reply to the Governor, 11. November 1755.
39 Jacobsen (2009) side 99.
40 Husabø (2003) side 98.
41 Prop. 131 L (2012–2013) side 61.
42 Brev fra PST til Justisdepartementet 01.11.2011.
11
vistema og at det ”[å] rekonstruere den enkeltes tanker vil nødvendiggjøre bruk av svært inn- gripende etterforskningsmetoder”.43
4 Straffansvaret for forberedelse til terror 4.1 Opplegg
I det følgende redegjøres det for straffansvaret for forberedelse til terror. Hensikten er å fast- legge det nærmere meningsinnholdet i bestemmelsen i straffeloven § 131 tredje ledd. Fordi tredje ledd må forstås i sammenheng med paragrafens øvrige ledd, gis en kort presentasjon av straffeloven § 131 først. Deretter redegjøres det nærmere for straffansvaret for forberedelses- handlinger i tredje ledd. Dette vil gi grunnlag for vurderingen av hvilke bevistema det kan bli aktuelt å ta stilling til.
4.2 Straffeloven § 131: Terrorhandlinger
Straffeloven § 131 ble tilføyd ved lov 7. mars 2008 nr. 4 og videreførte i stor grad gjeldende rett etter straffeloven 1902 § 147 a. Bestemmelsen står i lovens kapittel 18 om terrorhandling- er og terrorrelaterte handlinger og består av fire ledd.
Bestemmelsens første ledd angir en rekke grove straffbare handlinger, blant annet grov fri- hetsberøvelse og drap, som skal anses som terrorhandlinger dersom de er begått med terror- hensikt.
Sammenlignet med straffeloven 1902 § 147 a, er ansvaret snevret inn noe ved at det tidligere kravet om terrorforsett er erstattet med et krav om terrorhensikt. Begrunnelsen for skjerpelsen var særlig knyttet til et ønske om at bestemmelsen ikke skulle favne for vidt og dermed ”[fjer- ne] seg fra den tradisjonelle oppfatningen av terrorhandlinger som et utslag av en spesiell mo- tivasjon eller beveggrunn”.44 Det ble også fremhevet at endringen fører den norske bestem- melsen nærmere definisjonen av ”terrorist offences” i EUs rammebeslutning 13. juni 2002 om bekjempelse av terrorisme artikkel 1 (1).45
Andre ledd fastslår når nødvendig terrorhensikt foreligger. Det er når en av handlingene angitt i første ledd foretas for å: ”forstyrre alvorlig en funksjon av grunnleggende betydning i sam- funnet (…)” jf. bokstav a), ”skape alvorlig frykt i en befolkning” jf. bokstav b) eller ”urett- messig å tvinge offentlige myndigheter eller en mellomstatlig organisasjon til å gjøre, tåle
43 Datatilsynet (2012) side 3.
44 Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) side 177, Innst. O. nr. 29 (2007–2008) side 28.
45 Council Framework Decision (2002).
12
eller unnlate noe av vesentlig betydning (…)” jf. bokstav c). Det er ikke et vilkår for straff at det gjerningspersonen har til hensikt å oppnå faktisk oppnås.
Tredje ledd, som er den delen av bestemmelsen som analyseres i denne oppgaven, bestemmer når en handling skal anses for å være forsøk på en terrorhandling. Det spesielle med formule- ringen i tredje ledd er at tidspunktet for når det foreligger straffbart forsøk er flyttet sammen- lignet med gjeldende rett før endringen. Dermed utvides straffansvaret i tid, slik at straffan- svar for terrorhandlinger inntrer tidligere i handlingsrekken enn etter det alminnelige forsøks- ansvaret. På denne måten omfattes også handlinger med betydelig avstand til utføringen av en terrorhandling, altså forberedelseshandlinger.
Til slutt angir fjerde ledd at straffen for terrorhandlinger ikke kan settes under minstestraffen for det aktuelle primærlovbruddet.
4.3 Nærmere om straffeloven § 131 tredje ledd 4.3.1 Generelt
Straffeloven § 131 tredje ledd inneholder en generell straffebestemmelse som rammer den som planlegger eller forbereder terrorhandlinger. Bestemmelsen kriminaliserer forberedelses- handlinger til terror ved å klassifisere de som forsøk. Lovteknisk står man dermed overfor en forsøksbestemmelse, mens realiteten er at bestemmelsen etablerer straffansvar for forberedel- seshandlinger. Sammenlignet med det tradisjonelle forsøksansvaret innebærer bestemmelsen at man har flyttet tidspunktet for når det foreligger straffbart forsøk på en terrorhandling. På denne måten blir det som tidligere ville vært straffrie forberedelseshandlinger omfattet av straffansvaret. Dette var lovgiver seg bevisst idet forslaget var ”ment å representere en reell og vesentlig utvidelse av straffansvaret sammenlignet med gjeldende rett”.46 Straffeloven § 131 tredje ledd lyder:
”Den som har forsett om å fullbyrde et lovbrudd som nevnt i første ledd eller § 132, og foretar handlinger som legger til rette for og peker mot gjennomføringen, straffes for forsøk. Forsøket straffes mildere enn fullbyrdet overtredelse. § 16 andre ledd gjelder til- svarende.”
Straff etter bestemmelsen krever at gjerningspersonen har fullbyrdelsesforsett, og at dette for- settet har kommet til uttrykk i ytre handlinger. Det som skal bevises etter bestemmelsen i straffeloven § 131 tredje ledd faller dermed i to deler. For det første må det bevises at det fo- religger fullbyrdelsesforsett om å begå en terrorhandling. For det andre må det bevises at det
46 Prop. 131 L (2012–2013) side 62.
13
er foretatt ”handlinger som legger til rette for og peker mot gjennomføringen” av en slik hand- ling.
4.3.2 Den objektive gjerningsbeskrivelsen 4.3.2.1 De objektive vilkårene
Straffeloven § 131 tredje ledd krever at gjerningspersonen ”foretar handlinger som legger til rette for og peker mot gjennomføringen” av en terrorhandling. Vilkårene er kumulative, slik at handlingene både må legge til rette for og peke mot gjennomføringen. I forarbeidene legges det til grunn at vilkårene kan overlappe: ”[f]or eksempel vil tilvirkning av sprengstoff både kunne legge til rette for og peke mot en terrorhandling.”47
4.3.2.2 Når er det foretatt ”handlinger som legger til rette for og peker mot gjennomføringen” av en terrorhandling?
Hva som etter bestemmelsen skal regnes som ”handlinger” fremgår ikke av ordlyden. En na- turlig språklig forståelse tilsier at alle ytre handlinger i utgangspunktet vil kunne rammes av bestemmelsen. Dette var en del av begrunnelsen som i sin tid ble gitt mot å innføre en slik bestemmelse i forbindelse med gjennomføringen av sikkerhetsrådsresolusjon 1373 i 2002:
”Nær sagt alle typer gjenstander kan brukes til en eller annen form for terrorhandling. Å kriminalisere enhver anskaffelse av enhver gjenstand som i teorien kan brukes til å begå en terrorhandling, ville åpenbart føre for langt. I så fall ville det meste av dagliglivets handel og vandel kunne oppfylle de objektive vilkårene for straff (…)”.48
Dette var bakgrunnen for at lovgiver la til de begrensende vilkårene ”legger til rette for og peker mot gjennomføringen” i straffeloven § 131 tredje ledd.49 Vilkårene skal bety at helt dagligdagse handlinger, som anskaffelse av gummihansker eller søk på internett, i utgangs- punktet ikke rammes. Departementet utelukket imidlertid ikke at slike handlinger kan vekt- legges idet: ”slike handlinger vil kunne inngå i en samlet vurdering av en handlemåte, og kan også gi indikasjoner om hva gjerningspersonen har tenkt.”50 Her adresserer departementet begge sider av straffansvaret – dels det objektive, handlingene, og dels det subjektive, hva gjerningspersonen har tenkt.
Senere i proposisjonen ga departementet følgende eksempel på hva som, objektivt, kan være straffbar handlemåte:
47 Prop. 131 L (2012–2013) side 85.
48 Ot.prp. nr. 61 (2001–2002) side 55.
49 Prop. 131 L (2012–2013) side 62.
50 Prop. 131 L (2012–2013) side 62.
14
”Dersom en terrorhandling for eksempel skulle bestå i å frihetsberøve en person i over en måned for å tvinge offentlige myndigheter til å gjøre noe av vesentlig betydning for landet (…), kan et eksempel på en straffbar handlemåte etter forslaget være en kombi- nasjon av anskaffelse av middel for å bedøve husets beboer, innredning av kjellerrom hvor vedkommende skulle holdes fanget, samt nedskrevne brev adressert til myndighet- ene om hva som skulle kreves for å slippe vedkommende fri.”51
Eksempelet tyder på at det er handlinger som fremstår som et naturlig ledd i gjennomføringen av en terrorhandling som er ment å rammes av bestemmelsen. Aktuelle handlingstyper kan blant annet være å tilvirke, erverve, innføre eller oppbevare ulike typer gjenstander. I rappor- ten fra 22. juli-kommisjonen beskrives flere slike handlemåter i kapitlet som omhandler gjer- ningsmannens forberedelser frem mot terrorhandlingene 22. juli 2011.52 I rapporten påpekes imidlertid følgende sentrale poeng: ”De kartlagte innkjøpene er i all hovedsak lovlige og har for det meste foregått i eget navn, eller til eget firma (…). En rekke av innkjøpene har foregått via internetthandler og har blitt tolldeklarert.”53 I forlengelsen av dette kan det spørres om de objektive vilkårene ”legger til rette for og peker mot gjennomføringen” har noen praktisk be- tydning. For at handlingene skal oppfylle de objektive vilkårene må gjerningspersonen ha hatt fullbyrdelsesforsett, herunder terrorhensikt. Mange handlinger som kan være forberedelser til terror, kan også være forberedelser til noe helt annet. Anskaffelse av våpen kan for eksempel være forberedelse til jakt, og innkjøp av sprengstoff kan være forberedelse til å planere en tomt. Det innebærer at bevisbedømmeren er nødt til å trekke veksler på det subjektive for å ta stilling til om de foretatte handlinger rammes av bestemmelsen eller ikke. Det fremgår også av sitatet over at lovgiver ikke klarer å beskrive de objektive handlingene uten å trekke inn et subjektivt element jf. ”for å tvinge”.
Vilkåret om at handlingene må legge til rette for en terrorhandling innebærer i følge forarbei- dene ”at de i en viss grad må være hensiktsmessige og av en viss betydning for den handling- en som skal begås.”54 Det vil være naturlig å tolke dette som at det kreves at handlingene bi- drar til at terrorhandlingen kan gjennomføres, og at de på en eller annen måte er til nytte i forberedelsene. På samme sted uttales det imidlertid at handlingene ikke trenger å være ”nød- vendige faktorer i en tenkt årsakssammenheng.”55 Det er dermed vanskelig å si noe generelt om hvilke typer handlinger som vil kunne anses for å legge til rette for en terrorhandling.
51 Prop. 131 L (2012–2013) side 85.
52 NOU 2012: 14 kapittel 15.
53 NOU 2012: 14 side 341.
54 Prop. 131 L (2012–2013) side 85.
55 Prop. 131 L (2012–2013) side 85.
15
At handlingene må ”peke mot gjennomføringen” kan kobles sammen med uttalelser om at handlingene må ha ytre kjennetegn som knytter de til en fremtidig terrorhandling. I forarbei- dene står det for eksempel at gjerningspersonen må ha ”foretatt ytre handlinger som kan anses for å peke mot en terrorhandling”.56 At handlingene bare må anses for å peke mot en terror- handling kan tyde på at det ikke stilles særlig strenge krav til bevisene for at de foretatte hand- linger har en sammenheng med en fremtidig terrorhandling.
Det kreves ikke like stor grad av nærhet mellom de handlingene som er foretatt og det fremti- dige lovbruddet som etter det alminnelige forsøksansvaret. Lovgiver har forutsatt at også handlinger som har nokså fjern forbindelse, ”både i tid og sted”, til et faktisk terrorangrep kan være straffbare.57
At de subjektive forhold er et viktig element i bedømmelsen av om de foretatte handlinger oppfyller de objektive vilkårene er også lagt til grunn av lovgiver: ”[d]et mest sentrale mo- mentet for vurderingen av hvor grensen etter forslaget går, vil dermed være hva som er fore- tatt, sett i sammenheng med hva den handlende har forsett om å gjennomføre.”58 Slik kan gjerningspersonens subjektive forestillinger i praksis bli avgjørende for handlingens objektive straffbarhet.
4.3.3 Om forsettkravet
Straffeloven § 131 tredje ledd krever at gjerningspersonen har ”forsett om å fullbyrde et lov- brudd som nevnt i første ledd eller § 132 (…)”. Kravet om fullbyrdelsesforsett innebærer, som for forsøksstraff, at forsettet må omfatte hele den objektive gjerningsbeskrivelsen for den straffbare handlingen. Der det aktuelle straffebudet krever såkalt subjektivt overskudd, må dette også foreligge. Forsettet må altså omfatte alle elementene i det aktuelle straffebudet.
Straffeloven § 131 første ledd jf. andre ledd krever at den straffbare handlingen er begått med terrorhensikt. Spørsmålet er hvordan dette forholder seg til uttalelser i forarbeidene om at for- settkravet i tredje ledd innebærer at gjerningspersonen ”må ha bestemt seg for å fullbyrde den straffbare handlingen.”59
En naturlig språklig forståelse av ordlyden i straffeloven § 131 første ledd tilsier at det kreves alminnelig forsett med hensyn til den straffbare handlingen (primærlovbruddet), mens terror- hensikten kun knytter seg til resultatet av handlingen. Det er for eksempel tilstrekkelig at det
56 Prop. 131 L (2012–2013) side 84.
57 Prop. 131 L (2012–2013) side 85.
58 Prop. 131 L (2012–2013) side 85.
59 Prop. 131 L (2012–2013) side 84.
16
foreligger sannsynlighetsforsett med hensyn til at noen vil bli drept av en bombe på Oslo luft- havn, så lenge gjerningspersonens hensikt med handlingen er å skape alvorlig frykt i befolk- ningen.
I forarbeidene uttaler departementet følgende om hvordan forsettet i tredje ledd er å forstå:
”[D]et (…) kreves en bevisst beslutning fra gjerningspersonen om at en terrorhandling skal gjennomføres. Det kreves ikke at det er tatt en beslutning om alle detaljer om selve gjennomføringen eller at beslutningen gjelder en helt konkret forbrytelse. Det er til- strekkelig at det kan bevises at beslutningen gjelder en terrorhandling.”60
Umiddelbart kan det virke som om departementet ikke har tatt stilling til betydningen av at første ledd krever hensikt om følgen i motsetning til alminnelig forsett. At gjerningspersonen har ”bestemt seg” eller har ”tatt en bevisst beslutning” kan lett forstås som noe mindre enn at det er handlet med en nærmere bestemt hensikt. For eksempel kunne man tenke seg at å ha tatt en bevisst beslutning betyr at man handler med bevissthet om at handlingen sikkert vil dekke gjerningsbeskrivelsen, jf. straffeloven § 22 første ledd bokstav b). Det vil ikke være tilstrekkelig til å oppfylle kravet om hensikt med hensyn til resultatet av handlingen. På den annen side er det en beslutning om en ”terrorhandling” som etterspørres. En terrorhandling krever definitorisk hensikt. Dessuten var det, som tidligere nevnt, et bevisst valg fra lovgiver at det tidligere kravet til terrorforsett ble endret til et krav om terrorhensikt.
Dermed må kravet om fullbyrdelsesforsett i straffeloven § 131 tredje ledd forstås slik at det kreves alminnelig forsett om å begå en straffbar handling som nevnt i første ledd (primærfor- brytelsen), og at hensikten med å skulle begå denne handlingen må være å oppnå et av resulta- tene som er angitt i andre ledd. Sagt på en annen måte: Gjerningspersonen må ha terrorhensikt for å kunne straffes for forberedelse til terror.
5 Betingelsene for å bevise forberedelse til terror 5.1 Opplegg
I det følgende er siktemålet å undersøke betingelsene for å bevise forberedelse til terror. På bakgrunn av redegjørelsen for straffansvaret i forrige kapittel vurderes det først hvilke bevis- tema det kan bli aktuelt å ta stilling til. Deretter redegjøres det for relevant bevisteori, før be- visbarheten undersøkes nærmere.
60 Prop. 131 L (2012–2013) side 84.
17
5.2 Det sentrale bevistema ved forberedelseshandlinger til terror:
fullbyrdelsesforsettet
Bevistema betegner det forhold som skal bevises. I en sak er det gjerne flere ting som skal bevises, slik at det ofte vil være flere bevistemaer. De faktiske forhold som har direkte rele- vans for om en rettsregel kommer til anvendelse – det den aktuelle rettsregelen krever bevis for – betegnes gjerne rettsfakta. Det vil derfor bero på en fortolkning av den aktuelle rettsre- gelens vilkårsledd hvilke fakta det knyttes rettsvirkninger til, og som dermed avgjør hva som er bevistema, i den konkrete saken.
Sentralt for ansvaret for forberedelseshandlinger til terror er at det må tas stilling til subjektive forestillinger hos gjerningspersonen. Gjennomgangen av vilkårene for straffansvar etter straf- feloven § 131 tredje ledd viser at det er slike subjektive forestillinger som i praksis er avgjø- rende for hva som er straffbar adferd. Om det foreligger fullbyrdelsesforsett om å begå en terrorhandling blir dermed det sentrale bevistemaet.
5.3 Bevisteoretisk bakteppe
5.3.1 Bevisrettslige begrep, bevisbedømmelse og bevisteorier
For å vurdere betingelsene for å bevise forberedelseshandlinger til terror, er det hensiktsmes- sig å etablere et visst begrepsapparat først. I det følgende skal det derfor redegjøres for rele- vant bevisteori. Formålet er at dette skal fungere som et rammeverk for forståelsen av hva slags bevisbedømmelser forberedelseshandlinger til terror innebærer, og for den videre analy- sen av bevisbedømmelse slik den er kommet til uttrykk i domsbegrunnelser.
I løpet av en rettssak presenteres dommeren for forskjellige påstander om fakta. Det er på bakgrunn av de enkelte bevis som er ført i saken det avgjøres hvilket saksforhold som skal legges til grunn for avgjørelsen. Det bør imidlertid nevnes at det ikke alltid er uenighet om sakens bevistemaer.
Det overordnede målet for bevisbedømmelsen er å komme frem til sannheten om det som har skjedd. Johs. Andenæs beskrev det slik:
”Det gjelder for dommeren å fremtrylle i sin bevissthet den teknisk fullkomne lyd- og farvefilm av den begivenhet som foreligger til pådømmelse. Med den tilføyelse, at også prosesser f.eks. av fysisk, kjemisk og biologisk art, som unndrar seg iakttagelse gjen- nom den vanlige sansing, må klargjøres. Og ikke bare det ytre handlingsforløp, men
18
også de tanker, følelser og beslutninger som har rørt seg i gjerningsmannens indre. Må- let er den fullstendige rekonstruksjon av det som er skjedd.”61
Rammen for all bevisbedømmelse er altså at bevisbedømmeren skal ta stilling til hva som har skjedd, og at avgjørelsen skal være basert på bevisene i saken.62 I noen tilfeller, for eksempel ved forberedelseshandlinger til terror, skal det også, ut fra det som er funnet bevist, tas stilling til hva som vil kunne skje. I norsk straffeprosess har vi et prinsipp om fri bevisbedømmelse.
Prinsippet innebærer at retten etter en fri vurdering og vekting av bevisene fastslår om bevis- kravet er oppfylt. Friheten er imidlertid begrenset av visse rammer, blant annet må faktafast- settelsen være rasjonell og ”skje må en måte som i alminnelighet antas å være sannhetskorre- lerende.”63
Løvlie skriver at ”[b]evis er betegnelsen på fenomener som (…) gir grunner for eksistensen av andre fenomener.”64 Et fenomen forstås da som bevis bare i relasjon til et annet fenomen som det påvirker sannsynligheten til. Løvlie skiller mellom tre typer fenomener: ytre, indre og in- stitusjonelle fenomener.65 Det er skillet mellom ytre og indre fenomener som har betydning for problemstillingen i denne oppgaven. Ytre fenomener er en betegnelse på størrelser i ver- den utenfor menneskene, og svarer til gjerningspersonens handlinger. Indre fenomener beteg- ner størrelser i menneskene, og svarer til gjerningspersonens subjektive forestillinger.
I rettslig bevisteori er det vanlig å skille mellom bevisdata og bevisfakta. Bevisdata betegner de faktiske forhold som det sluttes fra, og involverer bevismiddelet det stammer fra – for ek- sempel en vitneforklaring.66 Bevisfakta betegner faktiske forhold som indikerer et rettsfak- tum. Kolflaath beskriver bevisfakta som argumenter som ”fungerer som mellomstasjon for tanken på veien fra bevisdatum til rettsfaktum.”67 De rettslig relevante delene av faktum kal- les rettsfakta, og kan være resultat av slutninger enten direkte fra bevisdata, eller via bevisfak- ta.
Det finnes en rekke teorier om hvordan rettslig bevisbedømmelse best forstås.68 Johs. Ande- næs beskrev den psykologiske prosessen slik:
61 Andenæs (1943) side 288–289.
62 Kolflaath (2013) side 59.
63 Løvlie (2014) side 286.
64 Løvlie (2014) side 56.
65 Løvlie (2014) side 43.
66 Kolflaath (2013) side 66.
67 Kolflaath (2013) side 71.
68 Se blant andre Kolflaath (2013).
19
”Den faller i to ledd: Innsamlingen av konkrete bevisdata (vitneforklaringer, blodspor, raderingsmerker), og bearbeidelsen av disse bevisdata ved hjelp av erfaringssetninger f.eks. av psykologisk, økonomisk eller rettsmedisinsk natur.”69
I rettslig bevisteori trekkes det et hovedskille mellom atomistiske og holistiske bevisteorier.70 Atomistiske teorier kjennetegnes ved at informasjonsgrunnlaget forstås som et sett av sam- mensatte deler, slik at det enkelte bevis vurderes isolert og uavhengig av de øvrige bevis i saken. En slik tilnærming innebærer at bevisbedømmelsen går ut på å sammenstille delene.
Holistiske teorier innebærer på den annen side en mer helhetlig tilnærming til bevisbedøm- melsen. Poenget i en holistisk tilnærming er at bevisene forholder seg til hverandre slik at bevisbedømmeren også vurderer bevisene i lys av de øvrige bevis i saken. Noe av det som skiller teoriene er ”i hvilken grad de er egnet til å fastslå de ulike fenomenkategoriene.”71 Det er for eksempel vanlig å anvende en holistisk tilnærming til bevisbedømmelsen når det er gjerningspersonens subjektive forestillinger som skal fastlegges.
I det sistnevnte sitatet fra Andenæs påpekes det at informasjonen som bevisdataene gir må knyttes til erfaringer. Det er først da informasjonen kan gi grunner for eksistensen av andre fenomener. For eksempel: du ser mange epler på bakken under et tre, og slutter på grunn av din erfaring om tyngdekraften at eplene har falt ned fra treet og at treet derfor må være et ep- letre. De erfaringssetninger som kan tenkes å komme til anvendelse i bevisbedømmelsen kan være av svært ulik art. Noen sikrere enn andre. Vår erfaring om tyngdekraften er for eksempel sikrere enn de erfaringer vi har gjort oss om hva som ligger bak menneskelige handlemåter.
Markus Jerkø har kritisert anvendelsen av alminnelige erfaringssetninger i bevisbedømmel- sen, blant annet under henvisning til at ”hvilke erfaringer vi har gjort oss om menneskers gjø- ren og laden, avhenger av de mennesker vi har møtt og omgått”. Han spør videre: ”[H]va vet egentlig dommeren dypest sett om de verdier og motiver som former handlingene til mennes- ker fra andre kulturer eller fra andre samfunnslag, eller til et hvilket som helst annet mennes- ke, for den saks skyld?”72
Sentralt for problemstillingen i denne oppgaven er at en del av de handlingene som kan være forberedelse til terror i det ytre vil bære preg av å være dagligdagse eller forberedelse til lov- lige handlinger. De fleste dagligdagse handlinger vil isolert sett være utjenlige som bevisda-
69 Andenæs (1943) side 303.
70 Se for eksempel Løvlie (2014) side 209 flg.
71 Løvlie (2014) side 210.
72 Jerkø (2015) side 350.
20
ta/bevisfakta for en gjerningspersons subjektive forestillinger om å skulle begå en terrorhand- ling. Grunnen til det er at man ikke vil kunne slutte på grunn av erfaring om slike handlinger alene at de er forberedelser til terror.
5.3.2 Beviskravet
5.3.2.1 Om det strafferettslige beviskravet
Det strafferettslige beviskravet blir gjerne formulert som at enhver rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. Det ”forstås i alminnelighet som et krav om bevisbasert overbevisning og ang- ir hvor velbegrunnet en påstand må være for å kunne legges til grunn (…)”.73 Kravet retter seg mot bevisbedømmerens oppfatning av bevissituasjonen. Utgangspunktet er at det strafferetts- lige beviskravet knytter seg til rettsfakta under skyldspørsmålet:
”[B]are (…) rimelig tvil om de deler av faktum som har direkte betydning for vurde- ringen av tiltaltes skyld (…) kan lede til at beviskravet ikke anses oppfylt. At det i en straffesak kan være tvil om enkelte deler av det faktiske hendelsesforløp som ikke har direkte betydning for avgjørelsen av skyldspørsmålet, vil være en helt normal situa- sjon.”74
Det strafferettslige beviskravet har tradisjonelt blitt oppfattet som et sannsynlighetskrav. Fordi hensynet bak beviskravet først og fremst er å unngå uriktige domfellelser, må denne sannsyn- ligheten knytte seg til et grunnlag hvor all tilgjengelig informasjon som taler både for og mot frikjennelse er med. For å sikre kravet om velbegrunnethet stilles det derfor gjerne krav om at bevissituasjonen skal være tilstrekkelig robust. At informasjonsgrunnlaget er robust betyr ”at slutningene som trekkes på bakgrunn av sakens beviser, i liten grad er sårbare for ny informa- sjon i form av ytterligere bevis.”75
I juridisk teori har det vært diskutert hvorvidt det strafferettslige beviskravet gjelder fullt ut for subjektive forhold. Bakgrunnen for diskusjonen er tanken om at subjektive forhold ikke lar seg fastslå med samme sikkerhet som ytre handlinger. Et uttrykk for en slik oppfatning finner man for eksempel hos Johs. Andenæs:
”Det er neppe (…) tvil om at det i praksis stilles strengere krav til beviset når det er spørsmål om tiltalte har utført misgjerningen enn når det er spørsmål om tilregnelighet eller andre subjektive straffbarhetsbetingelser.”76
73 Løvlie (2014) side 336.
74 Rt. 2004 s. 1063 avsnitt 9.
75 Løvlie (2014) side 336.
76 Andenæs (2009) side 161.
21
Også i rettspraksis er det gitt uttrykk for at beviskravet for subjektive forhold er lavere enn kravet for ytre handlinger, likevel slik at det dreier seg om ”nyanser”.77 Det er antakelig gode grunner til å forstå en slik uttalelse som et uttrykk for at det i praksis skjer en viss nyansering, uten at det dermed kan tas til inntekt for at det alltid gjelder et senket beviskrav for subjektive forhold.
At det er uheldig å uttrykke at det gjelder eller bør gjelde et lavere beviskrav for subjektive forhold forklarer Løvlie slik:
”For det første vil det kunne føre til at det gis anvendelse for de ytre fenomenene det sluttes fra, og hvor det ikke er grunn til å fravike det alminnelige strafferettslige bevis- kravet. For det andre tilslører et slikt krav at det beror på en fortolkning eller verdivur- dering hvilket innhold konstituerende kriterier for indre fenomener skal ha.”78
Selv om det finnes uttalelser i rettspraksis som kan forstås dithen at det gjelder et lavere be- viskrav for subjektive forhold, er det andre avgjørelser som fastslår at det strafferettslige be- viskravet gjelder fullt ut.79 Prinsippet om at enhver rimelig tvil skal komme tiltalte til gode må dermed også gjelde for subjektive forhold, slik at fullbyrdelsesforsettet i straffeloven § 131 tredje ledd må bevises i henhold til det ordinære strafferettslige beviskravet.
5.3.2.2 Kan subjektive forhold bevises utover enhver rimelig tvil?
Lovgiver har klart forutsatt at de subjektive forholdene som etterspørres i straffeloven § 131 tredje ledd, fullbyrdelsesforsett som omfatter terrorhensikt, kan bevises. I forarbeidene står det blant annet at:
”Domstolene (…) ikke [er] ukjent med å måtte vurdere bevis for gjerningspersonens subjektive forhold i tilfeller hvor straffbarheten i stor utstrekning beror på dette. Forsla- get tar utgangspunkt i det etablerte alminnelige forsøksansvaret, som reiser tilsvarende problemstillinger. I de tilfeller hvor det kan bevises at en person har bestemt seg for å fullbyrde en terrorhandling, for eksempel der hensikt har kommet til uttrykk overfor andre eller gjennom skriftlige nedtegnelser, og personen har foretatt reelle og alvorlige forberedelser av en terrorhandling, vil det ligge godt til rette for straff.”80
77 Se Rt. 1998 s. 1945 på side 1947, Rt. 2007 s. 1217 avsnitt 64.
78 Løvlie (2014) side 356.
79 Se for eksmpel Rt. 2010 s. 655 avsnitt 24.
80 Prop. 131 L (2012–2013) side 61.
22
Forarbeidene problematiserer ikke nærmere hvorvidt bevistemaene i praksis lar seg påvise.
Departementet legger bare til grunn at disse subjektive forestillingene er noe som finnes og at de derfor kan bevises. Det er ikke drøftet hvordan vanskelighetene med å påvise de fenome- nene bestemmelsen etterspør kan vise seg i praksis.
5.4 Bevistemaets bevisbarhet 5.4.1 Generelt
Bevisbedømmelsens mål er altså å etablere sikker kunnskap om faktiske forhold. Etter straffe- loven § 131 tredje ledd er målet med bevisbedømmelsen å finne ut om en person faktisk for- bereder en terrorhandling. For å finne ut av dette, må det fastslås om gjerningspersonen har fullbyrdelsesforsett som omfatter terrorhensikt.
Under utarbeidelsen av straffeloven 1902 § 147 a ble det vurdert om skyldkravet for terror- handlinger skulle være forsett eller hensikt. Den gangen kom departementet som nevnt til at skyldkravet burde være forsett. Begrunnelsen var blant annet ”at det kan skape til dels store bevisvansker å kreve at gjerningspersonen må ha utvist hensikt.”81 Til sammenligning er det tidligere vilkåret om vinnings hensikt for vinningslovbrudd i straffeloven 2005 endret til et krav om vinnings forsett. En del av begrunnelsen for dette var at det innebærer en forenkling av bevistemaet under skyldspørsmålet.82
Felles for spørsmålene bevisbedømmeren må ta stilling til ved ansvar for forberedelse til ter- ror er at de peker hen mot gjerningspersonens subjektive forestillinger. Problemet med at det sentrale bevistema for straffansvar er gjerningspersonens subjektive forestillinger, kan knyttes til vanskelighetene med bevisføring for subjektive forhold generelt. I teorien uttrykkes for eksempel at det ikke lar seg gjøre å føre såkalt ”direkte bevis” for gjerningspersonens tan- ker.83 Selv der det straffbare består av en ytre handling vil det ikke kunne føres direkte bevis for gjerningspersonens forsett. At det i mange tilfeller vil være vanskelig å bevise forsett ved overtredelse av forberedelseshandlinger har Jacobsen forklart slik:
”Problemet er at så lenge denne intensjonen berre har utspelt seg i form av det som framstår som daglegdagse [handlingar], vil intensjonen i mange tilfelle ikkje ha fått eit uttrykk som gjer det mogleg å påvise den utover rimeleg tvil.”84
81 Ot.prp. nr. 61 (2001–2002) side 37.
82 Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) side 278–280.
83 Strandbakken (2003) side 388, Løvlie (2014) side 170 med videre henvisninger.
84 Jacobsen (2009) side 389.
23
I samsvar med det som er skrevet om bevisbedømmelsen i kapittel 5.3.1, er det lagt til grunn i forarbeidene til straffeloven 2005 at ”forsettvurderingen ofte [vil] måtte skje på grunnlag av ytre omstendigheter, vitneprov og alminnelige erfaringssetninger.”85 Også handlinger som ligger nokså fjernt fra fullbyrdelsen kan gi grunnlag for å trekke slutninger til tilstander som hensikt, intensjon eller motiv. For eksempel kan sprengstoff i bagasjen til en gruppe fra IS på tur i Europa gi grunnlag for slutninger til at de forbereder en terrorhandling. Problemet opp- står når andre, for eksempel sympatisører, kjøper gummihansker eller gjør internettsøk. I slike tilfeller vil de subjektive forestillingene ikke like lett la seg konstatere ut fra verken ytre ob- servasjoner eller alminnelige erfaringssetninger.
At det kan være krevende å skulle påvise gjerningspersonens hensikt er ikke en ny erkjennel- se. Som det ble uttrykt i den amerikanske drapssaken Commonwealth vs. Webster fra 1850:
”(…) if a person acts; in a particular manner he does so under the influence of a par- ticular motive. (…) I mean crimes, which consist not merely in an act done, but in the motive and intent with which they are done. But this intent is a secret of the heart, which can only be directly known to the searcher of all hearts; and if the accused makes no declaration on the subject, and chooses to keep his own secret, which he is likely to do if his purposes are criminal, such criminal intent may be inferred, and often is safely inferred, from his conduct and external acts.”86
Sitatet uttrykker riktignok at man ofte kan slutte fra gjerningspersonens ytre handlinger, til hans hensikt. Dette forutsetter imidlertid at de ytre handlingene gir uttrykk for noe mer enn å være dagligdagse handlinger.
5.4.2 Nærmere om det objektive som kilde for det subjektive
Husabø viser til at de subjektive elementene ”[t]radisjonelt har (…) ein subsidiær funksjon, ved at vi først spør etter personen sitt forsett dersom han oppfyller dei objektive kjenneteikna på eit brotsverk (gjerningsskildringa).”87 Når det er få eller ingen ytre handlinger å holde seg til blir derimot fokuset ”flytta frå handlemåten og til gjerningsmannen (…)”.88 Det sentrale vurderingsgrunnlaget blir dermed forskjøvet fra ytre og mer objektivt konstaterbare forhold, til vurderinger av gjerningspersonens indre forhold. Også Løvlie peker på dette kjennetegnet ved straffebud som retter seg mot forberedelseshandlinger: ”(…) det er bevissthetstilstander hos gjerningspersonen i form av intensjon/hensikt, og ikke handlingens ytre forhold, som i
85 Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) side 426.
86 Commonwealth vs. Webster (1850) side 316.
87 Husabø (2004) side 184.
88 Husabø (1999) side 376.
24
praksis vil avgjøre grensen mellom straffri og straffbar adferd.”89 At gjerningspersonens sub- jektive forhold får en mer dominerende rolle har Husabø kalt ”subjektivering av straffeansva- ret”.90 Dette ble i sin tid trukket frem som en av grunnene til at man valgte ikke å følge opp forslaget om generelt straffansvar for forberedelseshandlinger til terror i 2002:
”En annen svakhet med en så vidtgående kriminalisering av potensielle forberedelses- handlinger, er at grensen for det straffbare først og fremst blir å finne i de subjektive vilkårene for straff, og ikke i ytre handlinger. Av rettssikkerhetsgrunner er det lite øns- kelig å la avgjørelsen av skyldspørsmålet i så stor grad bero på bevisvurderinger av den tiltaltes sinnelag.”91
Også internasjonalt har vanskelighetene med å bevise subjektive forestillinger vært gjenstand for debatt. Blant annet har Nicholas Kaufman, Statsadvokat i Jerusalem, uttrykt det slik i en artikkel om terrorforbund: “(…) proving the necessary mental element of a conspiracy, in the absence of a confession, is not an easy task. More often than not, the prosecution will be compelled to prove the requisite criminal intent by relying on circumstantial evidence (…)”.92 Spørsmålet er hvordan bevisbedømmeren kan få tilstrekkelig kunnskap om gjerningsperso- nens subjektive forestillinger. Løvlie skiller mellom to kilder til kunnskap om indre fenome- ner. Disse er ”representasjoner slik de fremstår i gjerningspersonens bevissthet”, også kalt introspeksjon, og ytre fenomener.93 Introspeksjon kan riktignok få betydning også ved vurde- ringen av ytre handlinger som kilde til det subjektive. Ved å bruke erfaring basert på egen introspeksjon kan dommeren få kunnskap om gjerningspersonens bevissthetstilstander.94 Det er særlig betydningen av ytre omstendigheter som skal adresseres her.
Når det gjelder den strafferettslige betydningen av det objektive som kilde for det subjektive skriver Løvlie at ”denne [er] avledet av en grunnleggende oppfatning om at mennesker bely- ser hvem de er, og hvilken plass og rolle de har i verden, gjennom sin ytre adferd.”95 Derfor kan man ofte si noe om hvilke bevissthetstilstander et menneske har, basert på observasjoner av den ytre adferden. I dommen inntatt i Rt. 2005 s. 104 fremgår det for eksempel at lag- mannsretten hadde bygd på de ytre handlingene for å fastslå gjerningspersonens hensikt:
89 Løvlie (2014) side 251.
90 Husabø (2004) side 184.
91 Ot.prp. nr. 61 (2001–2002) side 55.
92 Kaufman (2006) side 2.
93 Løvlie (2014) side 170–171.
94 Løvlie (2014) side 72.
95 Løvlie (2014) side 171.
