Arbeidstakers stillingsvern ved straffbare forhold utenfor arbeidstid

(1)

Arbeidstakers stillingsvern ved straffbare forhold utenfor

arbeidstid

Kandidatnummer: 620 Leveringsfrist: 25.11.2020 Antall ord: 17931

(2)

i Innholdsfortegnelse

1 INTRODUKSJON ...1

1.1 Tema og problemstilling ...1

1.2 Avgrensninger og forutsetninger ...2

1.3 Rettskildebildet...2

1.4 Videre fremstilling...5

2 UTGANGSPUNKT OG BEGREPER ...6

2.1 Begrepene arbeidstaker og arbeidsgiver ...6

2.2 Straffbare forhold ...6

2.3 Styringsrett ...6

2.4 Lojalitetsplikt ...7

3 STILLINGSVERNET I ARBEIDSMILJØLOVEN ...9

3.1 Innledende bemerkninger...9

3.2 Et historisk perspektiv ...9

3.3 Sentrale hensyn bak opphørsreglene ...9

3.4 Kort om oppsigelse ... 10

3.5 Kort om avskjed ... 12

4 STRAFFBARE FORHOLD UTENFOR ARBEIDSTID SOM OPPHØRSGRUNN ... 14

4.1 Innledende bemerkninger... 14

4.2 Straffbare forhold og saklighetskravet... 14

4.2.1 Saklig begrunnet ... 14

4.2.2 Virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold ... 15

4.2.3 En konkret helhetsvurdering ... 17

5 SENTRALE MOMENTER VED DOMSTOLENES VURDERING AV OM ET STRAFFBART FORHOLD UTENFOR ARBEIDSTID KAN BEGRUNNE OPPHØR ... 19

5.1 Spørsmål og fremgangsmåte ... 19

5.2 Det straffbare forholdets karakter... 19

5.2.1 Innledende bemerkninger ... 19

5.2.2 Det straffbare forholdets art og alvorlighetsgrad... 19

5.2.3 Det straffbare forholdet er uforenelig med arbeidstakers stilling... 21

5.3 Arbeidstakers stilling og skikkethet ... 23

(3)

ii

5.4 Det straffbare forholdet medfører tillitssvikt ... 27

5.4.2 Stillingens betydning ved tillitsvurderingen ... 27

5.4.3 Hvem tillitsbruddet kan ramme med innvirkning for stillingsvernet ... 30

5.4.4 Øvrige momenter i tillitsvurderingen ... 31

5.5 Det straffbare forholdets konsekvenser for arbeidsutførelsen ... 33

5.6 Arbeidsreglement og interne retningslinjer ... 35

5.7 Kort om rimelighetshensyn ... 36

5.7.2 Subjektive rimelighetshensyn på arbeidstakers side ... 37

5.7.3 Betydningen av mindre inngripende alternativer til opphør ... 37

5.8 Oppsummering ... 38

6 STRAFFBARE FORHOLD I ARBEIDSTIDEN SOM OPPHØRSGRUNN ... 41

7 KORT OM BEVISKRAVET I OPPHØRSSAKER ... 44

8 TIDSPUNKT FOR OPPHØR ... 46

8.2 Uskyldspresumsjonen ... 46

9 ET KOMPARATIVT PERSPEKTIV PÅ PROBLEMSTILLINGEN ... 49

9.2 Svensk rett ... 49

9.2.1 Kort om stillingsvernet ... 49

9.2.2 Straffbare forhold utenfor arbeidstiden som opphørsgrunn ... 49

9.3 Oppsummering ... 51

10 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 52

10.1 Oppsummering av oppgavens hovedpunkter ... 52

10.2 Vurdering av regelen ... 53

LITTERATURLISTE ... 55

Lovgivning ... 55

Forarbeider ... 56

Internasjonale konvensjoner ... 56

Norsk rettspraksis ... 57

Internasjonal rettspraksis ... 58

Litteratur ... 59

(4)

1 1 Introduksjon

1.1 Tema og problemstilling

Tenk deg at en mann blir pågrepet mistenkt for tre tilfeller av butikktyveri. Senere blir han siktet for brudd på straffeloven § 323, og idømt bot for forholdet. Mannen arbeider i en mat- butikk, og når arbeidsgiver får vite om forholdet, beslutter han å bringe arbeidsforholdet til opphør ved oppsigelse. Oppsigelsesbeslutningen er begrunnet i at arbeidsgiver ikke lenger har tillit til ham. Kan arbeidsgiver bringe arbeidsforholdet til opphør på bakgrunn av det straffbare forholdet?

Hvert år blir flere arbeidstakere anmeldt, dømt og straffet for ulike typer lovbrudd. I kjølvan- net av et straffbart forhold oppstår det en rekke rettslige spørsmål knyttet til arbeidstakers stillingsvern.¹ Fra arbeidsgivers ståsted kan et lovbrudd begått av arbeidstaker oppfattes som et tillitsbrudd og medføre et ønske om en form for negativ reaksjon, i noen tilfeller et endelig opphør av arbeidsforholdet. For arbeidstaker vil en mulig avslutning av arbeidsforholdet opp- leves som en ytterligere belastning i en allerede krevende situasjon. Dette er altså et område preget av kryssende hensyn, og en eventuell opphørsadgang vil ha stor betydning for begge partene.

Arbeidsgiver kan bringe et arbeidsforhold til endelig opphør på to måter; ved oppsigelse og ved avskjedigelse. Oppsigelsesadgangen følger av arbeidsmiljøloven (aml.) § 15-7, og er etter ordlyden den opphørsformen med lavest terskel.² Adgangen til å avskjedige en arbeidstaker følger av aml. § 15-14.³ Oppgavens hovedtema er arbeidstakers stillingsvern i situasjoner der han har begått noe straffbart utenfor arbeidstiden.

Jeg vil gjennom oppgaven undersøke og besvare følgende spørsmål: Hvilket stillingsvern har en arbeidstaker som har begått en straffbar handling utenfor arbeidstid?

Arbeidsgivers opphørsadgang er regulert i arbeidsmiljøloven. Det står imidlertid ikke noe særskilt om opphør begrunnet i arbeidstakers forhold utenfor arbeidstiden, verken om hvilken innvirkning det har for stillingsvernet at forholdet finner sted utenfor arbeidstiden, eller hvilke momenter som er relevante. Spørsmålet er imidlertid behandlet i rettspraksis. Hva som kan utledes av avgjørelsene om temaet, både vedrørende terskel og momenter, er derfor et sentralt spørsmål.

1 Bender (2019) s.245.

2 Se 3.4 og 3.5.

3 En nærmere presentasjon av opphørsformene inntas i kapittel 3.

(5)

2 1.2 Avgrensninger og forutsetninger

Oppgaven tar for seg arbeidstakers stillingsvern etter arbeidsmiljøloven, herunder oppsigelse og avskjedigelse av arbeidstakere. Opphørsadgangen etter statsansatteloven og tjenestemannsloven skal ikke vurderes særskilt, men rettspraksis vedrørende disse vil anvendes ved vurderingen av stillingsvernets omfang.⁴ Oppsigelse eller avskjedigelse begrunnet i straffbare forhold forut for ansettelsen vil ikke bli behandlet.

Oppgaven skal i all hovedsak omhandle arbeidstakers stillingsvern der han har begått noe straffbart utenfor arbeidstiden. Både «arbeidstid» og «arbeidsfri» er definert i aml. § 10-1. Det avgjørende er om arbeidstaker «står til disposisjon» for arbeidsgiver eller ikke. Grensen er nærmere fastlagt i rettspraksis fra EU-domstolen og norske domstoler. Dette er et omfattende tema, og den nærmere grensedragningen mellom hva som regnes som arbeidstid og arbeidsfri skal ikke redegjøres for.

For å styrke arbeidstakers stillingsvern er det gitt en rekke saksbehandlingsregler som må føl- ges i saker om oppsigelse og avskjed. Disse reglene skal sikre at arbeidsgivers beslutning om opphør hviler på korrekt faktisk grunnlag og at det er foretatt en grundig vurdering. Selv om disse reglene er relevante og viktige i seg selv, skal de ikke vies mye oppmerksomhet i denne oppgaven.

Arbeidsmiljøloven åpner for at arbeidsgiver og arbeidstaker kan avtale en prøvetid på inntil seks måneder, jf. aml. § 15-6. Arbeidstakere i prøvetid har et noe svakere stillingsvern enn andre arbeidstakere, og hvorvidt det straffbare forholdet finner sted i eller utenfor prøvetid vil dermed ha betydning for hvor terskelen for opphør settes.⁵ Dette vil av plasshensyn ikke behandles ytterligere i denne oppgaven.

En problemstilling som er nært beslektet med oppgavens tema er hvorvidt arbeidsgiver kan bringe et arbeidsforhold til opphør grunnet soningsfravær. Denne problemstillingen skal jeg ikke særskilt redegjøre for, da dette faller utenfor oppgaven.

1.3 Rettskildebildet

I denne oppgaven behandles lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern (arbeidsmiljøloven) og lov 16. juni 2017 nr. 67 om statens ansatte mv. (statsansatteloven). Hovedfokuset ligger på stillingsvernet etter arbeidsmiljøloven, men det vil trekkes linjer til statsansatteloven og tjenestemannsloven.

4 Se pkt. 1.3.

5 Skjønberg mfl. (2019) s.121-122.

(6)

3

Arbeidsmiljøloven av 2005 trådte i kraft 1. januar 2006. Før dette gjaldt lov 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø (arbeidsmiljøloven 1977). Dagens oppsigelses- og av- skjedsbestemmelser, henholdsvis §§ 15-7 første ledd og 15-14 første ledd, er en videreføring av aml. 1977 §§ 60 første ledd og 66 første ledd.⁶ Førstnevnte er igjen en videreføring av arbeidervernloven av 1956 § 43 med små endringer.⁷ Rettspraksis og forarbeider tilknyttet disse bestemmelsene vil derfor være relevant ved vurderingen av stillingsvernet etter någjeldende bestemmelser.

Statsansatteloven (stal.) trådte i kraft 1. juli 2017, og erstattet lov 3. mars 1983 nr. 3 om statens tjenestemenn (tjenestemannsloven eller tjml.). Loven er en særlov som for statsansatte går foran arbeidsmiljøloven.⁸ Statsansatteloven er i ordlyden søkt harmonisert med stillings- vernsreglene i arbeidsmiljøloven.⁹

Det følger av stal. § 26 bokstav d at en statsansatt kan avskjediges når han «ved utilbørlig adferd i eller utenfor tjenesten viser seg uverdig til sin stilling eller bryter ned den aktelse eller tillit som er nødvendig for stillingen». Oppsigelsesbestemmelsen i § 20 er etter sin ordlyd taus om forhold utenfor tjenesten. Det følger imidlertid av forarbeidene at forhold som etter sin art kan utgjøre lovlig avskjedsgrunn, herunder «utilbørlig adferd» utenfor tjenesten, også kan medføre oppsigelse.¹⁰

Der et arbeidsforhold som reguleres av statsansatteloven eller tjenestemannsloven bringes til opphør, gjøres dette i et enkeltvedtak.¹¹ Det betyr at saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven må følges i opphørssakene, herunder reglene om utredningsplikt¹² og klagerett.¹³ Det vil også gjøre seg andre hensyn gjeldende ved opphørsvurderingen, blant annet kravet til forsvarlig saksbehandling, forbudet mot å ta utenforliggende hensyn og kravene om god forvalt- ningsskikk.¹⁴ Dette vil virke inn på stillingsvernet, og vurderingen vil derfor bli noe annerledes enn i opphørssaker etter arbeidsmiljøloven.

6 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.335 og 338.

7 Ot.prp. nr.41 (1975-1976) s. 72 og Ot.prp. nr.49 (2004-2005) s. 335

8 Prop.94L (2016-2017) s.10.

9 Prop.94L (2016-2017) s.145-146.

10 Prop.94L (2016-2017) s.135-136.

11 Jf. forvaltningsloven § 2.

14 Ot.prp.nr.72 (1981-1982) s.6.

(7)

4

For oppsigelser begrunnet i den statsansattes egne forhold etter stal. § 20 gjelder det alminne- lige forvaltningsrettslige saklighetskrav, ikke det arbeidsrettslige saklighetskravet fra ar- beidsmiljøloven.¹⁵ Ved avskjedsvurderingen skal det i utgangspunktet ikke foretas noen rimelighetsvurdering.¹⁶ Disse materielle forskjellene medfører at stillingsvernet for offentlig ansatte er annerledes enn for de som omfattes av arbeidsmiljøloven.

Det finnes lite rettspraksis knyttet til statsansatteloven. Det vil i redegjørelsen av stillingsvernet derfor bli brukt rettspraksis knyttet til opphørsbestemmelsene i tjenestemannsloven. Etter- som stal. § 26 er en videreføring av avskjedsbestemmelsen i tjenestemannsloven vil rettspraksis knyttet til tjml. § 15 første ledd bokstav b benyttes i drøftelsen grunnet sin argumentasjonsverdi.

At rettspraksis etter statsansatteloven og tjenestemannsloven kan være relevant ved opphørs- vurderinger som foretas etter arbeidsmiljøloven følger av LH-2013-9562 («Ambulanse- dommen»). Her ble det vist til rettspraksis etter tjenestemannsloven ved vurderingen av av- skjedsbeslutningens gyldighet. Avskjeden var begrunnet i straffbare forhold utenfor arbeidstiden, og flertallet viste i den forbindelse til Rt-1988-664 («Håndverker-dommen») om avskjed etter tjml. § 15 første ledd bokstav b ved vurderingen av om og når forhold utenfor arbeidstiden kan begrunne opphør etter arbeidsmiljøloven. Det er videre antatt i teorien at den tilsvarende bestemmelsen i statsansatteloven (stal. § 26 bokstav d) må gjelde tilsvarende etter ar- beidsmiljøloven.¹⁷

Rettspraksis fra alle tre rettsinstanser vil anvendes i oppgaven. Høyesterett avklarer rettstilstanden gjennom sine avgjørelser. Det henvises også til norsk lagmannsretts-, tingretts- og byrettspraksis. Til tross for at slik rettspraksis har lavere rettskildemessig verdi enn høyeste- rettspraksis, vil avgjørelsene kunne brukes ved fastleggingen av gjeldende rett grunnet deres argumentasjonsverdi.¹⁸ Hvis argumentasjonen og fremgangsmåten benyttet er gode, kan av- gjørelsene brukes som støttemoment på grunn av innholdets egen tyngde. Underrettspraksis kan også benyttes for å illustrere utviklingen i rettstilstanden, eller vise hvordan annen rettspraksis senere har blitt fulgt opp av domstolene.

Enkelte av rettsavgjørelsene som behandles i oppgaven er av eldre dato, og det foreligger derfor en risiko for at synspunktene og momentene som utledes er i utakt med tiden og utviklingen i arbeidslivet og samfunnet for øvrig. Momentene som utledes fra disse avgjørelsene finnes

15 Gaard, Espen (2020) kommentar til stal. § 20 (note 155), rettsdata.no (9.11.2020)

16 Se bl.a. HR-2017-2479-A.

17 Fougner mfl. (2018) s.869, se LB-2019-143505.

18 Andenæs (2009) s.96-97.

(8)

5

imidlertid igjen og anvendes i nyere rettspraksis. Det legges derfor til grunn at de fremdeles gir uttrykk for gjeldende rett.

Utenlandske rettskilder kan benyttes som illustrasjonsmateriale, eller til å utlede rettslige ar- gumenter for lignende løsninger i norsk rett.¹⁹

Internasjonale kilder vil også anvendes i oppgaven. Den europeiske menneskerettskonvensjo- nen (EMK) og De forente nasjoners internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter (SP) er inkorporert i norsk rett og gitt forrang foran bestemmelser i øvrig lovgivning, jf. Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) §§ 2 og 3. Norske borgere kan derfor påberope seg rettigheter etter bestemmelser i EMK og SP på lik linje med nasjonal lovgivning.²⁰

Det vil i oppgaven også henvises til juridisk teori. Dette vil i all hovedsak anvendes som støt- te.

1.4 Videre fremstilling

Oppgaven starter i kapittel 2 med relevante utgangspunkter og begreper for den videre drøf- telsen, før det gjøres kort rede for stillingsvernet i arbeidsmiljøloven på generell basis i kapittel 3. I kapittel 4 vil adgangen til oppsigelse på grunn av straffbare forhold utenfor arbeidstiden behandles og i kapittel 5 vil relevante faktorer fra rettspraksis på området behandles. Ka- pittel 6 omfatter en kort redegjørelse av straffbare forhold begått i arbeidstiden som opphørs- grunn. Dette er inkludert for å tydeliggjøre hvor stillingsvernets grense går ved straffbare forhold utenfor arbeidstiden. Beviskravet i opphørssaker behandles kort i kapittel 7, før enkelte spørsmål i forbindelse med tidspunktet for opphør behandles i kapittel 8. Deretter følger et komparativt perspektiv på problemstillingen i kapittel 9, før avsluttende bemerkninger frem- settes i kapittel 10. Fullstendig kildeliste følger avslutningsvis.

19 Eckhoff (2001) s.284.

20 Andenæs (2009) s.60.

(9)

6 2 Utgangspunkt og begreper

2.1 Begrepene arbeidstaker og arbeidsgiver

I denne oppgaven vil begrepene arbeidstaker og arbeidsgiver brukes i tråd med definisjons- angivelsen i aml. § 1-8 første og annet ledd. I bestemmelsens første ledd er arbeidstaker definert som «enhver som ufører arbeid i annens tjeneste». Av annet ledd første punktum fremgår det at arbeidsgiver er «enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste».

Siden både arbeidstaker og arbeidsgiver er hankjønn etter norsk grammatikk, vil de i denne oppgaven refereres til som han.

2.2 Straffbare forhold

Når uttrykket straffbare forhold brukes, menes her handlinger som representerer brudd på en eller flere straffesanksjonerte bestemmelser. Den tradisjonelle definisjonen av straff er et onde som staten påfører den som har begått en straffbar handling.²¹ Det finnes ulike typer for straff, og denne oppgaven skal ta for seg forhold som både kan medføre bøter, betinget og ubetinget fengsel.

Arbeidstakers forhold som innebærer brudd på lovbestemmelser som ikke medfører noen form for straffesanksjon holdes utenfor den videre fremstillingen.

2.3 Styringsrett

Ved inngåelsen av en arbeidsavtale etableres samtidig en ensidig rett for arbeidsgiver til å treffe beslutninger som direkte eller indirekte har virkning for det individuelle arbeidsforholdet og virksomheten. Denne retten kalles gjerne arbeidsgivers styringsrett.²²

Arbeidsgivers styringsrett er ikke direkte nedfelt i arbeidsmiljøloven, men er en anerkjent arbeidsrettslig norm. I Rt-1977-902 («Hammerverket-dommen») beskriver Høyesterett nor- mens grunnlag slik:

«Det er [...] gjennom en lengre rettspraksis i Arbeidsretten lagt til grunn at det er en forutsetning for en tariffavtale at styringsretten tilligger arbeidsgiveren, og at retten ikke bare følger av den personlige arbeidsavtale, men har en tariffmessig forankring».²³

21 Rt-1977-1207 s.1210.

22 Skjønberg mfl. (2019) s.96.

23 Rt-1977-902 s.914.

(10)

7

Den tradisjonelle oppfatningen av styringsretten er at den gir arbeidsgiver rett til å «organisere, lede og fordele arbeidet, og til å ansette og si opp arbeidstaker».²⁴ Høyesterett har benyttet en lignende formulering blant annet i Rt-2000-1602 («Nøkk-dommen»). Formuleringen er gjentatt i senere praksis. Etter Høyesteretts formulering omfatter styringsretten fire ikke skarpt avgrensede kategorier: organisering, ledelse, kontroll og arbeidsfordeling. Det er noe omstridt i teorien hvorvidt en slik definisjon er dekkende, og blant annet Evju har tatt til orde for at det burde tas utgangspunkt i en videre definisjon. Evju har lagt til grunn at styringsretten er «en ensidig rett til å treffe bestemmelser som angår arbeidsforholdet og virksomheten».²⁵

Styringsretten omtales ofte som en restkompetanse²⁶. Med dette menes at styringsrettens rek- kevidde avhenger og begrenses av arbeidsforholdets øvrige rettslige rammer. Avgjørelser fat- tet i kraft av styringsretten kan ikke stride mot de forpliktelser arbeidsgiver har i henhold til lovgivning og ulovfestet rett samt arbeids- og tariffavtaler.²⁷. Disse grunnlagene kan utgjøre både materielle og prosessuelle begrensninger i arbeidsgivers utøvelse av styringsretten. De materielle begrensningene setter grenser for hva arbeidsgiver kan beslutte i kraft av styringsretten, mens de prosessuelle regulerer hvordan arbeidsgiver kan gå frem når beslutninger skal treffes.²⁸

2.4 Lojalitetsplikt

Det gjelder en alminnelig lojalitetsplikt i arbeidsforhold. Lojalitetsplikten er ikke lovfestet, men følger av avtaleforholdet som sådan og er uttrykkelig fastslått i rettspraksis, herunder i Rt-1990-607 («Saga Data-dommen»). Her uttalte Høyesterett at «[det] foreligger en alminnelig og ulovfestet lojalitets- og troskapsplikt i ansettelsesforhold».²⁹

Lojalitetsplikten innebærer at arbeidstaker og arbeidsgiver skal opptre lojalt overfor hverand- res interesser i arbeidsforholdet.³⁰ Enkelt sagt er arbeidstaker forpliktet til å utføre handlinger for å ivareta arbeidsgivers interesse, samt avstå fra handlinger eller opptreden som kan skade denne.³¹

24 Andersen (1967) s.149.

25 Evju (2010) s.37.

26 Rt-2001-418 s.427.

27 Storeng mfl. (2020) s.41.

29 Rt-1990-607 s.614.

30 Storeng mfl. (2020) s.44.

31 Skjønberg mfl. (2019) s.244-245.

(11)

8

Graden av lojalitet avhenger av arbeidstakers stilling internt i virksomheten – jo høyere stilling, dess større er behovet for tillit og lojalitet.³² Behovet varierer også med stillingstype. Det vil stilles strengere krav til en arbeidstaker som innehar en stilling som i seg selv påkrever tillit fra arbeidsgiver, tredjepersoner osv., enn til en med en mindre fremtredende og tillitskre- vende posisjon. Det stilles av den grunn særlige krav til ledere.³³ Arbeidstakers lojalitetsplikt gjelder også utenfor arbeidstiden.³⁴ Brudd på lojalitetsplikten kan utgjøre opphørsgrunn.³⁵

33 Se Rt-1997-1128 og LB-2019-143505.

35 Se bl.a. Rt-1974-990 og Rt-1993-300.

(12)

9

3 Stillingsvernet i arbeidsmiljøloven 3.1 Innledende bemerkninger

Med mindre et arbeidsforhold er tidsbegrenset, løper det til en av partene bringer det til opp- hør. I dette kapittelet gjennomgås arbeidsgivers generelle adgang til å bringe arbeidsavtaler til opphør, og de aktuelle regelsettene. Punkt 3.4 og 3.5 tar for seg de ulike opphørsformene;

oppsigelse og avskjedigelse.

3.2 Et historisk perspektiv

Forut for innføringen av arbeidervernloven av 1936 gjaldt det ikke noe alminnelig saklighetskrav ved oppsigelse slik det gjør i dag. Dette fremgår klart av Rt-1935-467 («Amlie- dommen»), hvor førstvoterende uttalte følgende:

«Og i et almindelig arbeidsleieforhold kan efter norsk rett utvilsomt en arbeidsgiver si op folk fra sitt arbeide efter eget skjønn og god tykke med lovlig frist uten at behøve at angi eller paavise noget forsvarlig grunnlag eller nogen grunn overhodet – og uten at være underkastet domstolenes kritikk.»³⁶

Høyesteretts uttalelse viser at det frem til 1936 ikke gjaldt noen krav verken til saksbehandling eller begrunnelse – arbeidsgivers oppsigelsesadgang var fri. Innføringen av saklighetskravet i 1936 utgjorde derfor et markert brudd med den tidligere rettstilstanden på området.³⁷ Krav om saklighet var imidlertid ikke en helt fremmed tanke. Det fantes tariffregulering som stilte visse materielle begrensninger for arbeidsgivers oppsigelsesadgang også før 1936.³⁸ 3.3 Sentrale hensyn bak opphørsreglene

Reglene i arbeidsmiljøloven beskytter arbeidstaker mot vilkårlig opphør av arbeidsforholdet, blant annet ved å sette krav til hvilke forhold som kan begrunne opphøret av arbeidsavtalen.

Disse reglene finnes i lovens kapittel 15.

Det sentrale hensynet bak opphørsreglene er å verne arbeidstaker og de han eventuelt forsør- ger mot de konsekvensene et opphør medfører.³⁹ Dette vernehensynet bygger særlig på to perspektiver.⁴⁰

36 Rt-1935-467 s.471.

37 Ot.prp.nr.41 (1975-1976) s.14.

38 Se f.eks. ARD-1918-19 s.130.

39 Jf. aml. § 1-1.

(13)

10

Det første er av økonomisk art. En sikker arbeidsplass representerer for de fleste en tilgang til fast og nødvendig inntekt, og uten et fungerende stillingsvern ville denne inntekten til enhver tid stått i fare.⁴¹ Opphørsreglene er dermed begrunnet i et hensyn om økonomisk uavhengig- het og sikkerhet for arbeidstaker.

Det andre perspektivet er at arbeid i seg selv er meningsfylt for arbeiderne, og at det derfor ikke skal være mulig å bringe et arbeidsforhold til opphør uten videre.⁴² Arbeidet er en stor del av hverdagen, ideniteteten og det sosiale fellesskapet til arbeidstaker. Tilgangen til det miljøet en arbeidsplass gir kan bidra til å fremme psykisk helse, og bidra til økt livskvalitet.

Stillingsvernet som følger av arbeidsmiljøloven er dermed viktig også av sosiale og utvik- lingsmessige grunner.

3.4 Kort om oppsigelse

Adgangen til å si opp ansatte faller i utgangspunktet inn under arbeidsgivers styringsrett.

Høyesterett uttalte i Nøkk-dommen at en arbeidsgiver i kraft av styringsretten kan «organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet».⁴³ En naturlig språklig forståelse av å «organisere»

virksomheten er at det omfatter en rett til å bestemme hvem som skal – og hvem som ikke skal – ta del i arbeidet som utføres i virksomheten.

Arbeidsgivers utøvelse av styringsretten begrenses imidlertid på dette punkt i stor grad av lovgivning, herunder arbeidsmiljøloven. I HR-2016-2286-A («Rygge-dommen») fremholder Høyesterett at arbeidsgiver kan endre avtalebestemmelser i kraft av styringsretten «innenfor de rammer som følger av lovgivning og tariffavtale».⁴⁴ Styringsrettens karakter som en restkompetanse kommer med andre ord klart frem i opphørssituasjoner.⁴⁵

Arbeidsgivers oppsigelsesadgang er regulert i aml. § 15-7. Det følger av første ledd at en oppsigelse kun er lovlig dersom den er «saklig begrunnet» i bestemte forhold. Ordlyden viser at en arbeidstaker ikke kan sies opp på hvilket som helst grunnlag; det stilles kvalitative krav til en oppsigelsesbeslutnings begrunnelse.

Evju fremholder at saklighetskravet er en form for normativt rettsbegrep som kan kategorise- res som en rettslig standard.⁴⁶ Med dette menes at begrepets innhold endres over tid.⁴⁷ Hva

42 Se Rt-2012-219 (70) og Ot.prp.nr. 49 (2004-2005) s.51.

43 Rt-2000-1602 s.1609.

44 HR-2016-2286-A (26).

45 Rt-2001-418 s.427.

46 Evju (2013) s.111.

(14)

11

som utgjør en saklig begrunnelse fastsettes og utfylles med gjeldende retningslinjer eller ver- dinormer, og er dermed i kontinuerlig utvikling i tråd med den sosiale utviklingen i samfunnet.⁴⁸ Det nærmere innholdet i saklighetskravet avhenger av en tolkning, der begrepets innhold vil variere med situasjon og kontekst. For å finne frem til begrepsinnholdet må det derfor ses hen til andre rettskilder, herunder og spesielt rettspraksis. Saklighetskravet kan først anvendes konkret i den enkelte sak og vurderes etter at slik utfylling har skjedd. Domstolens prøving av saklighetskravet i oppsigelsessaker utgjør dermed både kontroll med, og en utvikling av, denne standarden.⁴⁹

Saklighetskravet gir videre en anvisning om en interesseavveiing, der både arbeidstakers og arbeidsgivers behov og interesser skal vurderes.⁵⁰ Et viktig moment i denne vurderingen er om opphøret vil virke urimelig overfor den som blir sagt opp.⁵¹ Oppsigelse må etter en slik helhetsvurdering fremstå som rimelig. Det er slått fast i Høyesterettspraksis at terskelen for oppsigelse av en arbeidstaker er høy.⁵²

Nyere rettspraksis viser at domstolene i stadig større grad foretar en slik rimelighetsvurdering mellom partenes interesser.⁵³ Hvilken vekt rimelighetshensyn får ved totalvurderingen av oppsigelsens saklighet vil imidlertid avhenge av hvilket forhold oppsigelsen er begrunnet i.

Dersom oppsigelsen er begrunnet i forhold på arbeidstakersiden, anses subjektive rimelighetshensyn å ha mindre betydning enn der den skyldes driftsinnskrenkninger.⁵⁴ Ved driftsinnskrenkninger bunner oppsigelsen i hovedsak i forhold som kan føres tilbake til virksomhetens forhold, og ikke arbeidstaker. Rimelighetens betydning i vurderingen er da en naturlig konsekvens av at arbeidstakeren verken kunne forhindre eller avhjelpe situasjonen som ledet frem til oppsigelsen.

Rettsvirkningen av en rettmessig oppsigelse er at arbeidsforholdet opphører etter endt oppsigelsestid.⁵⁵ Oppsigelsestidens lengde varierer etter arbeidstakers alder og arbeidsforholdets lengde. Arbeidstakers arbeidsplikt og arbeidsgivers lønnsplikt gjelder ut oppsigelsestiden.⁵⁶ Virkningen av en urettmessig oppsigelse er at den kan kjennes ugyldig. Arbeidstaker har da

48 Ot.prp.nr. 41 (1975-1976) s.73 og Storeng mfl. (2020) s.522 med videre henvisning til Rt-1984-1058 s.1064.

49 Evju (2013) s.111.

51 Storeng mfl. (2020) s.524.

52 Se f.eks. Rt-2009-685 og Rt-2011-1674.

53 Se f.eks. Rt-2005-518, Rt-2009-685 og Rt-2011-1674.

54 Rt-1992-1023 s.1027 og Rt-2001-1589 s.1599.

55 Jf. aml. § 15-3.

56 Dette følger forutsetningsvis av Rt-2009-1183 (27).

(15)

12

som hovedregel krav på å komme tilbake i stillingen.⁵⁷ I tillegg kan arbeidstakeren tilkjennes erstatning for økonomisk og ikke-økonomisk skade han er påført.⁵⁸

3.5 Kort om avskjed

Den andre måten arbeidsgiver kan bringe et arbeidsforhold til endelig opphør er ved avskjedigelse. Ved avskjed opphører arbeidstakers arbeidsavtale med arbeidsgiver umiddelbart. I mot- setning til i oppsigelsestilfellene der det løper en oppsigelsestid, mister altså en avskjediget arbeidstaker jobben på dagen. Avskjedigelse er derfor tradisjonelt definert som en heving av arbeidsavtalen grunnet vesentlig kontraktsbrudd, med det resultat at partenes rettigheter og plikter etter avtalen opphører med umiddelbar effekt.⁵⁹

Arbeidsgivers adgang til å avskjedige sine ansatte er i likhet med oppsigelsesadgangen regulert og begrenset i arbeidsmiljøloven. Det følger av aml. § 15-14 at arbeidsgiver kan avskjedige arbeidstaker som har gjort seg skyldig i «grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av avtalen».⁶⁰

Avskjed er forbeholdt de tilfeller der arbeidstaker har misligholdt sine plikter, og dette mis- ligholdet er av mer graverende karakter.⁶¹ Det er imidlertid ikke tilstrekkelig for opphør at det foreligger et pliktbrudd av en viss alvorlighetsgrad. Det må foretas en samlet vurdering av det aktuelle misligholdets art og alvor samt de ansattes og bedriftens forhold.⁶² Avskjeden må – etter en slik bred helhetsvurdering – ikke fremstå som en uforholdsmessig reaksjon.⁶³ Det må dermed innfortolkes et krav om forholdsmessighet, selv om dette ikke fremgår direkte av ordlyden i aml. § 15-14. Dette innebærer at mindre inngripende tiltak, som oppsigelse eller ad- varsel, må være vurdert uten å være ansett som tilstrekkelig. Vurderingen ligner dermed den som gjøres ved en oppsigelse, men den materielle terskelen for avskjed er høyere.⁶⁴

Rettsvirkningene av en gyldig avskjedigelse er som nevnt at arbeidsavtalen med den avskjedige arbeidstaker opphører med umiddelbar effekt. Det løper ingen oppsigelsestid som kan gi arbeidstaker tid til å områ seg, og en avskjed rammer derfor arbeidstaker hardere enn en oppsigelse. Konsekvensene av en urettmessig avskjedsbeslutning er at den vil kjennes ugyldig, og

57 Se aml. § 15-12 første ledd.

58 Se aml. § 15-12 annet ledd.

59 Storeng mfl. (2020) s.523.

60 Jf. aml. § 15-14 første ledd.

61 Storeng mfl. (2020) s.523.

63 Se Rt-2005-518, Rt-1998-1188, LH-2013-9562.

64 Se f.eks. Rt-2003-1614 (48).

(16)

13

gi arbeidstakeren rett på erstatning.⁶⁵ Hovedregelen ved ugyldighet er at arbeidsforholdet be- står, og at arbeidstaker har krav på gjeninntreden i sin stilling, med mindre han har stått i stilling under sakens behandling.⁶⁶

65 Jf. aml. § 15-14 tredje og fjerde ledd.

66 Se f.eks. Rt-2009-685 (69).

(17)

14

4 Straffbare forhold utenfor arbeidstid som opphørsgrunn 4.1 Innledende bemerkninger

Dette kapittelet skal ta for seg arbeidsgivers oppsigelsesadgang der arbeidstaker begår straffbare forhold utenfor arbeidstid. Fokuset rettes mot oppsigelsesadgangen ettersom denne utgjør stillingsvernets nedre grense. Dersom arbeidsgiver ikke har adgang til å foreta en oppsigelse begrunnet i straffbare forhold utenfor arbeidstid, vil det heller ikke være adgang til avskjedigelse.

Det er allerede fastslått at arbeidsgiver kun kan si opp arbeidstakere dersom det foreligger saklig grunn til oppsigelse etter aml. § 15-7 første ledd. Spørsmålet er om arbeidstakers straffbare forhold utenfor arbeidstid tilfredsstiller saklighetskravet.

4.2 Straffbare forhold og saklighetskravet 4.2.1 Saklig begrunnet

En oppsigelse må etter aml. § 15-7 første ledd være «saklig begrunnet». Kravet til saklig begrunnelse innebærer blant annet at oppsigelsen ikke kan være begrunnet i utenforliggende eller usaklige hensyn.⁶⁷

Utgangspunktet er at arbeidstakere har full råderett over egen fritid, og at opptreden utenfor arbeidstiden ikke er arbeidsgivers anliggende. Dette la Høyesterett til grunn allerede i Rt- 1959-900, hvor det ble uttalt at «den enkelte arbeidstaker i sin alminnelighet har full rådighet over sin fritid».⁶⁸ Handlefriheten henger sammen med at arbeidsavtalen i utgangspunktet kun regulerer forpliktelser innenfor arbeidstiden, og medfører at straffbare forhold utenfor ar- beidstiden ikke uten videre er saklig oppsigelsesgrunn.

Dette utgangspunktet må imidlertid nyanseres. Det er ikke uvanlig at det er tatt inn særskilte bestemmelser i arbeidskontrakten som regulerer arbeidstakers opptreden også utenfor arbeidstiden, eksempelvis konkurranseforbud og taushetsplikt. Det er videre på det rene at arbeidstakers forhold utenfor arbeidstiden kan få konsekvenser for arbeidsforholdet. Et straffbart forhold kan for eksempel skade tillitsforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Tillit til arbeidstaker er en nødvendig forutsetning for arbeidsforholdet, og kan ses som et utslag av lojalitetsplikten – arbeidsgiver må kunne stole på at arbeidstaker ikke opptrer i strid med virksomhetens interesser.⁶⁹ Misbruk og tap av tillit kan ifølge juridisk teori gjøre også mer baga-

67 Skjønberg mfl. (2019) s.416, se også pkt, 3.4.

68 Rt-1959-900 s.901.

(18)

15

tellmessige handlinger til opphørsgrunn.⁷⁰ Hvorvidt manglende tillit kan begrunne opphør av arbeidsforholdet avhenger av hva som er begrunnelsen for tillitssvikten. Der en arbeidstaker begår et straffbart forhold, vil det i de fleste tilfeller få en innvirkning på arbeidsgivers tillit.

Forhold utenfor tjenesten vil også kunne være relevante ved vurderingen av om arbeidstaker fortsatt er skikket for sin stilling, gitt at forholdet har hatt betydning for bedriften.⁷¹ Det følger direkte av statsansatteloven §§ 26 og 27 at adferd utenfor tjenesten kan begrunne oppsigelse.

Det vil imidlertid bero på hvilken stilling det er tale om. Det er i juridisk teori antatt at dette må gjelde tilsvarende etter arbeidsmiljøloven.⁷²

Arbeidstakers forhold utenfor arbeidstid kan ha betydning for arbeidet arbeidstaker utfører innenfor den kontraktsrettslige rammen arbeidsavtalen danner. I disse tilfellene ville det vært urimelig om ikke arbeidsgiver kunne reagere på forholdet. Arbeidstakers straffbare forhold utenfor arbeidstid kan dermed etter forholdene utgjøre en «saklig» oppsigelsesgrunn. Dette ble uttrykkelig slått fast av Høyesterett i Rt-2009-685 («Webredaktør-dommen»), og er gjentatt i senere rettspraksis.⁷³ Terskelen er imidlertid høy, og det må stilles visse krav til det straffbare forholdets karakter og innvirkning på arbeidsforholdet. Dette kommer jeg tilbake til i kapittel 5.

4.2.2 Virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold

Arbeidsmiljøloven § 15-7 er taus om arbeidstakers straffbare forhold som oppsigelsesgrunn, både i og utenfor arbeidstid. Forarbeidene til bestemmelsen sier heller ingenting om temaet.⁷⁴ Bestemmelsen setter imidlertid enkelte ytre rammer for saklighetsvurderingen. En oppsigelse kan bare begrunnes i «virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold». Straffbare forhold begått av arbeidstaker utenfor arbeidstid faller under kategorien arbeidstakers forhold.

Begrepet «arbeidstakers forhold» refererer til forhold ved arbeidstakers person, prestasjon eller handlinger. Oppsigelse begrunnet i arbeidstakers forhold vil være særlig aktuelt ved gjentatte, langvarige eller enkeltstående alvorlige forsømmelser i tjenesten, men det er ikke begrenset til slike forhold.⁷⁵ En oppsigelse kan imidlertid ikke bygges på ethvert forhold på

70 Storeng mfl. (2020) s.545.

71 Fanebust (2017) s.275-276.

72 Fougner mfl. (2018) s.896.

73 Rt-2009-685 (52).

74 Se f.eks. Ot.prp.nr.50 (1993-1994), Ot.prp.nr.49 (2004-2005) og Ot.prp.nr.54 (2008-2009).

75 Hirst mfl. (2018) s.228.

(19)

16

arbeidstakersiden, selv om dette isolert sett dekkes av ordlyden – det aktuelle forholdet må også være relevant å ta i betraktning.⁷⁶

Fanebust gjør gjeldende at det kan oppstilles to grunnleggende vilkår for at et forhold kan være relevant å ta i betraktning ved oppsigelse av en arbeidstaker.⁷⁷ Forholdet må for det førs- te som utgangspunkt kunne føres tilbake til arbeidstaker. Dette følger direkte av ordlyden i aml. § 15-7. Forholdet må med andre ord kunne skape tvil om arbeidstakers egnethet for stillingen.⁷⁸

Det andre vilkåret er at det aktuelle forholdet hos arbeidstaker har betydning for virksomhe- ten. I dette ligger at forholdet må kunne påføre virksomheten ulemper, skader eller tap. Det stilles imidlertid ikke så strenge krav til dette – det anses som tilstrekkelig at arbeidsgiver kan dokumentere at forholdet er egnet til å medføre negative virkninger for virksomheten.⁷⁹ Ar- beidstaker straffbare forhold, både i og utenfor arbeidstid, vil kunne få slike negative virkninger for virksomheten, og dette vil dermed være relevant.

At disse to vilkårene er oppfylt medfører ikke nødvendigvis at forholdet anses som et saklig forhold i oppsigelsesvurderingen.⁸⁰ I Rt-1979-770 («Oslo Sporveier-dommen») ble to arbeidstakere i Oslo Sporveier sagt opp som følge av deltakelse i et fjernsynsprogram om ekstreme politiske organisasjoner. Uttalelsene deres vakte store reaksjoner blant kollegaene, og to fag- foreninger krevde, under trussel om streik, at de to ble fjernet fra arbeidsplassen. De oppsagte arbeidstakerne bestred oppsigelsene.

Arbeidstakernes politiske holdninger ble ansett som utenforliggende forhold, og kunne derfor, til tross for de ulempene uttalelsene faktisk fikk for arbeidsgiver, ikke begrunne oppsigelsene.⁸¹ Førstvoterende uttalte i den forbindelse følgende:

«Jeg nevner først at det ikke vil være adgang til å kreve en arbeidstaker fjernet på grunn av hans politiske meninger. Uansett om disse fortoner seg som ekstreme på høyre eller venstre fløy, og uansett om flertallet av de øvrige ansatte måtte finne meningene uforståelige, rysten-

77 Fanebust (2001) s.64.

81 Oppsigelse begrunnet i politiske holdninger er i dag i strid med diskrimineringsforbudet i aml. § 13-1.

(20)

17

de eller frastøtende, ville en slik aksjon være i strid med grunnleggende rettsprinsipper i Nor- ge.»⁸²

Høyesterett kom imidlertid til at oppsigelsene var rettmessige, da det av samme fjernsynsprogram kom frem at de to arbeidstakerne drev våpenopplæring og våpenbruk. Om dette uttalte førstvoterende:

«Når programmet vurderes i sin sammenheng og på den bakgrunn som er nevnt, er det ikke lenger spørsmål om avvikende politiske meninger, men om ytterst klanderverdige handlinger overfor samfunnet som helhet og overfor kolleger.»⁸³

Som Oslo Sporveier-dommen viser, vil de to overnevnte vilkårene kun utgjøre momenter i vurderingen. Hvorvidt straffbare forhold begått av en arbeidstaker utenfor arbeidstid utgjør saklig grunn for oppsigelse beror dermed på en helhetlig vurdering av forholdets relevans.

4.2.3 En konkret helhetsvurdering

Ved vurderingen av om en oppsigelse er gyldig er det ikke nok å fastslå at det aktuelle forholdet på arbeidstakers side er relevant; oppsigelsen må være saklig etter en konkret helhetsvurdering. Hva som ligger i denne vurderingen, og saklighetskravets nærmere innhold, er fastlagt gjennom rettspraksis. I Webredaktør-dommen uttalte Høyesterett følgende:

«Med utgangspunkt i oppsigelsesgrunnlaget og arbeidsavtalen gir bestemmelsen anvisning på en konkret skjønnsmessig avveiing av virksomhetens og den ansattes interesser. Spørsmålet er om det etter en samlet avveiing av begge parters behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner.»⁸⁴

Denne saken omhandlet spørsmålet om en fylkeskommune kunne si opp en arbeidstaker som var dømt for seksuallovbrudd. Høyesteretts uttalelser om tolkningen og forståelsen av saklighetskravet er generelle og kan derfor anvendes utover det konkrete saksforholdet.

Som det fremgår av det siterte fra dommen er terskelen for oppsigelse generelt høy. Den høye terskelen er en naturlig konsekvens av de store virkningene en oppsigelse får for den oppsagte arbeidstaker og de han eventuelt forsørger. Det må foretas en forholdsmessighetsvurdering, der arbeidsgivers behov for å avvikle arbeidsforholdet må veies mot arbeidstakers situasjon

82 Rt-1979-770 s.781.

83 Rt-1979-770 s.783.

84 Rt-2009-685 (52).

(21)

18

og hans individuelle forhold.⁸⁵ Dette til tross for at et slikt forholdsmessighetskrav ikke frem- går direkte av ordlyden i aml. § 15-7.

Der oppsigelsen er begrunnet i forhold utenfor arbeidstid er terskelen enda høyere: «Ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers uakseptable opptreden utenfor tjenesten stilles særlig strenge krav.»⁸⁶

Høyesteretts uttalelser i Webredaktør-dommen viser at det ved vurderingen av en oppsigelses saklighet må anlegges en bredere vurdering – det er ikke tilstrekkelig å konstatere at det objektivt sett foreligger forhold på arbeidstakers side som begrunner oppsigelse. Ved denne vurderingen må rimelighetshensyn på arbeidstakersiden veies mot hensynet til arbeidsgiver og hans behov for å utøve styringsretten uavkortet ved oppsigelsesbeslutningen. Hvis en oppsigelse begrunnet i arbeidstakers straffbare forhold utenfor arbeidstid etter en slik helhetlig vurdering faller i arbeidsgivers favør vil den kunne være lovlig og rettmessig.Ved vurderingen av om straffbare forhold på fritiden utgjør saklig grunn til oppsigelse vil generelle rimelighetshensyn være av noe mindre betydning ettersom disse i aller høyeste grad kan føres tilbake til arbeidstaker.⁸⁷

85 Jf. bl.a. Rt-1989-508 og LB-2019-143505.

86 Rt-2009-685 (52).

87 Jf. pkt. 3.4.

(22)

19

5 Sentrale momenter ved domstolenes vurdering av om et straffbart forhold utenfor arbeidstid kan begrunne opphør 5.1 Spørsmål og fremgangsmåte

Spørsmålet i denne delen av avhandlingen er hvilke momenter domstolene ser på når de vur- derer om en arbeidstakers straffbare forhold utenfor arbeidstid utgjør en lovlig opphørsgrunn.

Redegjørelsen vil ta for seg rettspraksis etter opphørsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven av 1977 og 2005, samt den opphevede tjenestemannsloven. Avgjørelsene er valgt da de viser hvilke momenter domstolene legger vekt på, og hvordan de vurderes. Det er ikke inkludert en uttømmende liste av relevante momenter – det vil kun gjøres rede for de mest sentrale momentene.

5.2 Det straffbare forholdets karakter 5.2.1 Innledende bemerkninger

Der et opphør er begrunnet i arbeidstakers straffbare forhold utenfor arbeidstid må det stilles visse krav til forholdet for at det skal oppfylle saklighetskravet.⁸⁸ Det er blant annet et vilkår at forholdet er egnet til å påføre virksomheten ulemper, skader eller tap for at forholdet skal være relevant å ta i betraktning.⁸⁹ Der et opphør er begrunnet i straffbare forhold utenfor arbeidstid vil derfor forholdets karakter og hvilken innvirkning det får for arbeidsforholdet være sentralt i vurderingen. Der forholdet finner sted utenfor arbeidstiden, vil terskelen være høy.⁹⁰ Rettspraksis viser at det særlig er to aspekter ved det straffbare forholdet som trekkes frem;

det straffbare forholdets art og alvorlighetsgrad, og om det straffbare forholdet er av en slik karakter at det ikke er forenelig med arbeidstakers stilling.

5.2.2 Det straffbare forholdets art og alvorlighetsgrad

Det første aspektet som er trukket frem av domstolene omhandler det straffbare forholdets art og alvorlighetsgrad. Dette aspektet vil være et moment uavhengig av arbeidstakers stilling.

Arten og alvoret i de straffbare forholdene ble trukket frem i HR-2017-2479-A («Major- dommen»), som omhandlet avskjed av en major i Hæren etter avskjedsbestemmelsen i tjenestemannsloven. Avskjedsvedtaket var begrunnet i at majoren var dømt for legemsfornærmelser mot sine egne sønner. Etter å ha gjennomgått de syv tilfellene av legemsfornærmelser majoren var dømt for, fant Høyesteretts flertall at forholdene sett under ett var «klart kritikkverdi-

88 Jf. pkt. 4.2.

89 Jf. pkt. 4.2.2.

90 Rt-1959-900 s.901 og Rt-2009-685 (52).

(23)

20

ge».⁹¹ Vold mot barn er et alvorlig og kritikkverdig forhold, og vil kunne utgjøre opphørs- grunn uavhengig av arbeidstakers stilling. I denne saken fant flertallet imidlertid at det også måtte tas hensyn til majorens tjenestehistorikk, at de straffbare handlingene var situasjonsbe- stemte og at han hadde et yrkesmessig plettfritt rulleblad. Det straffbare forholdets karakter ble altså veid opp mot subjektive forhold på tjenestemannens side. Avskjedsbeslutningen ble etter en samlet vurdering funnet ugyldig. Mindretallet på to dommere fant at de straffbare forholdene var av en slik art og alvorlighetsgrad at de utgjorde lovlig avskjedsgrunn, og at de forhold flertall vektla ikke kunne avhjelpe dette. Dommen viser at det også kan trekkes linjer til arbeidstakers stilling selv der det straffbare forholdet er alvorlig. Argumentasjonen viser at opphørsvurderingen aldri vil foregå i et vakuum – det straffbare forholdets karakter vil alltid inngå i en totalvurdering der også arbeidstakers egnethet for stillingen er et relevant moment.

Det straffbare forholdets karakter var også sentralt i rettens vurdering i LF-2013-74731 («Drosje-dommen»), som omhandlet avskjed som følge av seksuelt overgrep mot en kollega.

I denne saken ble det også avgjørende. Arbeidstakeren, som arbeidet som drosjesjåfør, gikk til sak med påstand om at avskjedsbeslutningen var ugyldig ettersom det ikke hadde funnet sted noe overgrep. Lagmannsrettens flertall fant imidlertid at det forelå en klar og sterk sannsyn- lighetsovervekt for at drosjesjåføren hadde tvunget den kvinnelige kollegaen til å utføre oralsex på seg under et besøk hjemme hos ham. Avskjedsbeslutningen var derfor rettmessig.

Ved vurderingen av om overgrepet utgjorde en gyldig avskjedsgrunn uttalte flertallet at

«[o]vergrepet er et klart og massivt tillitsbrudd fra Bs side […] hvilket må anses som et ve- sentlig mislighold av arbeidskontrakten, jf. arbeidsmiljøloven § 15-14 første ledd».

Det seksuelle overgrepet ble i denne saken ansett som et så alvorlig forhold at det utgjorde et vesentlig mislighold av arbeidskontrakten. Flertallet foretok ingen bredere vurdering av forholdet sett opp mot stillingens krav eller forventninger – det seksuelle overgrepet i seg selv var ansett tilstrekkelig for å fastslå at det forelå gyldig avskjedsgrunn.

Argumentasjonen i de overnevnte dommene kan tyde på at der en arbeidstaker begår et alvorlig straffbart forhold vil det ikke være nødvendig å vise til at forholdet virker inn på det konkrete arbeidsforholdet – det vil være en presumsjon for at slike forhold kan virke negativt inn på ethvert arbeidsforhold. Enkelte forhold er etter sin art alvorlige og vil, med unntak av de aller mildeste tilfellene, være tilstrekkelig grunnlag for opphør. På bakgrunn av de overnevnte avgjørelsene kan volds- og seksuallovbrudd trekkes frem som eksempler, men det kan ikke avgrenses mot slike. I tillegg kan det diskuteres om grove brudd på mindre alvorlige bestem-

91 HR-2017-2479-A (79)-(84).

(24)

21

melser, for eksempel eiendomstyveri eller eiendomsskade, kan være nok til å begrunne opp- hør.

Mindre grove tilfeller av slike lovbrudd vil likevel kunne være relevant grunnet arbeidstakers stilling. En fotballtrener eller lærer som tafser på en nabo eller slår ned noen på byen vil trolig ha svakere stillingsvern enn en kokk eller butikkmedarbeider som gjør det samme. Forholdet mellom arbeidstakers stilling og hvilke krav som stilles til det straffbare forholdet skal gjen- nomgås i pkt. 5.2.3.

Ved vurderingen av forholdets alvorlighetsgrad vil det være relevant å se hen til eventuelle gjentakelser eller nye og urelaterte straffbare forhold begått av arbeidstakeren. En rekke mindre alvorlige forhold vil på et tidspunkt sett under ett kunne utgjøre et så alvorlig handlings- mønster at de oppfyller kravene til lovlig opphørsgrunn.⁹² Dersom det straffbare forholdet er av en mer alvorlig art, for eksempel et væpnet ran, eller har direkte tilknytning til arbeidet, vil trolig ikke dette momentet bli tillagt samme vekt. I disse tilfellene ville terskelen for aksepta- bel oppførsel ganske klart vært overtrådt etter kun ett enkelt forhold, og det er ikke nødvendig å vise til betydningen av at det var tale om serieforbrytelser. Dette momentet vil dermed få størst selvstendig betydning der ett enkelt tilfelle av det straffbare forholdet ikke vil være tilstrekkelig som opphørsgrunn.

5.2.3 Det straffbare forholdet er uforenelig med arbeidstakers stilling

Det andre aspektet er av mer subjektiv art. Noen straffbare forhold er grunnet sin tilknytning til arbeidsutførelsen uforenelige med enkelte stillinger, men ikke med andre. Det kan både være tale om offentlige krav til stillingen, for eksempel vandelskrav, samt krav om opptreden arbeidsgiver og omverdenen har til stillingen. I slike tilfeller kan et straffbart forhold, grunnet en direkte eller indirekte forbindelse til arbeidstakers arbeid, utgjøre opphørsgrunn selv om det objektivt sett ikke er så alvorlig.

Et utslag av dette synspunktet kan finnes i argumentasjonen i LG-2002-1885 («Vekter- dommen»). Arbeidstakeren, som arbeidet som vekter i et vaktselskap, fikk under en ferietur beslaglagt førerkortet etter å ha blitt stoppet i fartskontroll med hastighet målt til 119 km/t i 80-sone. Vekteren kjørte senere egen bil til arbeidsplassen for å delta på drøftelsesmøte med arbeidsgiver, til tross for at førerkortet var beslaglagt. Han ble avskjediget for dette. Lag- mannsretten fant at avskjed var en uforholdsmessig streng reaksjon på forholdet, men at avskjeden kunne opprettholdes som en oppsigelse. Retten vurderte både fartsoverskridelsen og kjøringen uten førerkort som opphørsgrunn.

92 Se f.eks. LF-1996-599. Dommen er nærmere omtalt under pkt. 5.4.

(25)

22

«Når han så, vitende om at han trengte førerkort i sitt arbeid, brakte seg selv i en situasjon der han kunne miste førerkortet for kortere eller lengre tid, for deretter å kjøre fra bopel til bedriftens forretningssted mens førerkortet var i politiets besittelse, vitner det om et forhold til lover og regler som i alle fall måtte gi bedriften anledning til å stille spørsmål ved hans skikkethet for en vekterstilling,»

Slik lagmannsretten så det utviste arbeidstakeren gjennom fartsoverskridelsen og kjøringen uten førerkort en manglende respekt for regler. Dette anses som essensielt for en vekter, som gjennom sitt arbeid skal sørge for trygghet og sikkerhet. Det var også et moment at arbeidstakeren trengte førerkort for å kunne gjøre jobben som vekter. Arbeidstakeren ble på bakgrunn av dette ansett som uskikket for sin stilling, og det forelå derfor saklig grunn for oppsigelse.

Selv om hastighetsoverskridelser medfører et skadepotensiale, er ikke enkeltstående tilfeller av dette i seg selv så alvorlig at det uten videre virker negativt inn på arbeidsforholdet. De vil derfor ikke automatisk medføre opphør. Fartsovertredelser kan imidlertid gi uttrykk for en manglende respekt for regler. Respekt for regler er viktig i alle stillinger og i alle yrker, men må anses som spesielt viktig der stillingen er rettet mot opprettholdelse av reglene. Selv om det må kunne forventes at en personlig trener eller en revisor respekterer de til enhver tid gjeldende lover i samfunnet, kan det stilles spørsmål ved om en fartsoverskridelse og kjøring uten førerkort ville medført tilsvarende tvil om egnethet til stillingen.

Utslag av det subjektive aspektet kan også finnes i TSTAV-2010-29321 («Driller-dommen»), som gjaldt avskjed av en offshore-arbeider grunnet hans befatning med narkotika utenfor arbeidstiden. Det slås innledningsvis fast at befatning med narkotika i arbeidstiden representerte en stor fare for «feilhandlinger og dermed for de som oppholder seg offshore og for miljøet».

Grunnet arbeidstakerens sentrale stilling på plattformen var det for retten «helt klart» at på- virkning av narkotika offshore ville vært en avskjedsgrunn. Det var imidlertid ikke påvist at arbeidstakeren hadde vært påvirket av narkotika mens han var på jobb, og forholdet representerte derfor ikke noen påviselig risiko knyttet til utøvelsen av arbeidet.

Slik retten så det hadde arbeidstakeren imidlertid ved sin befatning med narkotika vist at han var villig til å bruke narkotiske stoffer vel vitende om at det var straffbart. Videre la retten vekt på hensynet til sikkerheten ved utførelsen av arbeidet offshore, og at det ved å ikke slå ned på narkotikaovertredelser utenfor tjenesten, ville kunne få en uheldig signaleffekt. Dette, sett i sammenheng med arbeidstakerens sentrale stilling og at stoffet som ble påvist i arbeidstakerens blod var amfetamin og metamfetamin, medførte at forholdet ble ansett som et grovt pliktbrudd på arbeidsavtalen. Avskjeden ble derfor kjent gyldig.

(26)

23

I likhet med fartsovertredelser vil ikke bruk av narkotiske stoffer utenfor arbeidstiden uten videre kunne utgjøre opphørsgrunn. For at bruk av narkotika skal kunne begrunne et opphør må det kunne vises til at den aktuelle bruken kan få negative konsekvenser for utførelsen av arbeidet. I denne saken medførte arbeidstakeres bruk av narkotika en fare grunnet risikoen knyttet til arbeidsutførelsen. Hadde arbeidstakeren hatt en stilling som ikke medførte samme risiko, for eksempel en administrativt ansatt eller en regissør, kan det stilles spørsmål ved om avskjeden hadde stått seg. Opphør av arbeidsavtalen, og særlig avskjed, vil være forbeholdt de tilfeller der særlige forhold ved arbeidet eller stillingen taler for det.

Argumentasjonen i de overnevnte dommene viser at straffbare forhold som isolert sett ikke fremstår som så alvorlige kan gi grunnlag for opphør der særlige forhold ved arbeidstakerens arbeid eller stilling taler for det. Dersom de straffbare forholdene hadde vært av en annen karakter, er det ikke gitt at resultatet hadde blitt opphør. Det avgjørende var at forholdene ikke kunne forenes med den stilling arbeidstakeren hadde.

5.3 Arbeidstakers stilling og skikkethet

Som drøftelsen overfor viser vil hvilke krav som kan stilles til det straffbare forholdets karakter påvirkes av arbeidstakers stilling og tilknytningen mellom disse.⁹³ Arbeidstakers stilling og skikkethet er imidlertid også et selvstendig moment ved vurderingen av om og i hvilken grad et straffbart forhold utenfor arbeidstid virker inn på arbeidsforholdet. Et sentralt spørsmål er her hvorvidt det straffbare forholdet på grunn av arbeidstakers stilling medfører negative konsekvenser for virksomheten.⁹⁴

Noen stillinger medfører visse rolleforventninger eller krav til stillingsinnehavers person og verdier. Disse kan komme både fra arbeidsgiver og fra omverdenen, og kan medføre at kravene til arbeidstakers opptreden utenfor arbeidstid, skjerpes. Der arbeidstakers forhold skaper tvil om hvorvidt han er skikket til å utføre arbeidet stillingen medfører, vil dette kunne få negative følger for virksomheten som helhet. Slike forventninger vil derfor være relevant som moment i en opphørsvurdering utløst av arbeidstakers straffbare forhold utenfor arbeidstiden.

I Major-dommen var spørsmålet om avskjeden av en major i Hæren som var dømt for legems- fornærmelser mot sine egne sønner var gyldig. Avskjedens begrunnelse var at majoren ved straffedommen hadde «vist seg uverdig» til sin stilling.⁹⁵ Staten anførte at en major som hadde opptrådt på denne måten, var uverdig til å fortsette i stillingen, selv om forholdene fant sted utenfor tjenesten. Retten fant at Forsvaret av sitt personell kunne forvente en evne til å

93 Jf. pkt. 5.2.3.

94 Jf. pkt. 4.2.

95 Jf. tjml. § 15 første ledd bokstav b.

(27)

24

«bevare sinnsro og dømmekraft i pressede situasjoner, men også til raskt å treffe etisk forsvar- lige beslutninger.»⁹⁶

Ved vurderingen av om majoren etter straffedommen oppfylte disse kravene, delte retten seg som nevnt i et flertall og et mindretall. Flertallet på tre dommere anla en bredere vurdering hvor det i tillegg til de straffbare forholdene ble sett hen til majorens tjenestehistorikk. Det ble lagt vekt på at majoren arbeidet i en saksbehandlerstilling uten ledelsesfunksjoner, og hadde lang og plettfri tjeneste. Slik flertallet så det var det etter en slik samlet vurdering ikke grunnlag for å konstatere at majoren manglet de personlige egenskapene som er påkrevet av en i hans stilling. Avskjedsvedtaket ble derfor funnet ugyldig. Et mindretall på to dommere fant at legemsfornærmelsene utgjorde et så alvorlig og kritikkverdig forhold at de utgjorde avskjedsgrunn, og at de forhold flertallet vektla ikke kunne avhjelpe dette.

Saksforholdet i denne dommen er noe spesielt ettersom den omhandler avskjed fra en stilling i Forsvaret. Forsvaret stiller av åpenbare grunner strenge krav til sitt personell, og det er ikke gitt at det kan utpensles like klare forventninger til arbeidstakere i et alminnelig arbeidsforhold. Dommen viser at der det kan vises til slike forventninger vil disse ha stor vekt ved vurderingen av om en arbeidstaker fremdeles er skikket for sin stilling. Flertallets argumentasjon viser likevel at det også i disse tilfellene må foretas en helhetsvurdering av arbeidstakers faktiske skikkethet for stillingen i etterkant av det straffbare forholdet, der også arbeidstakers tjenestehistorikk og de konkrete forholdene rundt det straffbare forholdet er relevante. Det kan, grunnet den skarpe dissensen, stilles spørsmål ved hvor stor vekt slike hensyn vil få, sær- lig der det straffbare forholdet er så alvorlig som i denne saken.

Også i RG-1996-454 («Hetvin-dommen») ble arbeidstakers stilling tillagt selvstendig vekt ved saklighetsvurderingen etter aml. 1977 § 60 første ledd. En adjunkt ble sagt opp etter å ha solgt og skjenket hjemmelaget hetvin til unge jenter. Han ble idømt fengselsstraff for forholdet.

Det ble innledningsvis poengtert at alkohol- og rusmisbruk blant unge utgjør et «økende sam- funnsproblem», og at den enkelte lærer hadde «en klar plikt både i ord og handling [til] å ta avstand fra enhver ulovlig eller uetisk praksis på området».⁹⁷ Arbeidstakeren hadde altså i kraft av sin stilling et særskilt ansvar om å ikke oppmuntre til misbruk av alkohol blant unge.

96 HR-2017-2479-A (111).

97 RG-1996-454 s.458.

(28)

25

Den oppsagte læreren anførte at elevene hans i all hovedsak var «godt voksne mennesker»

som i liten grad ville bli påvirket negativt dersom de ble kjent med hva han hadde gjort. Det ble også vist til at han var godt likt og ansett som en dyktig og ønsket lærer av både elever og lærerkolleger. Herredsretten imøtegikk denne anførselen med en uttalelse om at dette ikke kunne «frita skolen for sitt ansvar og sin rett ut fra skolens egne etiske standarder å stille de samme krav til A som man ut ifra skoleverkets generelle sett av verdier og målsetninger vil stille til enhver ansatt lærer»⁹⁸. Slik retten så det hadde læreren ved sine handlinger «sviktet totalt og derigjennom satt seg selv utenfor skolens system og holdninger». Dette gjaldt selv om det ikke ble solgt til egne elever og kun fant sted utenfor arbeidstiden. Resultatet ble dermed at oppsigelsen var saklig.

Det kan stilles spørsmål ved om konklusjonen hadde blitt den samme dersom arbeidstakeren hadde hatt en annen stilling på skolen. Ville resultatet blitt det samme dersom en ansatt som ikke var lærer, for eksempel en vaktmester eller kantinemedarbeider hadde solgt alkohol ulov- lig til unge?

De krav som stilles til en lærers opptreden vil være utløst av det samfunnsansvar yrkesutøvel- sen innebærer, og den viktige rollen lærere har i elevenes sosiale utvikling. En vaktmester eller en administrativt ansatt ved skolen vil trolig ikke ha den samme innvirkningen på elevene, og deres opptreden vil nok ikke kunne sies å reflektere skoleverkets verdier og målset- ninger i samme grad. Arbeidstakere i disse yrkene vil dermed ikke ha samme plikt som en lærer til å ta avstand fra rus og alkohol, selv om det også til disse stillingene stilles visse forventninger om opptreden. Dette kan tyde på at det vil stilles strengere krav til en opphørs- grunn enn for lærere, og at deres stillingsvern derfor er sterkere.

Hvilke krav og forventninger som stilles til innehavere av ulike stillinger på samme arbeidsplass ble trukket frem i LH-2006-144092 («Assistent-dommen»). En assistent ved et kommu- nalt oppvekstsenter ble avskjediget grunnet seksuallovbrudd utenfor tjenesten. Arbeidstakeren var dømt til bot og betinget fengsel ved rettskraftig straffedom. De to fornærmede var elever ved oppvekstsenteret, men handlingene hadde funnet sted i arbeidstakerens hjem.

Avskjedsvedtakets gyldighet skulle vurderes etter aml. § 1977 § 66 nr. 1. Ved vurderingen av om de seksuelle overgrepene utgjorde rettmessig avskjedsgrunn ble det fremholdt at det i slike tilfeller kreves at forholdet er «egnet til å bryte den nødvendige tillit som kreves for stillingen», og videre at stillingens karakter vil ha vesentlig betydning her. Det uttales videre at:

98 RG-1996-454 s.450.

(29)

26

«Lærere hører til de yrkesgrupper hvor det stilles strenge krav til stillingsinnehaverens atferd utenfor arbeidssituasjonen […]. Samme hensyn gjør seg gjeldende for assistenter i barnehage og skole. Disse har, på samme måte som pedagogisk personale, omfattende kontakt med barna. Assistentene er i arbeidssituasjonen ofte eneste voksne sammen med barna, enkelte ganger alene med ett enkelt barn.»

Lagmannsrettens flertall kom på denne bakgrunn til at avskjedsvedtaket var rettmessig.

Argumentasjonen i denne dommen viser at det er arbeidstakers faktiske arbeidsoppgaver og det ansvar og forventninger de utløser som er relevant ved vurderingen av stillingens vekt i opphørsvurderingen. Her medførte dette at det ble stilt samme krav til assistenten som til læ- rere, til tross for at en assistentstilling har annen karakter og ansvar enn lærere. Det avgjøren- de for hvilke krav som kunne stilles til arbeidstakeren var at han ved utførelsen av sine arbeidsoppgaver, i likhet med en lærer, hadde omfattende kontakt med elevene. Ifølge lagmannsrettens flertall medførte denne kontakten at det måtte stilles like strenge krav til adferd som det ville blitt stilt til en lærer. At det er de faktiske arbeidsoppgavene som er relevante ved denne vurderingen ble også fremhevet av flertallet i Major-dommen, som fant at det ikke kunne stilles samme krav til en major i en saksbehandlerstilling som til majorer i Forsvaret generelt.

Assistent-dommen kan imidlertid ikke tas til inntekt for at stillingsvernet alltid er likt for alle som utfører arbeid hvor kontakt med barn er en sentral del av arbeidsoppgavene. Hvor strenge krav som stilles til de ulike stillingene vil trolig avhenge noe av det straffbare forholdets karakter. I denne saken var arbeidstaker dømt for seksuallovbrudd mot to elever. For arbeidstakere i omsorgsstillinger vil terskelen i disse tilfellene av hensyn til barna alltid settes lavt.

Dersom det straffbare forholdet hadde vært av en annen art, for eksempel vinnings- eller al- koholrelatert lovbrudd, kan det stilles spørsmål ved om ikke kravene som stiltes ville blitt avpasset noe etter stillingen og de krav som med rimelighet kan stilles til stillingsinnehaver- nes opptreden.

Arbeidstakernes stilling og de forventninger som fulgte med ble tillagt stor vekt i de overnevnte avgjørelsene. Der stillingen utløser et særlig ansvar om å opptre i tråd med visse forventninger eller krav arbeidsgiver eller omverdenen har til stillingen, vil disse måtte tas i betraktning ved opphørsvurderingen. Det er ikke gitt at resultatet hadde blitt det samme dersom arbeidstakerne hadde hatt andre stillinger med andre eller ingen tilsvarende forventninger eller krav. På bakgrunn av dette kan det sies at arbeidstakers stilling virker inn på stillingsvernet der opphør er begrunnet i straffbare forhold utenfor arbeidstiden.