Delito de desobediencia (556CP): Consecuencias penales por no obedecer el Estado de Alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por la covid-19

1 Facultad de Derecho

Memoria del Trabajo Fin de Grado

Delito de desobediencia (556CP):

Consecuencias penales por no obedecer el Estado de Alarma para la gestión de la crisis sanitaria

ocasionada por la covid-19.

David Joel Sánchez Duch Grado en Derecho

Año académico 2019-2020

DNI del alumno: 43115035V

Trabajo tutelado por Eduardo Ramon Ribas Departamento de Derecho Público

Se autoriza a la Universidad a incluir este trabajo en el Repositorio Institucional para su consulta en acceso abierto y su difusión en línea, con finalidades exclusivamente académicas y de investigación.

Autor Tutor Sí No Sí No

ÍNDICE

Págs.

1. INTRODUCCIÓN 4 2. FUNDAMENTACIÓN DEL ESTUDIO 5

3. NORMATIVA APLICABLE DURANTE LA COVID19 6 3.1. ESTADO DE ALARMA 3.2. NORMAS SANCIONADORAS 3.2.1. SANCIÓN ADMINISTRATIVA 3.2.2. SANCIÓN PENAL

3.2.2.1. TIPOS ESPECIALES DE LA DESOBEDIENCIA: 383CP; arts. 410 a 412CP

4. ESTRUCTURA DE LA DESOBEDIENCIA: (556CP) 9 4.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

4.1.1. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL 4.2. BJP DELITOS DE ATENTADO, RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA GRADACIÓN DE LA GRAVEDAD 4.3. NATURALEZA JURÍDICA

4.3. SUJETOS: ACTIVO Y PASIVO

5. ELEMENTOS TÍPICOS DEL DELITO DE DESOBEDIENCIA. 11 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL

5.1 LÍMITES ENTRE DESOBEDIENCIA GRAVE O LEVE Y ATÍPICA 5.2 MATIZ DIFERENCIADOR CON LA RESISTENCIA MENOS GRAVE 5.3 DESOBEDIENCIA. EXISTENCIA DE DOLO. TIPOS DE DOLO. ERROR DE TIPO Y DE PROHIBICIÓN

5.3.1. ERROR: ¿DE TIPO O PROHIBICIÓN?

6. RESISTENCIA: MODALIDADES

6.1. ATENTADO EN MODALIDAD DE RESISTENCIA GRAVE 16

7. CONDUCTAS ESPECÍFICAS: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL 17 7.1. ATENTADO

7.2. RESISTENCIA ACTIVA GRAVE 7.3. RESISTENCIA POR INTIMIDACIÓN GRAVE 7.4. RESISTENCIA ACTIVA MENOS GRAVE

8. CAUSAS JUSTIFICACIÓN. CONCURSO DE DELITOS 19 8.1. CONCURSO DE DELITOS

9. ANÁLISIS DE SENTENCIAS RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO 21 DEL CONFINAMIENTO

10. VALORACIÓN JURÍDICA SOBRE DETENCIONES REALES 23

EN CONTEXTO DE LA COVID-19 11. CRÍTICA Y OPINIÓN EN RELACIÓN CON LAS DETENCIONES 25

POR REINCIDENCIA EN DESOBEDIENCIA LEVE

3 SIGLAS Y ABREVIATURAS

ap. Apartado.

art. /arts. Artículo/Artículos BJP. Bien Jurídico Protegido Cap. Capítulo.

CP. Código Penal.

FFCCS. Fuerzas y cuerpos de seguridad.

LOFFCCS. Ley Orgánica 2/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de 13 marzo.

LOPSC Ley Orgánica 4/2015 de 30 marzo, protección de seguridad ciudadana.

LO 4/81. Ley orgánica de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y sitio.

MI. Ministerio del Interior.

RD 463/2020. Real Decreto, de 14 marzo que declara el Estado Alarma.

SAP. Sentencia Audiencia Provincial ss. siguientes.

SSJI. Sentencias Juzgado Instrucción.

STS/SSTS. Sentencia Tribunal Supremo/Sentencias Tribunal Supremo STC. Sentencia Tribunal Constitucional

Tít. Título.

1. INTRODUCCIÓN

A raíz de la pandemia, globalmente conocida como covid-19, la libertad de la ciudadanía española se ha visto limitada de manera notable con la entrada en vigor del RD 463/2020. En su art.7 delimita las situaciones excepcionales que permiten la libertad de circulación de las personas.

En aras de preservar la seguridad ciudadana, así como la salud pública, los miembros de las FFCCS han velado para que el confinamiento se cumpla por los ciudadanos y con ello el buen funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

El objeto de este trabajo es profundizar en la intervención de los agentes de la autoridad para estudiar la figura delictiva de la desobediencia contemplada en el art.556CP. Serán estos quienes decidan inicialmente si la actuación de los ciudadanos que conculcan las normas establecidas de confinamiento merece reproche penal o administrativo.

Se estudiará la casuística que nos lleva a pensar que una persona pueda estar incurriendo en delito por desobediencia por no respetar la cuarentena o si, por el contrario, no merece su conducta reproche penal alguno y se debe encasillar en una infracción administrativa. Es primordial formularse varias preguntas que a lo largo de este estudio daremos respuesta:

¿Es correcta la actuación de los agentes de la autoridad? ¿Se están observando correctamente los elementos configuradores del tipo? ¿Pueden los miembros de las FFCCS proceder a la detención de una persona tras infringir reiteradas veces el confinamiento? O por el contrario ¿Es suficiente que esto ocurra una sola vez para proceder a su detención? ¿Es condición sine qua non que la orden emane de un agente de la autoridad y tenga un particular destinatario para poder ser reprochada su desobediencia?

En este estudio se intenta dar respuesta a cuestiones que son relevantes desde ambas caras de la moneda. Por un lado, desde el punto de vista de los agentes de la autoridad y, por otro lado, desde el punto de vista del sujeto activo.

5 2. FUNDAMENTACIÓN DEL ESTUDIO

Con anterioridad al año 2015 se penalizaba la conducta grave y leve, pero desde el año 2015 la desobediencia leve fue despenalizada en arreglo a convertirse en una infracción administrativa cuya sanción oscila desde 601 a 30.000€ recogida en la LOPSC 4/2015.

El art.556CP sirve hoy como recurso subsidiario en la práctica judicial ya que todos aquellos delitos que no se encuadren en el art. 550CP por atentado (en sus respectivas modalidades por acometimiento o agresión o resistencia grave), que no revistan de una especial gravedad, se encasillarán de modo residual en el primero.

Observaremos cuáles son los límites entre uno y otro precepto, así como diversa casuística entre estos distintos ilícitos. Se procederá a analizar sus elementos objetivos y subjetivos:

sujeto activo y pasivo (se dará especial interés a los agentes de la autoridad y los ciudadanos), el bien jurídico protegido, así como la concurrencia del dolo.

Además, se realizará un análisis de las causas de justificación, resumiéndose básicamente en dos: legítima defensa y estado de necesidad. También se estudiará el error de prohibición y el concurso de delitos, siendo el más común, el concurso ideal de atentado con lesiones.

Finalmente, se realizará una valoración personal sobre las detenciones que se han ido realizando por los agentes de las FFCCS desde el inicio de la covid-19. Sin género de dudas, esta situación ha generado inseguridad jurídica debido a las múltiples órdenes y mandatos dictados por el Ejecutivo y que en consecuencia no han sabido interpretar los miembros de las FFCCS a la hora de aplicarlas de forma uniforme en todo el territorio nacional.

3. NORMATIVA APLICABLE DURANTE LA COVID19 3.1. ESTADO DE ALARMA

A continuación, vamos a efectuar un breve repaso de la legislación que tiene directa aplicación por los agentes de la autoridad y las consecuencias sancionadoras en cuanto a la desobediencia ciudadana con respecto al confinamiento.

Entre estas normas encontramos las siguientes:

 LO 4/81

 Art.1: "Procederá la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad [...]".

 Art.4: "El Gobierno [...] podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad:

b) Crisis sanitarias, tales como epidemias [...]".

 Art.10:

"1. El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes.

2. Si estos actos fuesen cometidos por funcionarios, las Autoridades podrán suspenderlos de inmediato en el ejercicio de sus cargos [...]

3. Si fuesen cometidos por Autoridades, [...] podrán ser asumidas por la Autoridad competente durante su vigencia.”.

 Art.11¹: “[...] el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos [...]”.

1 STC 83/2016: "Si la Constitución y el ordenamiento habilitan a determinados actos, decisiones o resoluciones parlamentarias para modificar de tal modo la aplicación de las leyes, no es de dudar que tales actos, decisiones o resoluciones ostenten ese genérico rango” o “valor de ley” ".

7

 RD 463/2020

En el art.7 quedan contenidas las limitaciones a la libertad circulatoria a las que están sometidas las personas en España mientras se prolongue el Estado de Alarma.

Por tanto, se configura un deber de no hacer para los ciudadanos.

A priori, no cumplir con el confinamiento puede acercarnos a la idea que se está desobedeciendo. La cuestión a resolver es si dicha desobediencia debe ser sancionada en el ámbito penal o administrativo, así como, si se está desobedeciendo con el simple mandato genérico de la norma o si por el contrario es requisito indispensable que dicho mandato emane de los agentes de la autoridad.

En su artículo 20, aparece el régimen sancionador, que hace una remisión a la LO 4/81 ya comentada, que a su vez se remite a "[...] lo dispuesto en las leyes" en materia sancionadora.

3.2. NORMAS SANCIONADORAS

3.2.1. SANCIÓN ADMINISTRATIVA

El preámbulo de esta norma de carácter orgánico deja bien claro que: "[...] la seguridad ciudadana se configura como uno de los elementos esenciales del Estado de Derecho.".

Se prosigue mencionando que: "[...] tanto la doctrina como la jurisprudencia han catalogado los conceptos de seguridad pública y seguridad ciudadana como sinónimos, salvando algunos matices". Asimismo, se indica que los encargados de preservar dicha seguridad serán tanto el "Poder judicial como los miembros de las FFCCS" o agentes de la autoridad.

Estos son catalogados no como sujetos pasivos del delito sino como portadores del bien jurídico protegido que, según jurisprudencia y doctrina, ha evolucionado desde su percepción como el orden público en sentido constitucional para apreciarse actualmente como el buen funcionamiento de los servicios públicos.

En el aspecto sancionador, encontraremos tipificada la antigua desobediencia leve (castigada penalmente), que encuentra ahora su encaje punitivo en el ámbito administrativo. Concretamente en el artículo 36.6, que refiere lo siguiente: "La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito [...]". Esta infracción lleva aparejada una sanción pecuniaria que abarca desde los 601 a los 30.000€.

 Ley 33/2011 4 octubre, general de salud pública.

Sanciones de 3001 a 60.000€ por conductas que pueden producir daño o grave riesgo a la salud de la población.

 Ley17/2015 de 9 julio, del Sistema nacional de protección civil.

Sanciones de 1501 a 30.000€.

3.2.2. SANCIÓN PENAL

En el título XXII, cap.II., arts. 550 a 556CP, encontramos los delitos de atentado contra la autoridad, sus agentes y funcionarios públicos, así como los delitos de desobediencia y resistencia menos graves.

En este trabajo nos centraremos en el art 556CP, en el que se castiga la desobediencia grave y resistencia menos grave. Para ello, habrá que abordar la escala de gravedad de los ilícitos: desde el atentado (modalidad de acometimiento y resistencia grave); hasta la resistencia menos grave y la desobediencia grave. Delimitando las conductas que tipifican cada uno de estos ilícitos según la casuística.

Es de interés mencionar que la desobediencia leve se tipificaba en el derogado art.634CP como una falta. Las faltas, tras la reforma del código penal LO1/2015 de 30 de marzo, se despenalizaron y actualmente este comportamiento es entendido como una desobediencia leve pasando a ser sancionado en vía administrativa.

A continuación, se citan los preceptos penales que serán relevantes para el desarrollo de este trabajo:

550 CP:

"1. Son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas.

En todo caso, se considerarán actos de atentado los cometidos contra los funcionarios docentes o sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, o con ocasión de ellas. [...]”

556 CP:

"1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses".

3.2.2.1. TIPOS ESPECIALES DE LA DESOBEDIENCIA: 383CP; arts. 410 a 412CP

Sirva de mención, el delito de desobediencia en su modalidad especial en el ámbito de los delitos contra la seguridad vial. Recogido en el art. 383CP, por la negativa a someterse a las pruebas de alcohol o drogas.

Entre otros a destacar encontramos en el Tít. XIX "Delitos contra la Administración de Justicia", Cap.III: "De la desobediencia y denegación de auxilio"

arts.410 a 412CP.

9 4. ESTRUCTURA DE LA DESOBEDIENCIA: (556CP

)

4.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

4.1.1. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL

Siguiendo la tesis doctoral de LORENTE VELASCO², la postura doctrinal anterior al orden constitucional, consideraba que el BJP era el "principio de autoridad".

Fue el espíritu de la democracia, a raíz de la constitución de 1978, momento en el que "...el concepto de autoridad ofrece un antes y un después". Existe un matiz en la diferenciación siendo que anteriormente la legitimidad de los funcionarios, agentes y autoridades venía impuesta. En contrapunto con nuestro tiempo actual en el que se interpreta que "...radica en la ley".

A pesar de que actualmente aún existe el criterio doctrinal que defiende el principio de autoridad, la gran mayoría de sentencias modernas abrazan como BJP el buen funcionamiento de los servicios públicos (SSTS 950/2000 de 4 junio; 966/2000 de 5 junio; 2404/2001 de 22 diciembre). Se abandona la idea estricta de obedecer a una figura autoritaria, y se acoge un criterio abierto y funcional, acorde a un ordenamiento jurídico demócrata.

4.2. BJP DELITOS DE ATENTADO, RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA GRADACIÓN DE LA GRAVEDAD

En la línea que defiende la autora anteriormente reseñada, se comparte la idea y se defiende que el bien jurídico tutelado es el mismo en todos estos ilícitos penales. Sin olvidar que la diferenciación que se debe hacer es en el grado de afectación del mismo.

Es decir, la afectación será mayor cuando nos encontremos ante un delito de atentado en cualquiera de sus modalidades por el 550CP que cuando nos encontremos ante una resistencia menos grave o desobediencia grave del 556CP.

Se puede afirmar que existe una especie de gradación en la afectación del BJP en estos tipos delictivos. Siguiendo de mayor a menor gravedad el atentado o resistencia activa grave, resistencia menos grave y la desobediencia (SSTS 392/2001 de 16 de marzo;

108/2015 10 de noviembre; 534/2016 de 17 junio; 837/2017 20 diciembre).

En este punto hay que clarificar que el atentado se puede consumar en modalidad de resistencia grave (550CP), esto es empleando fuerza o intimidación grave. En menor grado, encontramos la resistencia pasiva grave o activa menos grave (556CP) junto con la desobediencia grave (556CP) quedando, hoy por hoy, despenalizadas las conductas de resistencia pasiva menos grave y desobediencia leves.

4.3. NATURALEZA JURÍDICA

Los delitos de atentado, resistencia menos grave y desobediencia, se consideran de actividad y no de resultado, siendo posible en la desobediencia que se cometa tanto por acción como por omisión de un mandato.

El Tribunal supremo se ha pronunciado en alguna sentencia con respecto a lo mencionado en el párrafo anterior. El delito por desobediencia "[...]no exige ningún resultado lesivo" (STS: 534/16 de 17 de junio).

2 "Principio de autoridad", p.45-54.

Es perfectamente posible que se dé un concurso ideal de delitos cuando debido a la desobediencia del sujeto activo, en el lance de su conducta, produjera otro ilícito. Por ejemplo, un delito de lesiones provocado durante la huida del sujeto activo este empujara a un tercero y por consiguiente provocara en aquel un menoscabo físico.

Es un delito de mera actividad como se ha mencionado y por ello no cabe la tentativa, así lo remarca la jurisprudencia SSTS 146/06 de 10 de febrero; 72/02 de 21 de enero.

4.4. SUJETOS: ACTIVO Y PASIVO

El delito por desobediencia y resistencia menos grave es un delito común y por tanto puede ser cometido por cualquier persona. En cuanto al sujeto pasivo, según el art.

556CP, este puede ser: "[...] la autoridad, los agentes de la autoridad, así como el personal de seguridad privada que se encuentre colaborando con los miembros de las FFCCS".

El concepto de autoridad viene definido en el artículo 24.1 del CP que lo conceptualiza de esta forma "[...] En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.".

Por otro lado, el concepto de agente de la autoridad no viene recogido en ninguna norma de forma directa, aunque sí lo hace de forma indirecta. La LOFFCCS nos indica en su art.2 quienes son los cuerpos policiales que conforman los cuerpos de seguridad:

"[...]policía nacional y guardia civil, policías autonómicas y policías locales."

Estrechamente relacionado con el precepto anterior, el art.7 de la citada norma orgánica refiere que: "En el ejercicio de sus funciones, los miembros de las FFCCS adquieren a efectos legales, el carácter de agente de la autoridad".

Todo ello, lo sustenta la jurisprudencia cuando viene a destacar que los agentes de la autoridad "cumplen y hacen cumplir mandatos emanados de las autoridades" (STS 4366/79 de 29 octubre) o de igual modo cuando cita: "[...] dicho carácter se otorga a los miembros de las FFCCS que actúen en el ejercicio de sus funciones" (STS 2178/93 de 8 de octubre).

11 5. ELEMENTOS TÍPICOS DEL DELITO DE DESOBEDIENCIA. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL

Según las aportaciones que extrae LORENTE VELASCO de la opinión de QUERALT JIMÉNEZ, "[...] el ciudadano por el simple hecho de serlo y vivir en una comunidad jurídicamente organizada, está obligado al cumplimiento de la legalidad vigente y, en consecuencia, está sometido a quienes representan la ley".³

La desobediencia como tal, puede ser cometida bien porque se realice un incumplimiento de un mandato o bien se realice una acción prohibida. "Es condición previa para que se pueda producir un acto de desobediencia, la existencia de una orden o mandato dictado por quien tenga competencia para ello, esto es: por autoridad o agentes de la misma".⁴ Como bien apunta el autor MESTRE LÓPEZ en el estudio de VELASCO.

Siguiendo a MIRANDA ESTAMPRES⁵ y otros, en la tesis de VELASCO, a continuación se precisan los elementos típicos del delito de desobediencia grave:

- "Orden procedente de autoridad o sus agentes". La orden debe ser legítima, abarcando que quien la dicte sea competente, y acorde a la legalidad. O bien emane directamente de la CE o de una norma con rango legal, como el actual Estado de Alarma, según jurisprudencia constitucional⁶ (compárese, el RD463/2020 posee por sí mismo rango de ley).

- "Orden terminante, expresa y clara vía requerimiento formal de manera directa y personal" (STS 1219/2004 10 diciembre). Véase, por ejemplo, un agente de la autoridad que se dirige hacia un ciudadano que está incumpliendo la norma y circula por la calle sin motivo que le ampare.

- "Conocimiento de la orden". [...] Es imprescindible exigir de las circunstancias concretas del supuesto de que se trate, no quede ni la más mínima duda de que el sujeto ha tenido conocimiento inequívoco de la orden emitida. [...] A nuestro juicio es preciso que exista apercibimiento (junto al requerimiento), que no deben ser reiterados. Es posible que el sujeto activo deje clara su conducta desobediente aun en el caso que se produzca un único requerimiento".

- "Acción de desobedecer o que el sujeto activo, no cumpla con la orden, de forma terminante y clara". Por ejemplo, un ciudadano que tras ser identificado por incumplir el confinamiento no abandone el espacio público negándose rotundamente tras haber sido denunciado en vía administrativa por este hecho en momentos anteriores.

LORENTE VELASCO recoge dos elementos más relativos a los sujetos que soportan la acción: "La necesidad de actuar en el ejercicio de las funciones (también en el atentado con ocasión de ellas) de los sujetos que soportan la acción y el requisito

3 "La conducta típica", p.233

4 "La conducta típica", p.232

5"La conducta típica", p.234-236; 250-254

6 Remisión supra, nota a pie 1

que estos no se extralimiten en su desempeño". Véase, por ejemplo, agentes de la autoridad que, con motivo de la seguridad pública, realizan un control de las medidas de confinamiento en vía pública. Si estos policías actuasen en su tiempo privado, entrando en el domicilio de los ciudadanos para comprobar las mismas medidas según VELASCO⁷ en caso que: "[...]tales profesionales actúen de manera abusiva y contraria a derecho no tendría sentido otorgarles protección penal. [...] Implicará que en ese mismo instante pierda su condición de tal, quedando deslegitimado frente al ciudadano cuya conducta, de ser agresiva podrá ser constitutiva de ilícito penal pero no un delito de atentado, resistencia ni desobediencia [...]"

Por otro lado, la jurisprudencia del TS, se ha pronunciado con más detalle en los elementos típicos. Incidiendo en que:

- "La orden debe ser terminante, directa y expresa (STS 1219/2004 10 diciembre).

- Su conocimiento, real y positivo, por el obligado.

- Existencia de requerimiento por parte de la autoridad hecho con las formalidades legales, sin necesidad de que conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia en caso de incumplimiento.

- Negativa u oposición voluntaria

- Alcanzar una especial gravedad al objeto de diferenciar el delito de la conducta atípica".

Cabe preguntarse si es suficiente para realizar la conducta delictiva que exista una orden emanada de una disposición legal. Es decir, ¿Es suficiente para reprochar una conducta delictiva por desobediencia el mero hecho de no obedecer las restricciones legales del confinamiento?

A priori, la respuesta parecería sencilla tal y como lo plantea la doctrina mayoritaria, entre otros autores citados por VELASCO, como es el caso de JUANATEY DORADO "[...] siendo necesaria una orden expresa y clara que provenga de un agente de la autoridad. Una orden abstracta procedente de una norma reglamentaria como una ordenanza, no reuniría dicha cualidad."⁸. Es preciso destacar que el RD 463/2020 posee rango y fuerza de ley según interpretación del TC en 2016 (STC 83/2016 de 28 de abril), y no podemos compararla con un mero reglamento.

5.1 LÍMITES ENTRE DESOBEDIENCIA GRAVE O LEVE Y ATÍPICA

El TS se ha pronunciado sobre esta cuestión, refiriendo que la distinción entre ambas viene a ser una " línea tenue y sutil". (SSTS 23 enero 1992 [RJ 1992, 2520]).

Por su parte, la autora VELASCO⁹ delimita en su estudio "[...]tres grupos de criterios interpretativos que nos permiten diferenciar la conducta penal de desobediencia:

7 "El requisito de la no extralimitación" p.291

13 - “Criterio centrado en la orden o mandato”. Se toma en consideración el tipo [...] En función de la importancia y la autoridad que la emite se valora la gravedad de la infracción.

- “Criterio que se centra en la actitud del individuo”. [...]Atienden al grado de oposición (si es manifiesta y reiterada [...]) y a la persistencia de la rebeldía de quien la desobedece. (SSTS 5 julio 1989 [RJ 1989, 6089] y 17 febrero 1992 [RJ 1992, 1191]).

- “Criterio de la Importancia del BJP que se pretende proteger con la orden".

Ello está relacionado directamente con los criterios anteriores. En este punto tiene sentido formularse la siguiente cuestión: ¿Tiene la misma gravedad desobedecer las indicaciones de un agente de la autoridad en un momento dado? ¿O la conducta para ser obstinada y contumaz se debe prolongar en el tiempo?

Pese a que la doctrina no es pacífica con respecto a estos criterios delimitadores, LORENTE VELASCO afirma en su trabajo: "[...] estamos convencidos de que la gravedad de la desobediencia debe ponderarse siempre atendiendo a las circunstancias relativas al sujeto obligado al cumplimiento, a la actitud y a la intensidad de su rebeldía, y no atendiendo a otros criterios que supondrían una interpretación arriesgada y en ocasiones incluso contraria al reo [...]"¹⁰.

En este aspecto MUÑOZ CONDE¹¹ coincide con la anterior autora afirmando que para tipificar la desobediencia: "Es irrelevante el carácter activo o pasivo de la conducta.

[...]. Lo importante es la valoración de las circunstancias concurrentes".

5.2 MATIZ DIFERENCIADOR CON LA RESISTENCIA MENOS GRAVE

Entre el delito de desobediencia y el de resistencia menos grave no existen muchas diferencias, de hecho, comparten casi todos los elementos típicos: que la conducta se realice contra autoridad o sus agentes, en el ejercicio de sus funciones, que no haya extralimitación. El único matiz diferenciador es el empleo de fuerza física "pasiva".

La fuerza pasiva se centra en realizar actos defensivos y no de ataque. También puede consistir en fuerza activa con intensidad moderada. Conductas, por ejemplo, que consistan en zafarse de los agentes de la autoridad o para repeler la detención de otro sujeto empuje al policía.

5.3 DESOBEDIENCIA. EXISTENCIA DE DOLO. TIPOS DE DOLO. ERROR DE TIPO Y DE PROHIBICIÓN

Tal y como desarrolla en su tesis la autora LORENTE VELASCO¹² : "[...] el contenido del dolo en estos delitos viene integrado por el conocimiento de lo elementos típicos, esto es, la condición de agentes de la autoridad y su actuación en los límites de la función pública y la intención de impedir su ejercicio". Otra forma de entenderlo es afirmar que el dolo es inherente al conocimiento, es decir, el sujeto activo conoce

10 "Elementos diferenciadores", p.263

11 "Delitos contra el orden público", p.741 y ss.

12"El dolo". p.307

perfectamente el carácter de agente de la autoridad del sujeto pasivo. Es suficiente, por lo tanto, que el Sujeto Activo conozca la cualidad de autoridad o agente de la misma. [STS 1672/1999, 24 noviembre]).

La jurisprudencia del alto tribunal distingue entre el dolo directo, cuando "se persigue con la acción la ofensa o menoscabo del BJP". Y el dolo de segundo grado:

"cuando aun siendo otra la finalidad del sujeto activo, le consta la condición de agente de la autoridad del sujeto pasivo, acepta que el BJP quede vulnerado a consecuencia de su proceder". (SSTS 431/1994 3 de marzo; 602/1995 27 abril; 231/2000 15 febrero).

Asimismo, una sentencia reciente se pronuncia sobre la existencia del dolo en el delito del 556 (desobediencia), recogiendo que “[…] se requiere conocimiento y voluntad de desobedecer a los agentes de la autoridad comprendiendo los siguientes elementos:

-la conducta es contraria a derecho

-conciencia del incumplimiento, conforme a la orden o mandato que se ha recibido, y la conducta obstinada y contumaz a proseguir en esa vía”.

(STS 722/2018)

Ejemplo de dolo directo (contexto de la covid-19): persona que está siendo identificada para su sanción administrativa por incumplir el Estado de Alarma, y en dicho trámite el identificado se niega rotundamente y la emprende a golpes contra los agentes para que no cumplan su cometido.

Ejemplo de dolo de 2º grado (contexto de la covid-19): ciudadano se encuentra huyendo por la comisión de un robo, y que, en un control rutinario para controlar el Estado de Alarma, decide embestir a los policías para conseguir su propósito de huida.

5.3.1. ERROR: ¿DE TIPO O PROHIBICIÓN?

Como se ha subrayado en párrafos anteriores, se ha remarcado que el dolo es inherente al conocimiento que tiene el sujeto activo sobre la cualidad del sujeto pasivo como agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, en los delitos de los arts.

550 y 556CP (STS 1672/1999, 24 noviembre).

En el error de tipo, el sujeto activo realizaría todos los elementos objetivos del tipo. Pero obra con desconocimiento de algún elemento o de todos ellos, por tanto, la conducta no es reprochable penalmente porque es atípica sea vencible o invencible el error. Si es invencible, la conducta automáticamente resulta atípica, y si es vencible (que el sujeto actúa bajo la imprudencia), la conducta de los delitos del 550 y 556CP queda también fuera de reproche penal ya que no existe conducta imprudente en estos delitos.

El sujeto activo, actúa desconociendo que su conducta es penalmente reprochable.

Normalmente el recurso utilizado en la defensa del sujeto activo es el “[…]

desconocimiento del carácter de agente de la autoridad en el momento de realizar el atentado o la desobediencia”. (STS 181/2007 7 marzo). Se suele dar en casos en que las fuerzas policiales actúan de paisano. En estos casos la jurisprudencia cuando consideraba que “[…] el error de tipo es vencible, lo rebajaba a una falta por desorden público”.

Actualmente despenalizado, habría que acudir a la vía sancionadora en el plano

15 Sobre el error de prohibición, “[…] el sujeto activo considera que su actuación no merece reproche penal, por creer que su acción no es antijurídica”. Se encuentra alguna sentencia en la que se concede error de prohibición invencible, “[…] excluyendo la responsabilidad criminal” (14.3CP. [ SAP Girona 887/2002 9 diciembre, SAP Barcelona 685/2007)].

6. RESISTENCIA: MODALIDADES

A estas alturas, ya sabemos que la resistencia se encuentra ubicada en los arts.

550CP (en modalidad grave) y 556CP (modalidad menos grave: resistencia pasiva grave o activa menos grave). Se puede concluir que la conducta por resistencia que conlleve alta intensidad en la gravedad y se realice de forma activa, se calificará como conducta del 550CP.

Si por el contrario la conducta fuera grave, pero se realizase de forma pasiva, acudiríamos al 556CP. (SSTS 544/2018 de 12 noviembre; 57/2014 de 22 enero). Los elementos que justifican esta conducta y se deben valorar para concretar la consumación del tipo según jurisprudencia serán: la actividad/pasividad en la conducta de sujeto activo y la mayor o menor gravedad de la oposición física al mandato que emana de la autoridad o de sus agentes, o en el caso del 550CP también es posible que emane de los funcionarios públicos. (SSTS 117/2017 de 23 febrero, 57/2014 de 22 enero).

Finalmente se obtiene como criterio jurisprudencial que:

- la resistencia activa grave es una modalidad del atentado del 550CP.

- La resistencia activa menos grave y la pasiva grave se recogen como recurso subsidiario en conducta típica del 556CP. "Tono moderado en la manifestación de la violencia o intimidación. Recursos defensivos y neutralizadoras por parte del Sujeto activo".

- La resistencia pasiva menos grave se encuadra en el 556.2 como delito leve de resistencia (el sujeto pasivo será la autoridad).

- La resistencia pasiva menos grave. Es decir, leve, es despenalizada solo si el sujeto pasivo es el agente de la autoridad.

6.1. ATENTADO EN MODALIDAD DE RESISTENCIA GRAVE

En epígrafes anteriores hemos analizado la diferencia sutil entre la resistencia menos grave que se tipifica en el art.556CP y la desobediencia del mismo precepto.

Procedemos a repasar los elementos del tipo de la modalidad de resistencia grave (STS 328/2014, 199/15 de 30 marzo).

-Sujeto Activo: cualquier persona.

-Sujeto pasivo: autoridad, agentes, y funcionario público, que se encuentre en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas.

-Acción: acometer, empleo de fuerza, intimidación grave, resistencia grave.

El acometimiento se traduce en agredir, no hace falta que se consume dicha agresión.

Resistencia grave, resulta de una oposición violenta.

-Dolo:

Elemento cognitivo. Conocimiento: el sujeto activo conoce la condición del sujeto pasivo.

(agente de la autoridad).

Elemento volitivo. Voluntad: conciencia de que se está vulnerando el BJP, principio de autoridad o en sentido amplio, el buen funcionamiento de los servicios esenciales, y el respeto que merece la función desarrollada por los agentes de las FFCCS. (STS 580/2014 de 21 julio).

17 7. CONDUCTAS ESPECÍFICAS: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

7.1. ATENTADO

 art. 550

Acometimiento: (SSTS 567/2008 24 septiembre; STS 847/2009 7 julio; STS 306/2010 5 de abril).

-Abalanzarse contra los agentes de la autoridad.

-Golpear en el rostro a un policía.

-Agredir con palos.

Arrojar objetos: (SSTS 1006/05 12 julio; 656/09 12 junio).

-Piedras

-Envases de bebidas

Embestir con un vehículo: (SSTS544/2018 de 12 noviembre; 561/2008 19 septiembre;

444/2012 21 mayo).

al agente directamente /embestir el vehículo policial:

-Atropello al agente

7.2. RESISTENCIA ACTIVA GRAVE

 art.550CP

Forcejeo con violencia: (SSTS 1427/04 de 10 de diciembre) -morder a agente en forcejeo

-patadas y puñetazos.

Huida con vehículo: (STS 180/2013 de 1 de marzo) -dirigir vehículo contra agentes para que se aparten.

7.3. RESISTENCIA POR INTIMIDACIÓN GRAVE

 art. 550CP

armas: STS 399/2013 8 de mayo; 1672/2000 de 30 octubre).

-apuntar a agente.

-amenazas con arma blanca.

7.4. RESISTENCIA ACTIVA MENOS GRAVE

 556CP.

usar la fuerza para huir: Conducta activa, o poner en peligro al agente. (STS 1277/1998 4 noviembre.

-forcejear para huir (STS 141/2017)

-oponerse de forma contumaz y contundente a ser detenido. (STS 607/2006 de 4 mayo).

violencia menos grave:

-forcejeo y patadas para deshacerse de la droga. (STS 534/2016 de 17 junio).

-patadas tras ser detenido. (STS 117/2017 de 23 febrero)

-empujar a agente mientras es identificado (STS 294/2003 16 abril) -empujar para huir (STS 560/2013 17 junio)

-Impedir inmovilización y retirada de vehículo por agente de la autoridad (STS 27/2013 de 21 enero).

Intimidación menos grave:

-Exhibir y forcejear con destornillador para evitar ser detenido. (STS 1053/99 de 9 de octubre)

19 8. CAUSAS JUSTIFICACIÓN. CONCURSO DE DELITOS

Prosiguiendo con el trabajo de LORENTE VELASCO, esta hace alusión a la idea de CUERDA ARNAU¹³, afirmando que los particulares "[...] tienen derecho a la resistencia. Este, nace de una actuación de extralimitación en sus funciones por parte de los portadores del BJP" (el caso que nos interesa es el de los miembros de las FFCCS).

Los agentes "[...] tienen derecho también en contrapunto, a utilizar la fuerza física, cuando sea necesario para desempeñar sus funciones que vienen encomendadas".

Ante esa colisión de derechos, hay que poner el foco en la "[...] congruencia, oportunidad y proporcionalidad de toda actuación policial. Si el uso de la fuerza es legal, el comportamiento del particular será reprochable penalmente. Por el contrario, si el uso de la fuerza es extralimitado y de ahí nace la conducta violenta del particular, entonces no le es exigible reproche penal".

Para la autora CUERDA ARNAU, es interesante "[...] diferenciar los casos en que se alega por parte del sujeto activo la extralimitación de funciones de los agentes, y a raíz de dicha ilegalidad se inició su conducta violenta. De aquellos casos en que el particular ataca a un policía que actúa en el cumplimiento de un deber, y en ese momento el agente se excede en el uso de la fuerza". Afirma esta autora, que "...en este último caso el atentado se ha producido con carácter previo, aunque la extralimitación de la fuerza posterior, será reprochable al agente".

Otra cuestión importante según LORENTE VELASCO¹⁴ se suscita en aquellos casos en que "[...] la actuación policial se realiza por varios agentes y es uno de ellos quien se extralimita en su acción. Pese a ello, el sujeto activo acaba realizando el ataque contra otro agente, cuya conducta en este caso sí puede ser analizada independientemente y ser reprochable penalmente por conductas del 550 o 556CP. Sería necesario poder demostrar que el funcionario agredido actuó en el marco legal y no se extralimitó".

En línea de esta argumentación se limitan las causas de justificación a tres:

- estado de necesidad (STS 1352/2000 24 julio). Cuyos elementos son: existencia de situación de necesidad, acción necesaria y proporcionada, ausencia de provocación de la situación de necesidad por parte del sujeto auxiliador, ausencia de obligación de sacrificio del necesitado por oficio o cargo.

- legítima defensa (STS 2259/2001 23 noviembre). Cuyos elementos son, que "...haya existido agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para repelerla, y falta de provocación del defensor".

La agresión debe ser "...objetiva, inminente, e injustificada".

- obrar en cumplimiento de un deber (no es objeto de estudio)

13 "Causas de justificación", p-317-320

14 "Causas de justificación", p.321

8.1. CONCURSO DE DELITOS

En la casuística se puede dar un concurso ideal de delitos, por resistencia menos grave y lesiones leves del 147.2 (STS 108/2015 10 noviembre. Véase a modo de ejemplo, una persona que decida realizar una sentada en vía pública durante el confinamiento. Los agentes le compelen a abandonar el lugar por no cumplir con los requisitos regulados por real decreto, forcejeando al final con él y resultando heridos leves a consecuencia del forcejeo, hasta que es reducido).

No existiría un concurso real por los delitos del 550 o 556CP. “Una persona que agrede a varios agentes no ha cometido dos atentados, sino uno (STS 1511/1999 de 22 octubre). El bien jurídico es solo uno y único”. (STS 72/2002 21 enero). No obstante, según la entidad de las lesiones, como ya hemos mencionado, podría existir un concurso real de lesiones por cada agente herido subsumible dicha conducta en el 147CP. (como ejemplo, una persona que atenta contra varios agentes que le están identificando por salir a hacer deporte la primera semana del inicio del estado de alarma. Dicho ciudadano no solo agrede al policía que le identifica sino a su compañero. Pero es detenido momentos después por otra patrulla. Podrían concurrir los delitos de atentado y lesiones en concurso real).

También puede existir concurso ideal del art 138.2 CP: “El homicidio se castigará con una pena superior en grado cuando concurra además con un delito de atentado”.

(550CP).

21 9. ANÁLISIS DE SENTENCIAS RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONFINAMIENTO

Si realizamos un análisis pormenorizado de sentencias recientes, se observa una constante en los elementos que se dan ante el hecho delictivo:

 reiteración y persistencia que se materializa una voluntad obstinada de incumplir los mandatos emanados de los agentes de la autoridad

 existencia de un requerimiento claro y expreso

 presunción que el ciudadano conoce la conducta debida

 presunción que el ciudadano conoce las consecuencias de incumplimiento

En la sentencia 25/2020, del 3/04, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Carballo:

"[...] el condenado habría vulnerado en varias ocasiones el confinamiento decretado con ocasión del estado de alarma (siendo propuesta para sanción administrativa por ello); habría sido requerido expresamente por los agentes de la autoridad para que regresara a su domicilio (en la tercera ocasión en la que infringió el confinamiento); y habría sido expresamente advertido de la posibilidad de incurrir en un delito, de incumplir tal obligación.".

Como podemos observar, el condenado circulaba con su vehículo particular cuando fue identificado por agentes de policía que le informaron sobre la orden de respetar el confinamiento, conminándole a que se desplazara a su domicilio. Haciendo este caso omiso siendo localizado de nuevo 10 minutos más tarde, a pesar de que fue advertido de que podría incurrir en un delito de desobediencia.

Se recoge la misma condena en las SS. ss.: 77/2020, de 20/03, del JI de Santa Cruz de Tenerife; 94/2020 de JI de Santander de 29/03/2020; 77/2020 JI de Gandía, de 30/03/2020; 17/2020 de JI Arenas de San Pedro de 2/04/2020, entre otras.

También se observa la persistencia y reiteración del condenado en la siguiente sentencia de JPI/I resol. 12/2020 de Corcubión, en cuanto a la voluntad obstinada de incumplir lo dispuesto en el Estado de Alarma:

"[...] ha venido ignorando, sistemáticamente lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo y sus ulteriores prórrogas. [...]

-A las 13 horas del día 22/03/2020 fue interceptado en la gasolinera de Vimianzo, partido judicial de Corcubión, donde se le advirtió que no podía acudir a la gasolinera 3 ó 4 veces diarias a repostar gasolina.

-A las 11:30 horas del día 23/03/2020, conducía su vehículo a la altura del punto kilométrico 78,8 de la AC-552 [...] alegando que se desplazó desde su domicilio para dar un paseo.

-A las 12:45 horas del mismo día fue interceptado en la Calle Albarellos Berrocal de Corcubión, limitándose a alegar que se había ido a llevar a su novia a casa y aprovechó para dar una vuelta.

[...].".

Se aprecia por el órgano judicial que los elementos típicos del delito de desobediencia se dan inequívocamente siguiendo el siguiente patrón:

-voluntad obstinada de incumplir con la orden de confinamiento

-conocimiento del hecho típico, mediante orden expresa y clara, dada por los agentes de la autoridad, en el ejercicio de sus funciones.

-y el hecho de conocer que, de reiterarse el comportamiento ilícito, podría constituir la comisión de un delito de desobediencia del art 556CP.

Sin embargo, ¿Es procedente su detención por el simple hecho de reiterar conductas que merecen sanción administrativa? En un punto posterior trataremos esta cuestión.

23 10. VALORACIÓN JURÍDICA SOBRE DETENCIONES REALES EN CONTEXTO DE LA COVID-19

Casos reales:

Hechos: Detención de ciudadano que, para saltarse un control preventivo sobre medidas de la covid, establecido en autopista Madrid A-2, decidió circular marcha atrás en sentido opuesto al establecido. Ya había sido denunciado en ocasiones anteriores.

Calificación dada: delito contra la Seguridad vial, conducción manifiestamente temeraria (380CP) “puso en peligro a los conductores que se aproximaban en sentido reglamentario”. Además de una sanción administrativa por LOPSC.

Opinión/Crítica: el reproche penal por su conducta al volante es totalmente congruente.

Según jurisprudencia, existe una conducción temeraria manifiesta y pone en peligro a conductores que circulan correctamente.

Respecto a la sanción administrativa por desobediencia leve, cabe preguntarse si existe un concurso ideal de delitos (383CP + 556CP)

La jurisprudencia del TS (STS 1461/2000 17septiembre), avala el derecho a la huida ante controles policiales para no ser descubiertos en otros hechos criminales (p.ej.

coche que sirve para transportar droga cuyo conductor se salta un control para evitar ser detenido). En este caso a analizar, que sepamos, el conductor no ha cometido ningún delito previo y por tanto su “derecho” a la huida del control no está justificada.

¿Se puede acoger el detenido a un auto encubrimiento impune? Entiendo que no, debido a que no había cometido un delito previo, sino que su motivación era no volver a ser denunciado por quebrantar el confinamiento. Es decir, son dos conductas diferentes, y la desobediencia no se subsume en el desvalor de la conducción temeraria. (STS 670/2007 17 julio).

Por ello considero que existe una conducta por un lado de desobediencia grave(556CP), conjugándose los elementos del tipo, y por otro lado conducción temeraria. A mi juicio no se trata de una mera desobediencia leve, ya que como se ha dicho, la doctrina considera que hay que atender las circunstancias concurrentes, es decir, el contexto del covid y la gravedad que viene dada a consecuencia de transgredir el confinamiento, así como la contumacia y la persistencia en la huida, pueden conllevar una intensidad tal en el desvalor del bien jurídico (el buen funcionamiento de los Servicios públicos), que se subsuma en una conducta por desobediencia grave.

Hechos: Detención de ciudadano en la playa de Talamanca (Ibiza). Se comprueba que este no está excepcionado por el Estado de alarma para poder circular por espacio público, y tres ser requerido por los agentes policiales se niega a abandonar la playa, junto con dos mujeres. El policía forcejea con una de las chicas, para que abandone la playa, en ese momento y tres darle la espalda al varón, este se abalanza sobre él, realizándole técnica “mata-león” consistente en inmovilizar a una persona agarrándola del cuello. Se da la circunstancia que la maniobra defensiva adquiere peligrosidad porque se realiza en la orilla de la playa, cubriendo la cabeza del agente parcialmente con agua. Al parecer no se aprecia bien si fue el propio sujeto activo o la agente de policía compañera del agredido, quien evito o frustró la conducta delictiva entorpeciendo la maniobra del reo.

Calificación dada: homicidio en grado de tentativa (138CP) y atentado (550CP). Y para las mujeres, desobediencia grave (556CP)

Opinión/Crítica: A mi entender hay que distinguir entre si lo que sucedió fue una tentativa de homicidio o un desistimiento voluntario. Es relevante, porque la calificación de los hechos dependerá de esta percepción.

Si fue el sujeto Activo quien desistió voluntariamente de la ejecución iniciada, quedará exento de esa conducta criminal, es decir no se le podrá reprochar la tentativa de homicidio.

Por otro lado, si fue la agente acompañante del policía agredido quien evito esa situación, se interpretará que fueron hechos exteriores los que frustraron la ejecución. Se dará la tentativa de homicidio.

Si además tenemos en cuenta que hubo un acometimiento hacia el agente, podríamos interpretar que, si existe tentativa de homicidio, el atentado queda subsumido en esa conducta (8.3CP concurso de normas). Si no existe tentativa entonces habría que valorar si la acción del sujeto activo es constitutiva de atentado, desobediencia activa menos grave, o desobediencia grave. Teniendo en cuenta la gradación de estos tipus delictivos.

Se tiene en cuenta que la fuerza o violencia usada en este caso cobra cierta relevancia, realizando una maniobra defensiva que, si se valora junto a las circunstancias concurrentes, queda elevada a una gravedad alta, por el lugar en que se encuentran los implicados. Nivel de agua suficiente como para poder ahogarse si se realiza esa maniobra.

Si bien es cierto, que el agente es atacado cuando se encuentra forcejeando con una mujer, y el sujeto activo intenta repeler ese forcejeo, por lo que a mi entender la conducta encaja en el atentado en su modalidad de resistencia activa grave.

Por lo que respecta a las mujeres implicados, se niegan al parecer de forma reiterada, contumaz y persistente, en una modalidad pasiva grave (556CP). No hacen uso de la fuerza, sin embargo, su conducta es de tal intensidad que menoscaba gravemente el BJP, vulnera el principio de autoridad y el buen funcionamiento de los Servicios públicos, atendiendo al contexto del covid. Considero que su detención por desobediencia grave es acorde a la legalidad.

25 11. CRÍTICA Y OPINIÓN EN RELACIÓN CON LAS DETENCIONES POR REINCIDENCIA EN DESOBEDIENCIA LEVE.

Desde que ha comenzado el Estado de Alarma en España, el número de detenciones en tan solo dos meses por delito del 556CP es de 7000 personas. Muchas de ellas, según han ido apareciendo noticias en los medios de comunicación, han sido detenidas por la comisión de un delito de desobediencia, al ser interceptados durante varios días en la calle, conculcando las medidas restrictivas de circulación decretadas por la situación excepcional.

¿Es acorde a derecho que, por haber sido interceptadas en reiteradas ocasiones en espacio público, finalmente hayan sido detenidas por este delito?

Para conseguir una respuesta, es preciso primero recordar la doctrina del TS (STS285/07, 23 de marzo), analizada en previos apartados, en los que se ha podido confirmar que los elementos del tipo son:

-orden terminante y clara

-que emana de los agentes de la autoridad (en un contexto covid-19) -de carácter personal, expresa y directa

-conducta del sujeto destinada a desobedecer de forma activa, contumaz y obstinada.

En el contexto de la covid-19 además es preciso destacar que existe un mandato proveniente del Estado de Alarma que limita la circulación. ¿Es dicha norma un mandato expreso, directo y personal? ¿La transgresión de la cual, puede ser causa de detención, por cumplirse los elementos del tipo? Según el TC las órdenes que emanan del Estado de Alarma gozan de valor de ley y constituyen mandatos directos. (STC 81/2016)

Desde mi punto de vista, considero que la mera conculcación de la norma, es sinónimo de conducta sancionable en vía administrativa. Si defendemos la postura contraria, estaríamos defendiendo una línea jurídica que se aparta de la doctrina jurisprudencial.

Imaginemos un ciudadano que no se encuentra amparado por las excepciones del Estado de alarma para poder circular por vía pública y es interceptado en un control por la policía. Finalmente es detenido por desobediencia grave (556CP).

De aceptar esta intervención como ajustada a derecho, estaríamos obviando que el requerimiento debe emanar de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, y que la conducta del sujeto activo, es la de negarse a acatar la orden o realizar aquello que está prohibido de forma obstinada y contumaz, oponiéndose resueltamente.

A día de hoy existen múltiples detenciones en este sentido. Ciudadanos que han sido sancionados al ser interceptados y sancionados en controles de prevención de las FFCCS, en distintos días. Que, tras comprobar los agentes, que dichos ciudadanos habían sido denunciados en múltiples ocasiones, han sido finalmente detenidos.

Se ha pervertido el elemento objetivo que consiste en que el requerimiento del agente de la autoridad debe ser a consecuencia de la desobediencia de un mandato expreso y claro. Y que la conducta del sujeto activo debe ser obstinada y contumaz. Cada conducta infractora por no obedecer la norma, debe ser sancionada administrativamente, no crear

una suerte de conducta reiterada, contumaz y obstinada acumulativa en todas las infracciones interpuestas. Porque ello significa considerar que la conducta obstinada y contumaz de resuelta desobediencia se puede diferir en conductas intermitentes.

Aun así, habiendo "manipulado" los elementos del tipo, los Juzgados de Instrucción, de distintas ciudades españolas, han condenado por delito de desobediencia al infractor. Es decir, se han apartado de la doctrina del TS, pervirtiendo de alguna manera, el principio de legalidad y de seguridad jurídica.

En este sentido, coincido con la opinión y crítica de VICENTE MAGRO SERVET en que el “[…] requerimiento formal proveniente de los agentes de la autoridad no se difiere en distintas conductas sancionadas a lo largo de los días. Es decir, ante una conducta de reiteración en infracciones por vulnerar el confinamiento, si no existe una oposición resuelta a un claro mandato del agente, no cabe interpretar una desobediencia del 556CP”, sino una conducta de desobediencia leve, destipificada, y que encaja en la sanción administrativa por la LOPSC.

Pensar lo contrario sería convertir una conducta atípica, en un delito menos grave (556CP). Cuando en realidad, el legislador tuvo intención de despenalizar las faltas (antiguo 634CP, falta de desobediencia). Siendo que ahora, no solo se pierde el sentido de la reforma del CP de 2015 sino que se cualifica el comportamiento ya atípico, pasando de ser infracción administrativa a ser delito que conlleva penas de 3 meses a 1 año de prisión o de 6 meses a 18 meses de multa.

Una posible solución para este tipo de casos sería la reforma del art. 556.2 de resistencia leve que hoy en día solo se puede cometer contra la autoridad, introduciendo un nuevo sujeto portador del BJP como son los agentes de la autoridad. Otra posible vía, sería volver a introducir en el CP el delito leve por desobediencia.

Según opiniones como la de SERVET¹⁵, una conducta similar a la criticada, que si encajaría en un delito del 556CP, se presentaría en el caso que una persona, que de forma reiterada ha sido sancionada en vía administrativa por conculcar el RD463/2020, es requerida por los agentes de la autoridad para que regrese a su casa (independientemente si ha sido sancionada en ocasiones anteriores), y en ese preciso instante que recibe el mandato de forma directa y personal, se niegue por una conducta de resistencia omisiva grave (sírvase de ejemplos: agarrarse a una farola, atarse a un árbol), por una conducta de resistencia activa menos grave (a modo de ejemplo, el forcejeo para que abandone la vía pública), o por desobediencia grave (para clarificar, un ciudadano que tras ser requerido en control rutinario por covid19, se niega abandonar el lugar, se le informa que si persiste en dicha conducta puede cometer un delito del 556CP, aun así el infractor, advierte que no se irá de ninguna manera).

Dicha valoración personal, es acorde a la doctrina de MUÑOZ CONDE y QUERALT JIMÉNEZ¹⁶. En relación a la tenue línea sutil entre la desobediencia grave y la leve (STS 23 enero 1992).

27 Hay que valorar el grado de la gravedad en la conducta del sujeto activo, así como las circunstancias concurrentes.

-atender, entre otros al criterio de la materia sobre la que versa la orden. (por ejemplo, el Estado de alarma)

-la gravedad vendrá también dada por la contumacia o comportamiento de rebeldía que desprenda la persona. (SSTS 5 julio 1989, 17 febrero 1992)

-El bien jurídico que se pretende proteger con la orden. (la salud de los ciudadanos)

Sin embargo, a mi juicio dichas corrientes de pensamiento son incompletas. No se puede dejar al arbitrio de la casuística (véase, por ejemplo, una pandemia) la gradación de un tipo delictivo. Es decir, en condiciones normales, la infracción por desobedecer las órdenes de tráfico de un agente no es significativa de un delito por desobediencia, sino de una infracción administrativa. Pero en condiciones "excepcionales", se debe ponderar el elemento de la gravedad del comportamiento desobediente, otorgándole un plus de desvalor al hecho injusto. Siguiendo la línea doctrinal mencionada.

No obstante, bajo mi criterio personal, seguir esa línea argumental, nos lleva de nuevo a pervertir el hecho típico, realizando una tasación de la gravedad. ¿Si nos negamos, tras ser requeridos por un agente una sola vez, para que regresemos a casa, durante el estado de alarma, es sinónimo de una conducta de intensidad tal, que entrañe una conducta delictiva? ¿Aunque la oposición de la persona no haya sido de tal intensidad que se pueda advertir un peligro real en su conducta hacia el bien jurídico?

¿Quién da valor a esa gravedad?, ¿el contexto? ¿las circunstancias concurrentes?

¿O más bien deberíamos fijarnos como dice LORENTE VELASCO en los criterios del comportamiento del sujeto activo, o la intensidad y persistencia en la desobediencia?

Comulgo más bien con la opinión de esta última autora, porque si bien es cierto que hay que valorar las circunstancias concurrentes, no podemos subsumir en la conducta de una persona, el contexto en el que se encuentre sino en cuál ha sido su verdadero comportamiento o la intensidad de sus acciones. Porque no hay posible valoración de la gravedad del contexto, no existe tasación posible. Opinar lo contrario significaría dejar al arbitrio de la casuística del contexto la condena o no de una persona.

Por ello, una solución a mi juicio más que respetable, pudiera ser la de crear una nueva modalidad especial de desobediencia, contemplada en el contexto de los

"DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA", en la que se tipifique la gravedad en relación a la materia de la que versa la orden, en contextos de pandemias, catástrofes, etc. En este sentido, se podría calificar una conducta como la descrita anteriormente como una desobediencia especial en contextos específicos. Dicho delito absorbería el 556CP en relación al art. 8.1CP y no dejaría la valoración de la gravedad al tribunal que enjuiciara los hechos, sino que el contexto (supuestos de estados alarma, excepción o sitio) se enmarcaría en uno de los elementos del tipo.

BIBLIOGRAFÍA

1. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, ENCINAR DEL POZO, Miguel Ángel, VILLEGAS GARCÍA, Mª Ángeles, MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés, CLIMENT DURANT, Carlos, ÁGUEDA HOLGUERAS, Carlos, MORENO SANTAMARÍA, Aránzazu, RAIMUNDO RODRÍGUEZ, Mª Jesús, REQUENA JULIANI, Jaime, SABANDO SEQUÍ, Julia, Código penal con jurisprudencia sistematizada, 6ª edición, Valencia, Tirant lo Blanch. 2016, ISBN 978-84-9119-237-4.

2. LORENTE VELASCO, Susana Mª, Delitos de atentado contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos y de resistencia y desobediencia (Monografías de Derecho Penal), Madrid, Dykinson S.L, 2010, ISBN 978-84-9982-221-1.

3. MAGRO SERVET, Vicente, El reproche penal a los actos de desobediencia a agentes de la autoridad en periodo de Estado de alarma por el coronavirus, Diario la ley, Nº 9604, Sección Doctrina, 30 marzo 2020, Wolters Kluwer (diariolaley.laleynext.es).

4. MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, 21ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2017, ISBN 978-84-9169-367-3.