Mot bærekraftig corporate governance
Styrets forpliktelse til å handle bærekraftig basert på aktsomhetsvurderinger.
Kandidatnummer: 661
Leveringsfrist: 16.desember 2021 kl. 12:00 Antall ord: 17 989
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Problemstilling ... 2
1.3 Avgrensninger ... 2
1.4 Rettskildebildet ... 2
1.4.1 Hard law ... 2
1.4.2 Soft law ... 4
1.4.3 Praksis og juridisk teori ... 5
1.5 Den videre fremstilling, metode og mål ... 7
2 STYRETS ROLLE ... 7
2.1 Allment om styrets rolle ... 7
2.2 Regulering av styrets rolle i norsk rett ... 8
2.2.1 Styrets forhold til de andre selskapsorganene ... 9
2.2.2 Hva er styrets aktsomhetsforpliktelse etter allmennaksjeloven? ... 11
2.2.3 Aktsomhetsforpliktelse og «business judgement rule» ... 16
2.2.4 Konklusjon... 17
3 REGELVERKENE SOM LEDER STYRET TIL AKTSOMHETSVURDERINGER ... 18
3.1 Regnskapsloven ... 18
3.1.1 Generelt om loven og styrets plikt ... 18
3.1.2 Årsregnskap og konsernregnskap ... 18
3.1.3 Rettvisende bilde og rettvisende oversikt ... 19
3.1.4 Årsberetning ... 19
3.1.5 Redegjørelse om samfunnsansvar ... 23
3.1.6 Redegjørelse om foretaksstyring og NUES-anbefalingen ... 25
3.1.7 Håndhevelse og ansvar ... 28
3.1.8 Delkonklusjon ... 29
3.2 Åpenhetsloven ... 29
3.2.1 Generelt om loven, formål og bakgrunn ... 29
3.2.2 Virkeområde og legaldefinisjoner ... 30
3.2.3 Plikt til å utføre aktsomhetsvurderinger ... 31
3.2.4 Plikt til å redegjøre for aktsomhetsvurderinger ... 34
3.2.5 Håndhevelse og ansvar ... 35
3.3 Konklusjon ... 37
ii
4 FRAMTIDEN OG FORSLAG TIL INSTRUMENTER ... 38
4.1 Forslag om Corporate Sustainability Reporting Directive ... 38
4.1.1 Ny artikkel 19a og 29a om «Sustainability Reporting» ... 38
4.1.2 Håndhevelse og ansvar ... 39
4.2 Forslag om Sustainable Corporate Governance Directive og EU-Parlamentets rapport 40 4.2.1 SCGD-forslaget ... 40
4.2.2 EU-Parlamentets rapport – generelt, oppbygning og mål ... 40
4.2.3 Aktsomhetsvurderingsstrategi ... 41
4.2.4 Håndhevelse og ansvar ... 42
4.2.5 Vurdering ... 42
4.3 Soft law blir hard law ... 43
5 KONSEKVENSER FOR STYRET ... 44
5.1 Regulering av ansvar ... 44
5.2 Ansvar for selskapet som juridisk person ... 44
5.3 Personlig ansvar for styremedlemmer ... 46
6 SAMMENFATNING OG KONKLUSJON ... 48
KILDEREGISTER ... 49
1
1 Innledning
1.1 Tema og aktualitet
Det er i dag en fremvoksende tanke om at hvert selskap er en del av verden og at styret, som forvalter selskapet skal sikre at selskapet har en bærekraftig verdiskapning.1 I EUs handlings- plan for bærekraftig finansiell vekst fra 2018, der det overordnede målet er å styre kapital- strømmer mot bærekraftige investeringer, skisseres behovet for at styret i selskapene utvikler og rapporterer om sin bærekraftstrategi og behovet for klarere regler om hvorvidt styret er for- ventet å handle basert på selskapets langsiktige interesse. Med bærekraftstrategi menes «due diligence» [aktsomhetsvurderinger] i selskapets verdikjeder2.
Aktsomhetsvurderinger kan allment beskrives som en prosess der man sjekker grundig ut noe.
I et forslag til nytt direktiv om bærekraftrapportering beskriver EU-Kommisjonen aktsomhets- vurderinger som å identifisere, forebygge, forhindre og reparere mulige og faktiske skadevirk- ninger av selskapets virksomhet og aktiviteter i verdikjedene samt vise hvordan selskapet håndterer disse skadevirkningene. EU-Kommisjonen presiserer at aktsomhetsvurderingspro- sessen omfatter selskapets hele verdikjede, herunder egne aktiviteter, produkter og tjenester, samt tilknyttet forretningsforbindelser og leverandørkjeder.3
Selskapets verdikjeder omfatter med andre ord ulike forretningsforbindelser og leverandører selskapet benytter i sin virksomhet. Verdikjedene er globale, går ofte gjennom flere land og kan være komplekse.Derfor er det mange selskaper som ikke har oversikt over hvilke skade- virkninger som påføres eller potensielt kan påføres i verdikjedene.4 Dette er bakgrunnen for at Norge vedtok åpenhetsloven i juni 2021 og det er ulike regelverk på trappene i EU, som skal sikre selskapers ansvarlighet i verdikjeden og forplikte styret. Sistnevnte er fremholdt som nøkkelen til selskapers bærekraftige verdiskapning5.
1 Det vil si innenfor planetens tålegrense jf. Sjåfjell og Mahönen (2014) s. 59.
2 COM (2018) 97 final (Action Plan On Sustainable Financial Growth) action 10, se Renewed sustainable finance strategy and implementation of the action plan on financing sustainable growth | European Commission (eu- ropa.eu)
3 2021/0104/COD fortalen nr. 27 [min oversettelse].
4 Prop. 150 L (2020-2021) s. 5.
5 Sjåfjell m.fl. (2020) s.43 som viser til EU-Kommisjonen COM (2011) 681 final.
2 1.2 Problemstilling
Grunnen til at styret spiller en nøkkelrolle er at styret har en allmenn aktsomhetsforpliktelse til selskapet. Hva denne består i er imidlertid ikke avklart. Det første spørsmålet denne av- handling skal besvare er derfor hva er styrets aktsomhetsforpliktelse? I forlengelsen av styrets aktsomhetsforpliktelse og i lys av regelverksutviklingen er spørsmålet om styret har en for- pliktelse til å gjennomføre aktsomhetsvurderinger av selskapets verdikjeder etter norsk rett.
Den tredje og siste problemstillingen er hvordan planen om en felles europeisk aktsomhets- vurderingsforpliktelse påvirker det norske styret.
1.3 Avgrensninger
Denne avhandling omhandler det norske styrets aktsomhetsforpliktelse. Når jeg i det videre skriver «styret» mener jeg det selskapsrettslige organet slik det er organisert i Norge, med mindre jeg presiserer noe annet. Avhandlingen begrenses til styrer i norske allmennaksjesel- skaper og primært børsnoterte selskaper, det vil si selskaper med aksjer som er notert på et re- gulert marked i Norge, herunder Oslo Børs og Euronext Expand. Når jeg i det videre skriver
«selskap» er det allmennaksjeselskaper og noterte allmennaksjeselskaper jeg mener. Bakgrun- nen for avgrensningen er at det hovedsakelig er såkalte store foretak som er subjekter i de re- levante regelverk.
1.4 Rettskildebildet
I det følgende skal jeg gjøre rede for særpreg ved rettskildebildet og beskrive de sentrale retts- kilder om avhandlingens tema.
Rettskildebildet om styrets aktsomhetsforpliktelse og aktsomhetsvurderingsforpliktelse er ka- suistisk og fragmentert. Reglene er spredt i ulike regelverk og det er et felt i utvikling både nasjonalt og internasjonalt. Med nasjonal rett menes norsk rett. Med internasjonal rett menes regler som går på tvers av landegrenser og som ikke blir til gjennom den norske lovgivnings- prosess.6 Reglene finnes i hard law og soft law. Hard law er rettslig bindende regler, som be- tyr at reglene kan håndheves ved en domstol og at brudd gir rettsvirkninger. Soft law er ikke- bindende, frivillige normer som betyr at de i utgangspunktet ikke håndheves ved domstolene.7 1.4.1 Hard law
Av nasjonal hard law skal allmennaksjeloven, regnskapsloven og åpenhetsloven behandles for å besvare avhandlingens problemstillinger. Sistnevnte er vedtatt, men trer ikke i kraft før 1.juli 2022 – betydningen av det kommer jeg tilbake til i kapittel 3.2.1.
6 Grunnloven §§ 75-59.
7 Woxholt (2021) s. 133.
3
Den norske aksjelovgivningen vi har i dag er blant annet utviklet gjennom et langvarig nor- disk samarbeid fra 1870-årene8 og i senere tid gjennom EØS-avtalen. Det viktigste bidraget i det nordiske samarbeidet er det såkalte harmoniseringsprosjektet fra 1969, som var et forsøk på å utvikle en felles-nordisk aksjelov9. Formålet med prosjektet var å oppnå nordisk rettslik- het på aksjeselskapsrettens område10 fordi det «ville være nyttig for næringslivssamarbeidet over landegrensene».11 Det ble kun med et forsøk da de nordiske landene valgte å gå hver for seg og opprette egne nasjonale lover.
Selv om det ikke ble noen felles nordisk aksjelov, endte de respektive landenes lovforslag i etter prosjektet med å være «vesentlig like både med hensyn til innhold og oppbygging».12 Det nordiske samarbeidet har ført til at norsk aksjeselskapsrett har mange likhetstrekk med de andre nordiske landene, herunder Finland, Sverige og Danmark. Følgelig vil hard law fra nor- diske land kunne være relevant.
Etter EØS-avtalen artikkel 3 jf. EØS-loven § 1 er Norge forpliktet til å implementere
rettsakter fra EU som omhandler de fire friheter13, herunder harmonisering av den norske sel- skapslovgivningen med EU-rett. Som følge av EØS-avtalen det ble vedtatt to nye aksjelover i 1997, aksjeloven (forkortet asl.) for aksjeselskaper, AS og allmennaksjeloven (forkortet asal.) for allmennaksjeselskaper, ASA i stedet for å ha én felles lov med like regler for små og store selskaper som Norge hadde frem til dette.
Tanken bak skillet var at aksjeselskaper var tenkt for de nære forhold med få aksjonærer og nært samarbeid mellom disse, mens allmennaksjeselskaper var ment å være store selskaper som innbyr allmennheten til å tegne aksjer, herunder at flere aksjonærer kommer inn som fjer- nere aktører. Selv om vi i dag har to ulike lover for selskapene er det i stor grad sammenfall mellom reglene i hver av lovene, med visse unntak. Regellikhet innebærer at forarbeider til enkelte regler i aksjeloven kan brukes for å forstå innholdet av reglene i allmennaksjeloven.
Særlig gjelder dette reglene som omhandler styret.
Av internasjonal hard law skal jeg behandle EU-Kommisjonens forslag om nytt Corporate Sustainability Reporting Directive, heretter forkortet CSRD.14 Jeg skal også kort redegjøre for
8 Bråthen (2013) s. 53.
9 A 1969: 20 Forslag til ny lag om aktiebolag.
10 Ibid s. 5.
11 Skåre (1988) punkt 2.
12 Ibid punkt 4.
13 Et indre europeisk marked med fri bevegelse av varer, tjenester, kapital og personer.
14 2021/0104/COD
4
et kommende direktivforslag fra EU-Kommisjonen om Sustainable Corporate Governance Di- rective, heretter forkortet SCGD.15
1.4.2 Soft law
På selskapsrettens område er det er lengre tradisjon for bruk av ulike soft law initiativer, for eksempel retningslinjer og anbefalinger. Initiativene springer særlig ut av den mangeårige
«corporate governance»-debatten. Det finnes ingen entydig definisjon av selve begrepet «cor- porate governance» og det har noe ulikt meningsinnhold i forskjellige lands og organisasjo- ners anbefalinger, men likevel slik at kjernen av begrepet er hva som er god selskapsstyring. I norsk juridisk teori forklares det blant annet som «spørsmål som gjelder organiseringen av selskapets ledelse, hvilke overordnede prinsipper selskapet bør styres etter og forholdet mel- lom aksjonærene og selskapets styre og daglig leder».16 Begrepet og kildene rundt gir bidrag til innholdet av styrets aktsomhetsforpliktelse. Avhandlingen benytter nasjonal og internasjo- nal soft law.
Relevant nasjonal soft law er «NUES-anbefalingen». Forkortelsen NUES står for Norsk Ut- valg for Eierstyring og Selskapsledelse. Utvalget består av flere organisasjoner17 og har siden 2004 utgitt en anbefaling til børsnoterte selskaper. Den nyeste versjonen av anbefalingen er fra 14.oktober 2021. Anbefalingen retter seg mot selskapenes styrer, som «bør behandle den og ta stilling til hvordan selskapet skal følge opp hvert enkelt punkt».18 Videre opererer den med et såkalt følg eller forklar-prinsipp, som betyr at selskaper som fraviker retningslinjene må begrunne hvorfor i selskapets årsrapport19. Brudd på anbefalingen kan også få konsekven- ser fordi det regnes som overtredelse av Oslo Børs sine egne regler.20
Relevant internasjonal soft-law er retningslinjer utgitt av «OECD», som står for Organization for Economic Co-operation and Development. Det er en internasjonal organisasjon som siden 1976 har gitt ut en pakke med ulike retningslinjer og veiledere for flernasjonale selskaper.21 Kort forklart utpensler retningslinjene forventninger om hvordan selskaper skal forholde seg til omverdenen. I 2011 ble retningslinjene for flernasjonale selskaper revidert22 og «UNGP», som står for United Nations Guiding Principles on Business and Human Rights ble innlemmet
15 Sustainable corporate governance (europa.eu).
16 Aarbakke (2020) kommentar til asal. kapittel 6.
17 Den norske Revisorforening, Eierforum, Finans Norge, Norske Finansanalytikernes Forening, Næringslivets Hovedorganisasjon, Oslo Børs, Pensjonskasseforeningen, Verdipapirfondenes forening.
18 NUES-anbefalingen s. 8.
19 Ibid s.10 og Woxholt (2021) s.133.
20 Oslo Regelbok II - Utstederregler punkt 4.4.
21 Se oversikt over retningslinjer og veiledere Guidelines for multinational enterprises - OECD
2248004323.pdf (oecd.org).
5
i retningslinjene. UNGP var den første globale standarden med mål om å forminske og hånd- tere risikoen for menneskerettighetsbrudd tilknyttet næringsvirksomhet. Prinsippene har spilt en viktig rolle i utviklingen av aktsomhetsvurderinger som norm for å vurdere og håndtere ri- siko i selskapets verdikjede. OECD har de siste årene gitt ut veiledninger om aktsomhetsvur- deringer, herunder særlig «Due Diligence Guidance for Responsible Business Conduct» fra 201823 og sektorspesifikke veiledere, for eksempel for bank og finans «Due diligence for Re- sponsible Corporate Lending and Securities Underwriting» fra 2019».
Retningslinjene er nylig hjemlet i åpenhetsloven § 4 første ledd, men det har lenge vært en ut- talt forventning fra norske myndigheter at norske selskaper følger UNGP og OECDs retnings- linjer.24
1.4.3 Praksis og juridisk teori
Fordi temaet for min avhandling er et felt i utvikling, er det lite rettspraksis om problemstil- lingene. Der det finnes relevant rettspraksis som belyser temaet og problemstillingene vil denne anvendes.
En annen relevant kilde er praksis fra Norges nasjonale kontaktpunkt i OECD. Alle land som er medlem av OECD plikter å opprette et Kontaktpunkt. 25 Norges Kontaktpunkt, som består av en leder og tre medlemmer, skal «fremme OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper og bidra til å håndtere enkeltsaker om etterlevelse av retningslinjene»26. Kontaktpunktet fung- erer som en «ikke-rettslig klageordning» hvor klager på selskaper som ikke følger retningslin- jene kan behandles. Kontaktpunktet er i den forbindelse et «faglig upartisk rådgivende or- gan»27.
I praksis foregår det en slags megling hvor kontaktpunktet bidrar med sine vurderinger. Kla- geprosessen er ikke ment å virke sanksjonerende. Det skal heller være «et tegn på selskapenes forpliktelse til endring i retning av ansvarlighet»28. Kontaktpunktet er svært viktig da det har en viss autoritet og bidrar til at selskapets påstander kan etterfølges. Kontaktpunktet kan føl- gelig gi grobunn for aksjonærhandling og investoransvar. Samtidig kan det hevdes at
23 Jeg skal benytte meg av den norskoversatte (uoffisielle) versjonen i kapittel 3.2.3. OECDs veileder for aktsom- hetsvurderinger for ansvarlig næringsliv (regjeringen.no).
24 Regjeringens handlingsplan for oppfølging av FNs veiledende prinsipper fra 2015 og regjeringens eierskaps- melding Meld.St.8 (2019-2020) Statens direkte eierskap i selskaper – Bærekraftig verdiskapning.
25 38 medlemsland per 2021 jf. Our global reach - OECD.
26 Norges Kontaktpunkt for ansvarlig næringsliv – Ansvarlig Næringsliv (responsiblebusiness.no).
27 Ibid.
28 OECD Norges Kontaktpunkt For Ansvarlig Næringsliv Årsrapport 2020 s. 32 OECD Kontaktpunkt Årsrapport 2020 (regjeringen.no).
6
Kontaktpunktets effektivitet er begrenset ved at systemet er av en ikke-juridisk natur og at an- tall klager er nokså lavt29.
På rettsområder med lite lovgivning er det fremholdt i litteraturen at juridisk teori «kan ha stor innflytelse på rettsutviklingen».30 Hvor mye vekt jeg legger på teorien beror på «sammenstil- lingen og avveiningen av argumentene i den aktuelle tekst». 31 Jeg kommer til å benytte meg av norsk, nordisk og internasjonal juridisk teori i denne avhandlingen.
Når det gjelder norsk juridisk teori er det grunn til å fremheve at fordi det har vært liten reali- tetsendring i deler av allmennaksjeloven opp igjennom årene vil eldre teori fremdeles kunne være relevant. Nordisk teori er særlig relevant på selskapsrettens område på grunn av den lange tradisjonen med nordisk samarbeid som nevnt i kapittel 1.3.1. Teori fra Danmark og Finland vil særlig brukes i kapittel 2 om styrets rolle. Teoriens bidrag på dette punkt er å male landskapet rundt det norske styret. Internasjonal juridisk teori er relevant fordi temaet griper om internasjonal rett.
I kapittel 4 i denne avhandlingen skal jeg behandle en rapport fra EU-Parlamentet32; «Parlia- ment resolution of 10 March 2021 with recommendations to the Commission on corporate due diligence and corporate accountability» (heretter Parlamentets rapport eller rapporten).33 Som tittelen angir, inneholder rapporten anbefalinger om selskapers aktsomhetsvurderingsfor- pliktelse samt et utkast til et direktivforslag. Rapporten kan sees på som en oppfordring til Kommisjonen om hva Parlamentet mener bør være med i Kommisjonens direktivforslag.
Rettskildemessig faller vedtaket under juridisk teori da det ikke har status som et direktivfor- slag på grunn av den alminnelige oppgavefordelingen mellom EU-organene. Det er Kommi- sjonen som har eksklusivt mandat til å fremme lovforslag.34 Jeg vil anvende informasjonen og argumentene i vedtaket på lik linje som øvrig juridisk teori. Likevel er det grunn til å vurdere om vedtaket kan sies å ha større vekt enn annen alminnelig juridisk teori noe jeg kommer til- bake til i kapittel 4.
29 10 saker ved Norges Kontaktpunkt fra 2008-2018, se Database of specific instances - Organisation for Economic Co-operation and Development (oecd.org).
30 Skoghøy (2018) s. 216.
31 Ibid.
32 P9 TA(2021)0073.
33 Prop. 150 L (2020-2021) s. 20-21, Barne – og familiedepartementet omtaler det som en rapport.
34 TEU (Traktaten om den Europeiske Union) art. 17 annet ledd.
7
1.5 Den videre fremstilling, metode og mål
Avhandlingen består av 6 kapitler. I kapittel 2 behandles styrets allmenne rolle i Norden og regulering i allmennaksjeloven for å fastlegge innholdet av styrets aktsomhetsforpliktelse. I kapittel 3 gjennomgås kilder som leder styret til aktsomhetsvurderinger, herunder regler i regnskapsloven og åpenhetsloven samt tilknyttet soft law og det drøftes hvorvidt reglene inne- bærer en aktsomhetsvurderingsforpliktelse for styret. Formålet med kapittel 2 og 3 er å fast- legge innholdet av gjeldende rett (de lege lata). De lege ferenda betraktninger gjøres under- veis, men hovedsakelig i kapittel 4 og 5. Kapittel 4 omhandler kommende og potensielle in- strumenter fra EU, som leder over i kapittel 5 om hvordan instrumentene vil påvirke det norske styret. Formålet med kapittel 4 og 5 er å vurdere reglene i disse instrumentene og peke på mulige løsninger til håndhevelse av reglene i nasjonal rett. I kapittel 6 foretas det en kort sammenfatning av avhandlingen og endelig konklusjon.
I tillegg til å besvare de nevnte problemstillinger tar avhandlingen sikte på å utgjøre en sam- lende fremstilling av rettskildene som omhandler styrets aktsomhetsforpliktelse og aktsom- hetsvurderingsforpliktelse.
2 Styrets rolle
2.1 Allment om styrets rolle
Styret er et sentralt selskapsrettslig organ i selskaper over hele verden. Selve styremodellen, herunder krav til struktur, størrelse og sammensetning varierer i ulike land. I Norden kan sty- ret beskrives som organet med det øverste ansvaret for forvaltningen av selskapet. Styret spil- ler en viktig rolle med styringen av selskapet35 [min kursivering]. Med styringen av selskapet menes utvikling av strategi, hvilken retning selskapet skal gå i, tilsynsføring med selskapets virksomhet, organisering, planlegging av og ha oversikt over selskapets økonomi.
Som nevnt i kapittel 1.3.1 er det lang tradisjon for nordisk samarbeid på området for selskaps- rett. Det er derfor visse likhetstrekk mellom styrets rolle i de ulike nordiske landene. Likevel, antakelig fordi forslaget om den felles-nordiske aksjeloven av 1969 aldri ble vedtatt, har lan- dene utviklet ulik styrestruktur: henholdsvis enstrenget og tostrenget styre36 [min overset- telse].
Forskjellen er enkelt forklart at et enstrenget styre har ett felles organ som utøver oppgaver innen forvaltning og tilsyn mens et tostrenget styre har hvert sitt organ for henholdsvis
35 Sjåfjell og Bruner (2019) s. 696
36 Ibid.
8
forvaltnings – og tilsynsoppgaver.37 Finsk rett har tostrenget styre, herunder bestående av
«förvaltningsrådet», som fører tilsyn38 og «styrelsen», som forvalter selskapet og represente- rer det utad39. I Sverige, Danmark og Norge ledes aksjeselskapene av enstrenget styre. Uav- hengig av om styret har en enstrenget eller tostrenget struktur er altså hovedoppgavene til det
«nordiske» styret det samme, herunder at det forvalter selskapet og fører tilsyn.
Så hvorfor trenger aksjeselskaper et styre? Begrunnelsen for dette kan søkes i allmennaksjes- elskapets natur. Selskapet består av aksjonærer som i fellesskap driver en virksomhet, forut- setningsvis for å oppnå gevinst40. Selskapet er en juridisk person, ikke en fysisk person og kan følgelig ikke representere seg selv. Derfor må det være fysiske personer, som på selskapets vegne treffer beslutninger og gjennomfører disse i praksis. At styret treffer beslutninger må modifiseres med at det er Generalforsamlingen som er det øverste beslutningsorganet, se ka- pittel 2.2.1.
2.2 Regulering av styrets rolle i norsk rett
Etter asal. § 6-1 kreves det at ethvert selskap har et styre – det er et pliktig selskapsorgan. Sty- ret har vært et pliktig selskapsorgan siden den første aksjeloven av 191041, herunder var det en forutsetning for at selskapet kunne bli registrert42 og litteraturen omtalte det også på den tiden som et obligatorisk selskapsorgan43. I Norge har vi altså lang tradisjon med å ha styre. Styrets rolle er hovedsakelig regulert i allmennaksjeloven og dets hovedoppgaver har ikke endret seg i betydelig grad med årene.
Samtidig har styrets rolle blitt mer sammensatt. Det er alminnelig enighet om at omfanget av styrets arbeid er større og det stilles høyere krav til styremedlemmer. Overordnet kan man si at styremedlemmer må ha god forståelse for selskapets virksomhet, herunder forstå og hånd- tere trusler og muligheter for selskapet for å utøve vervet på en skikkelig måte.
De økte forventningene kommer til uttrykk i lovgivningen, se for eksempel asal. § 6-24 som angir kriterier for beslutningsdyktig styre. I tillegg har verdipapirhandelloven med tilhørende forskrift utpregede kvalifikasjonskrav til styret, dets medlemmer og andre i ledelsen, se særlig
§ 9-10. Sentralt er at det samlede styret skal ha «bred erfaring» og «tilstrekkelig kunnskap til å forstå foretakets virksomhet, herunder de største risikofaktorene som er forbundet med
37 Christensen (2017) s. 456.
38 Den Finska Aktiebolagslag, forkortet ABL § 21.
39 Ibid § 25.
40 Forutsatt i aksjelovene at selskaper har et økonomisk formal jf. asal./asl. § 1-1 (3) nr. 2 motsetningsvis.
41 Lov om aktieselskaper og kommanditaktieselskaper av 19.juli 1910 og Hanssen (1910) s. 48.
42 Augdahl (1926) s. 39.
43 Ibid s. 315.
9
virksomheten» jf. femte ledd. Videre har Finanstilsynet utgitt rundskriv 1/2020 med vurdering av egnethetskrav for ledelsen, herunder styrer i finansforetak.
Før jeg kommer inn på reglene i asal. og vurderer hva som er styrets aktsomhetsforpliktelse anser jeg det hensiktsmessig å redegjøre for styrets forhold til de andre selskapsorganene, her- under daglig leder, generalforsamlingen og bedriftsforsamlingen.
2.2.1 Styrets forhold til de andre selskapsorganene
Styret utgjør sammen med daglig leder og bedriftsforsamling selskapets ledelse. Generalfor- samlingen er ikke med i ledelsen selv om den utgjør det øverste beslutningsorganet i selska- pet.44 Selskapsledelsen består av faste selskapsorganer, herunder at de eksisterer til enhver tid, mens generalforsamlingen er et periodisk selskapsorgan, herunder at det eksisterer når aksjo- nærene møtes i forsamling etter reglene i asal. kapittel 5. Styrets beslutningskompetanse be- grenses av de nevnte selskapsorganers beslutningskompetanse slik det følger av reglene i all- mennaksjeloven og det grunnleggende prinsippet om oppgavefordeling mellom selskapsorga- nene.
Daglig leder er i likhet med styret et obligatorisk selskapsorgan i allmennaksjeselskaper og står for «den daglige ledelse» av selskapet jf. § asal. § 6-14 første ledd. Styrets oppgave med å forvalte selskapet er hjemlet i asal. § 6-12 sammen med styrets øvrige plikter, noe jeg skal komme tilbake til. Forholdet mellom styret og daglig leder er utførlig regulert i loven og av- handlingens tema tillater ikke en gjennomgang av disse. Kort fortalt omfatter ikke den daglige ledelse saker som «etter selskapets forhold er av uvanlig art eller stor betydning» jf. asal. § 6- 14 annet ledd. Med andre ord forestår daglig leder de daglige sakene og løpende drift av virk- somheten og at styret håndterer de store og viktige sakene, ofte av strategisk og økonomisk karakter. En annen måte å se dette på er at alt som ikke hører inn under daglige leders kompe- tanse etter asal. § 6-14 faller inn under styrets eksklusive kompetanse, med mindre styret har gitt daglig leder fullmakt etter asal. § 6-14 tredje ledd. Sentralt er også at styret kan instruere daglig leder og at vedkommende, som et utgangspunkt, må «følge» dette jf. asal. § 6-14 første ledd.45
Det følger av asal. § 5-1 første ledd at generalforsamlingen er den «øverste myndighet» sel- skapet. Dette innebærer at generalforsamlingen har «en alminnelig instruksjons – og omgjø- ringsrett» overfor styrets beslutninger.46 En viktig presisering er at styret bare er bundet av
44 Kan leses ut av lovens systematikk; kapittel 6 om «Selskapets ledelse» vs. eget kapittel 5 om «Generalforsam- lingen».
45 Innenfor rammene av andre regler, særlig generalklausulen i asal. § 6-28.
46 Woxholt (2018) s. 94.
10
aksjonærenes meninger når dette enten er nedfelt i vedtektene, som er selskapets Grunnlov, eller er i form av generalforsamlingsbeslutning i tråd med lov. Med andre ord er ikke styret eller et styremedlem forpliktet til å følge en instruksjon gitt av en enkelt aksjonær utenom ge- neralforsamling.
Det grunnleggende prinsippet om oppgavefordeling mellom selskapsorganene består grovt forklart i at styret foreslår og fremlegger saker på generalforsamling, hvor endelig beslutning fattes ved aksjonærenes stemmeavgivning etter reglene i kapittel 5. Dette gjelder for eksempel når årsregnskapet skal godkjennes etter asal. § 5-6 annet ledd nr. 1. Selv om styret styrer sel- skapet er det med andre ord ikke nok at styret beslutter noe, det er aksjonærene som fatter de endelige beslutningene.47 For eksempel hører det også under generalforsamlingens kompe- tanse å beslutte vedtektsendring jf. asal. § 5-18. For å endre på oppgavefordelingen mellom generalforsamlingen og styret, herunder å delegere generalforsamlingens beslutningskompe- tanse til styret må det foreligge særskilt hjemmel, for eksempel som i asal. § 4-10 om forhøy- else av aksjekapitalen.48
Bedriftsforsamling er i utgangspunktet et obligatorisk selskapsorgan for selskaper med flere enn 200 ansatte og den skal ha minst 12 medlemmer jf. asal. § 6-35 første ledd. Dette er lo- vens formelle hovedregel.49 Bedriftsforsamlingens rolle er først og fremst å sikre de ansattes representasjonsrett50 og dens viktigste oppgave er å velge medlemmer til styret jf. asal. § 6-37 første ledd samt føre tilsyn med styret og daglig leder jf. annet ledd.
Likevel er det etter bestemmelsens annet ledd adgang for å avtale at selskapet ikke skal ha be- driftsforsamling og det er i dag kun noen få selskaper som har bedriftsforsamling.51 I selska- per som har bedriftsforsamling vil denne i noen tilfeller overta myndighet som ellers tilligger generalforsamlingen, for eksempel i asal. § 6-37 fjerde ledd nr. 1 og 2 om saker av særlig stort omfang og betydning. Bedriftsforsamlingen har en lignende rolle som «forvaltningsädet» i Finland i den typiske to-strengede styremodellen. Det at man har bedriftsforsamling som et (i utgangspunktet obligatorisk) selskapsorgan viser at ansatte representerer en interesse som skal ivaretas av styret etter norsk rett.
47 Innenfor rammene av andre regler, særlig generalklausulen i asal. § 5-21.
48 Aarbakke (2020) kommentar til § 6-12.
49 NUES-anbefalingen s. 7.
50 Woxholt (2018) s. 109.
51 NUES-anbefalingen s. 7. Equinor ASA er eksempel på et selskap som har bedriftsforsamling.
11
2.2.2 Hva er styrets aktsomhetsforpliktelse etter allmennaksjeloven?
2.2.2.1 Hjemmel
I allmennaksjeloven kommer styrets aktsomhetsforpliktelse indirekte til uttrykk i ansvarsklau- sulene i asal. §§ 17-1 og 19-1 om henholdsvis erstatningsansvar og straffansvar. Styremed- lemmer, som under utførelsen av oppgaver i styrevervet, jf. «i den nevnte egenskap» opptrer
«uaktsom» står ansvarlig for skade eller tap vedkommende forårsaker. Ordlyden «uaktsomt»
peker motsetningsvis på en forpliktelse for styremedlemmer til å opptre aktsomt. Hva som lig- ger i aktsomt, er ikke opplagt. En naturlig språklig forståelse av å være aktsom er å være for eksempel forsiktig, nøyaktig, årvåken og hensynsfull. Dersom styremedlemmer ikke opptrer på slik måte, kan ansvar komme på tale.
I norsk rett kommer altså styrets aktsomhetsforpliktelse indirekte til uttrykk og er negativt for- mulert. Til sammenligning, i finsk rett, kommer den tilsvarende «omsorgsforpliktelsen» di- rekte til uttrykk i lov og den er positivt formulert.52 Den norske aktsomhetsforpliktelsen er like fullt en aksjerettslig forpliktelse selv om den kommer indirekte til uttrykk og er negativt formulert. For å vurdere hva som faktisk ligger i lovens aktsomhetskrav er styrets plikter etter allmennaksjeloven et naturlig sted å starte.
2.2.2.2 Forvaltning
Det følger av asal. § 6-12 første ledd første punktum at forvaltningen av selskapet «hører un- der» styret. Styret har med dette det overordnede ansvaret for å forvalte selskapet. En almin- nelig språklig forståelse av å «forvalte» er å ta vare på, administrere og styre. Ordlyden er flertydig og gir ingen nærmere veiledning i hva som ligger i «forvaltningen». Ifølge forarbei- dene innebærer begrepet at styret har «det overordnede ansvar for den forretningsmessige driften»53. Videre fremgår det at lovgiver ikke fant det hensiktsmessig å konkretisere nærmere hva slags oppgaver forvaltningsplikten innebærer fordi «hva som er en naturlig oppgave for styret vil variere fra selskap til selskap» 54.
Lovgiver har likevel gitt konkrete oppgaver som hører til styret i sin alminnelighet i første ledd annet punktum og de følgende ledd i asal. § 6-12 samt andre bestemmelser i loven. Det første laget i styrets aktsomhetsforpliktelse er altså å ta vare på virksomheten og styre den slik det aktuelle selskap krever.
52 ABL § 8.
53 NOU 1996: 3 s. 136.
54 Ibid.
12
Selv om det ikke fremkommer av asal. § 6-12 første ledd første punktum er det sikker rett at styrets forvaltning av selskapet må være forsvarlig.55 Dette følger av asal. §§ 17-1 og 19-1 forutsetningsvis og det er uttalt i rettspraksis ved Høyesterett at det er en presumsjon for an- svar ved brudd på forvaltningsplikten56. Det presiseres at styrets forvaltningskompetanse gjel- der styret som et kollegialt organ, altså styremedlemmene i fellesskap. Det er det samlede sty- ret som forvalter selskapet, ikke de enkelte styremedlemmer. Dette kommer til uttrykk i asal.
§ 6-24 som angir kriterier for styrets beslutningsdyktighet. 57 Brudd på forvaltningsplikten gir imidlertid individuelt ansvar, noe jeg kommer tilbake til i kapittel 5.
2.2.2.3 Organisering og virksomhetsplan
Asal. § 6-12 annet punktum forplikter styret å sørge for en «forsvarlig organisering» av «virk- somheten». Ordlyden i «forsvarlig» peker på et minstekrav om betryggelse. En naturlig språk- lig forståelse av å «organisere» er å få i stand, planlegge og innrette. Det ligger i dette at styret må sørge for at selskapets virksomhet er innrettet på en betryggende måte. Med selskapets
«virksomhet» menes forretning, drift eller virke som kan bestå av en eller flere ulike aktivite- ter, for eksempel produksjon, salg og/eller tjenester.
Bestemmelsen forutsetter at organisering, herunder også endringer i selskapets virksomhet er en sak som hører til styrets anliggende, for eksempel å beslutte at deler av virksomheten skal organiseres i et eget datterselskap hvis dette er forsvarlig og hensiktsmessig.58 At selskapet blir forvaltet forsvarlig og at virksomheten er organisert på en forsvarlig måte kan betraktes som det andre laget i styrets aktsomhetsforpliktelse. Alternativt kan det anses som en forutset- ning for at styret kan sies å opptre aktsomt.
Det andre laget i styrets aktsomhetsforpliktelse fremgår av asal. § 6-12 annet ledd. Styret er forpliktet til å «fastsette planer» og «budsjetter» for selskapets virksomhet og styret «kan»
fastsette retningslinjer for virksomheten. Om plikten til å utarbeide plan for virksomheten ut- tales det i forarbeidene at «i den type selskaper allmennaksjeloven retter seg mot kan det vanskelig tenkes tilfeller hvor det vil være forsvarlig ikke å utarbeide virksomhetsplan og budsjett i en eller annen form. Det nærmere innholdet av disse dokumentene vil imidlertid kunne variere med selskapets størrelse og virksomhetens art»59. Forarbeidene forutsetter med dette at plikten til å fastsette virksomhetsplan og budsjett er grunnleggende for at styret opp- fyller sin aktsomhetsforpliktelse, herunder forsvarlig forvaltning og organisering.
55 NOU 1996: 3 s. 55.
56 HR-2016-1140-A, avsnitt 41.
57 Aarbakke (2020) kommentar til asl. § 6-12 (2).
58 Aarbakke (2020) kommentar til asl. § 6-12 (1).
59 NOU 1996: 3 s. 218.
13
Videre, selv om det i allmennaksjeloven ikke er så utpregede egnethets – og kvalitetskrav for styremedlemmer som i verdipapirhandelloven § 9-10 som nevnt i kapittel 2.2 forutsettes det at styremedlemmer har slike ferdigheter særlig i asal. § 6-12 annet ledd, herunder at for å fast- sette planer og budsjetter for virksomheten kreves det god kunnskap og forståelse for det konkrete selskapets virksomhet og marked det opererer i. Dette viser at også allmennaksjelo- vens regler legger opp til at styret faktisk må gjennomfører noen former for aktsomme vurde- ringer. or å få god kunnskap om virksomheten og markedet kreves visse undersøkelser. Krav om virksomhetsplan og eventuelt retningslinjer leder altså styret til å undersøke og vurdere de aktivitetsområder det aktuelle selskapet har på et allment nivå.
Forpliktelsen om planer og budsjetter må også sees i sammenheng med asal. § 6-12 tredje ledd om at styret skal holde seg «orientert om selskapets økonomiske stilling» og påse at dets
«virksomhet, regnskap og formuesforvaltning» er gjenstand for «betryggende kontroll». Disse oppgavene må igjen sees i lyset av det overordnede kravet om at selskapet til enhver tid må ha forsvarlig egenkapital og likviditet i asal. § 3-4 samt handleplikten for styret i § 3-5 ved tap av egenkapital.
En sentral del av styrets aktsomhetsforpliktelse er altså å passe på selskapets økonomi. Dette viser at styrets aktsomhetsforpliktelse er til selskapet og at selskapets økonomiske interesse er sentral. I forlengelsen av dette nevnes at allmennaksjeselskapet forutsettes stiftet med mål om å gi profitt for aksjonærene, noe som kommer til uttrykk i asal. §§ 2-2 annet ledd og 5-20 første ledd nr. 5. En viktig presisering er imidlertid at det ikke er det eneste målet og at aksjo- nærenes økonomiske interesse er avledet selskapets, noe jeg kommer tilbake til i kapittel 2.2.3 om selskapsinteressen.
Det følger av § 6-12 fjerde ledd første setning at styret har en undersøkelsesplikt. Plikten be- grenses imidlertid av et nødvendighetskrav. Styret må ikke undersøke, vurdere og granske alt, bare det som kreves for å utføre styreoppgavene, for eksempel undersøkelser av forholdene rundt selskapets økonomi. Styret har her som ellers delegasjonsmulighet, herunder at de kan undersøke selv eller delegere til andre.60
2.2.2.4 Føre tilsyn
I styrets aktsomhetsforpliktelse etter reglene i allmennaksjeloven inngår også plikten til å
«føre tilsyn», som er nedfelt i asal. § 6-13. Ordlyden indikerer å aktivt overvåke eller å ha kontroll med noe. Det styret skal overvåke er daglig leder og selskapets virksomhet «for
60 NOU 1992: 29 s. 152.
14
øvrig» jf. første ledd. Tilsynsplikten ble lovfestet senere enn forvaltningsplikten61, men har vært en eksisterende plikt før dette, som del av styrets forsvarlige forvaltning. På lik linje som forvaltningsplikten gir ikke ordlyden nærmere veiledning for hva tilsynet bør bestå i, men det fremheves i forarbeidene at i store selskaper vil tilsynsoppgavene være en «viktig del» av sty- rets arbeid62. I realiteten er daglig leder mer aktiv i forvaltningen i større selskaper og styret har en mindre aktiv rolle, for eksempel overvåker at daglig leder fyller sin rolle på en god måte og følger styrets instrukser samt eventuelle retningslinjer. Tilsynsplikten kan også sies å springe ut av plikten til forsvarlig organisering i asal. § 6-13 første ledd annet punktum som nevnt over. En viktig del av styrets aktsomhetsforpliktelse er altså å påse at virksomheten og driften er forsvarlig.
2.2.2.5 Særlig om styret i konsern
En ting som må påpekes er at flere av reglene i allmennaksjeloven tilsynelatende er retter seg mot styret i enkeltstående selskaper. Den vanligste måten å organisere økonomisk virksomhet på er imidlertid gjennom konsern. Kort forklart skjedde det rundt 1900-tallet en endring som muliggjorde at man fikk konsernforhold i kommersielle forhold, herunder at et aksjeselskap kunne eie aksjer i et annet selskap jf. asal. § 1-3 om den selskapsrettslige definisjon av kon- sern «bestemmende innflytelse» over et annet selskap, dvs. holder mer enn 50 % av aksjene.63 Styret i konsern, det vil si styret i morselskapet vil ha det overordnede ansvaret for forvalt- ningen av det samlede konsernet, herunder fastsette virksomhetsplan og budsjett og også kunne styre over datterselskapet – dette forutsettes i asal. § 6-16 første og annet ledd. Styrer i konserners aktsomhetsforpliktelse favner altså om konsernets helhetlige virksomhet. Det inne- bærer derfor at aktsomhetsforpliktelsen utvides til å gjelde datterselskapenes virksomhet også med tilhørende aktivitetsområder.
2.2.2.6 Selskapsinteressen som retningslinje for styrets aktsomhetsforpliktelse Et klassisk spørsmål i selskapsretten er for hvem styrer styret? I utgangspunktet burde det være et enkelt svar på dette: Selskapet. At styret styrer for selskapet er imidlertid en sannhet med modifikasjoner, herunder er det flere aspekter som setter rammer for styrets handlings- rom.
Styret skal utøve sin funksjon innenfor rammen av selskapsrettslig lovgivning samt annen lovgivning som regulerer selskapet, vedtektene til selskapet (som forutsettes ikke å stride mot lov) og vedtak fattet av generalforsmalingen (som forutsettes å ikke stride mot lov eller
61 Plikten ble lovfestet i aksjelovene i 1997.
62 NOU 1996: 3 s. 138.
63 Må holdes adskilt fra skatterettslig definisjon av konsern.
15
vedtekter). Det er også en allmenn forventning om at styret forvalter selskapet innenfor sam- funnets allment aksepterte etiske retningslinjer, kontraktsforpliktelser samt eventuelle egne utformede retningslinjer. Videre er «selskapsinteressen» en sentral retningslinje for styret og setter rammer for handlingsrommet.
Med «selskapsinteressen» menes interessene til det aktuelle selskap styret forvalter. Det er sikker rett styret har en plikt til å fremme selskapets interesse i forvaltningen av selskapet.64 Selskapsinteressen er et grunnleggende aksjerettslig prinsipp som ikke er direkte beskrevet i lov, men som likevel er en helt sentral og viktig retningslinje for hvilke hensyn styret skal og kan ta i betraktning ved forvaltningen av selskapet. Å si at styret styrer for selskapet og at det er overfor selskapet styret har en aktsomhetsforpliktelse betyr at styret skal ivareta selskapets interesse. Dersom styret ikke handler i selskapets interesse og dermed går utenfor handlings- rommet har styret brutt sin aktsomhetsforpliktelse overfor selskapet og ansvar kan komme på tale.65
Selskapsinteressen er sammensatt av ulike bestanddeler, som uansett er begrenset til selska- pets virksomhet, det vil si slik selskapsformålet er angitt i vedtektene. Hva som utgjør selska- pets interesse vil følgelig variere fra selskap til selskap.66 Når styret forvalter selskapet må det avveie de ulike, og noen ganger motstridende, delene av selskapsinteressen.
Det har vært mange diskusjoner opp igjennom årene på hva som inngår i selskapsinteressen.
En utførlig redegjørelse av denne utvikling anses å falle utenfor rammene av denne avhand- ling, men jeg skal forklare av de grunnleggende trekk ettersom selskapsinteressen gir en nær- mere pekepinn på innholdet av styrets aktsomhetsforpliktelse. Selv om begrepet ikke er brukt i allmennaksjeloven eller aksjeloven gir uttalelser i forarbeidene innhold til begrepet; «Det er grunn til å fremheve at forvaltningen av selskapet ikke bare er et spørsmål som berører eierin- teresser, men også andre interesser som lovgivningen bør ivareta, blant annet hensynet til an- satte, kreditorer og mer allmenne interesser.»67 Nyere forarbeider legger til at selskapsinteres- sen også omhandler hva som er «det beste for selskapet som selvstendig juridisk person på kort og lang sikt.»68
Høyesterett har også uttalt seg om innholdet av selskapsinteressen, se for eksempel dommen inntatt i HR-2018-570-A avsnitt 41: «Selskapsinteressen er et mindre entydig begrep. Et
64 Andenæs (2016) s. 344.
65 Erstatningsansvar etter asal. § 17-1 eller straffansvar asal. § 19-1, avhengig av omstendighetene.
66 Rt. 2013 s. 241 avsnitt 45 første setning.
67 Ot.prp.nr. 23 (1996-1997) s. 51.
68 Prop. 135 L (2018-2019) s. 95.
16
selskap skal naturligvis ivareta aksjonærinteressen, men har også ansvar for de ansatte, for selskapets medkontrahenter og kreditorer, og for oppfyllelse av andre forpliktelser det måtte ha overfor omgivelsene og samfunnet for øvrig.»
Uttalelsen fra Høyesterett kan sies å trekke i retning av at kjernen i selskapsinteressen er ak- sjonærinteressen jf. formuleringsmåten «skal naturligvis» [min kursivering]. En slik forståelse har støtte i presumsjonen om at selskaper drives for å oppnå økonomisk profitt og dermed ge- vinst for aksjonærene som eier aksjer i selskapet jf. asal. § 2-2 annet ledd forutsetningsvis.
Synspunktet har også støtte av enkelte forfattere i juridisk teori.69
Dette betyr imidlertid ikke at de andre interessene er mindreverdige. Høyesterett uttaler eks- plisitt at selskapet har et «ansvar» for ansatte, forretningsforbindelser, kreditorer og «samfun- net for øvrig» [min kursivering]. Sistnevnte uttrykk favner svært vidt og inkluderer mennesker og miljø. Samtidig vil vekten av de ulike interessene variere avhengig av omstendighetene rundt styrets beslutninger. Likevel er det sikkert at styret i det minste må ta hensyn til disse interessene som del av sin aktsomhetsforpliktelse ved forvaltningen av selskapet.
2.2.3 Aktsomhetsforpliktelse og «business judgement rule»
I forlengelsen av at styret styrer for selskapet kan man tale om styrets lojalitetsplikt til selska- pet.70 Denne forpliktelsen har ulike navn i forskjellige land, for eksempel aktsomhetsforplik- telse, omsorgsforpliktelse, duty of care, duty of loyalty. I Finland snakker man om «omsorgs- plikten», som fra gammelt av har utgjort en viktig del av Finlands aksjeselskapsrett.71 Over- ordnet innebærer plikten at ledelsen av selskapet skal fremme god forretningsskikk og gjøre det som er til selskapets beste. Mer konkret skal styret være omtenksom ved forberedelse av saker, når det tas beslutninger og ved gjennomføring av beslutningene.72 I Storbritannia kalles plikten «duty of care» og er lovfestet.73
I USA er omsorgsplikten en del av den såkalte læren om «business judgement rule». Regelen innebærer at styret (og andre i ledelsen) ikke blir holdt erstatningsansvarlige for feilslåtte for- retningsmessige avgjørelser.74 I Norge er lojalitetsplikten en ulovfestet lære som innebærer at styret og ledelsen skal opptre lojalt overfor selskapet og aksjeeiere, herunder handle i selska- pets interesse.75
69 Se f.eks. Andenæs (2016) s. 344.
70 Ot.prp.nr. 23 (1996-1997) s. 72
71 Mahönen og Villa (2016) s. 400.
72 Ibid.
73 Companies Act § 174.
74 Burnham (2016) s. 675.
75 Andenæs (2016) s. 347.
17
Business judgement rule gjør at styrets vektlegging av de ulike interessene i selskapsinteres- sen ikke kommer på spissen, herunder at domstolene normalt ikke overprøver styrets diskre- sjonære vurdering så lenge det er godt fundamentert forretningsmessig i selskapets interesse.
Hvis styret ble holdt ansvarlig for alle tilfeller hvor ting ikke går som planlagt, så ville ingen våget å være styremedlem og i ytterste konsekvens ville det undergrave hensynet til at man ønsker at folk skal drive næringsvirksomhet (som man anser gunstig for samfunnet) Begrun- nelsen for business judgement rule er følgelig at det ligger i det å drive privat næringsvirk- somhet å ta risiko, så lenge en beslutning er godt fundamentert i selskapets interesse skal det mye til for at styret blir holdt ansvarlig for det som ikke gikk bra. Slikt sett fungerer regelen som en forsvarsmekanisme for styret.
Det er omdiskutert hvorvidt norske domstoler anvender business judgement rule. I juridisk te- ori ved vises det til eldre rettspraksis, som indikerer at det tidligere skulle mye til for at et sty- remedlem ble holdt ansvarlig overfor selskapet ved feilvurderinger, men at unnskyldningsad- gangen i dag er snevrere på grunn av utviklingen av et strengere ansvarsregime i tråd med at styret har fått flere spesifikke plikter.76 Det er likevel en viss anvendelse av regelen i norsk rett i dag, herunder at «ikke enhver feilvurdering eller kritikkverdig opptreden» av styremed- lemmer medfører ansvar.77 At styret har oppfylt sin aktsomhetsforpliktelse gir altså ikke et ab- solutt skjold mot ansvar for styremedlemmer, men man kan dempe ansvaret ved vise til at man har vært aktsom fordi man har fulgt lovens prosedyrer og ivaretatt selskapets interesser.
2.2.4 Konklusjon
Drøftelsen viser de ulike nivåene av styrets lovfestede aksjerettslige aktsomhetsforpliktelse.
Styrets aktsomhetsforpliktelse innebærer å forvalte selskapets interesser i tråd med lovens plikter og opptre lojalt til selskapet. Ettersom det er sikker rett at selskapsinteressen generelt omfatter bredere samfunnsinteresser, som for eksempel menneskerettigheter og miljø, må sty- ret ivareta disse interesser i forvaltningen av selskapet, som del av sin aktsomhetsforpliktelse.
For styret i konserner innebærer aktsomhetsforpliktelsen at morselskapets og datterselskapets virksomheter og aktiviteter må vurderes som en helhet, noe som minner om en slags forsiktig verdikjede-tankegang og aktsomhetsvurderinger. Likevel, reglene i allmennaksjeloven opp- stiller ingen uttrykkelig forpliktelse til konkrete aktsomhetsvurderinger fastsatt av lovgiver.
Trolig beror det på hva slags forretning selskapet driver og hvordan virksomheten er organi- sert for om og i hvilken grad styret foretar slike vurderinger.
76 Andenæs s. 647.
77 Ibid s. 647-648 og Sjåfjell og Kjelland (2013) s. 727.
18
3 Regelverkene som leder styret til aktsomhetsvurderinger
3.1 Regnskapsloven
3.1.1 Generelt om loven og styrets plikt
Regnskapsloven gir regler om selskapenes årsregnskap og andre rapporter. I tillegg er det en rekke regnskapsstandarder som gir veiledning om hvordan regnskap mv. skal utarbeides. Sen- tralt i denne avhandling er regnskapslovens regler om årsregnskap, konsernregnskap, årsberet- ning og andre rapporter. Det er allment kjent at regnskapsloven ikke utgjør et koherent regel- verk, herunder er reglene om regnskapet og årsberetningen ikke linære – de har ulike mål.
Skillet bygger på EUs dikotomi gjennom mange år med henholdsvis «finansielle rapporte- ringskrav» og «ikke-finansielle rapporteringskrav». Forskning viser at dikotomien har bidratt til opprettholdelse av shareholder-primacy normen om at selskapets resultat og god avkast- ning for aksjonærene er ensbetydende med at selskapet går bra og at forholdet til andre inter- esser som for eksempel menneskerettigheter, samfunn og miljø er utenforstående, «ikke-fi- nansielle» forhold og dermed ikke-viktige forhold.78
Bestemmelsene i loven retter seg mot «den regnskapspliktige» eller «store foretak», som om- fatter allmennaksjeselskaper og børsnoterte selskaper samt konserner jf. legaldefinisjonene §§
1-2 nr. 2, 1-3 første ledd og 1-5 nr. 1 og 2. I praksis er det imidlertid styret som faktisk utar- beider regnskap og årsberetning selv om styret ikke uttrykkelig adresseres i disse regler.79 Som gjennomgått i kapittel 2 i denne avhandling har styret en rekke plikter tilknyttet selska- pets økonomi, herunder særlig asal. § 6-12 annet og tredje ledd redegjort for i kapittel 2.2.2.3.
Videre følger det av regnskapsloven § 3-5 at samtlige styremedlemmer må «signere» årsregn- skapet og årsberetningen. Selv om bestemmelsene uttrykkelig adresserer selskapene retter reglene seg indirekte mot styret. Om det har noen implikasjon for hvorvidt reglene innebærer en aktsomhetsvurderingsforpliktelse for styret kommer jeg tilbake til i kapittel 3.1.8.
3.1.2 Årsregnskap og konsernregnskap
Årsregnskapet er enkelt forklart et utrykk for selskapets finansielle forhold i det aktuelle regn- skapsåret.80 Regnskapsloven § 3-2 første ledd angir hva årsregnskapet skal inneholde; resul- tatregnskap, balanse, kontantstrømoppstilling og noteopplysninger og eventuelt endringer i egenkapitalen.81 Bestemmelsen innfører Direktiv 2013/34/EU [regnskapsdirektivet] artikkel 4
78 Se for eksempel Palea (2018) s. 249 og Mahönen (2020) punkt 1.
79 I praksis skjer det et samarbeid revisor om årsregnskapet, jeg går ikke nærmere inn på dette.
80 I utgangspunktet kalenderåret jf. regnskapsloven § 1-7 første ledd første punktum, med mindre filial eller dat- terselskap benytter avvikende regnskapsår etter annet punktum.
81 Endringer i egenkapital valgfritt jf. ordlyden «kan» i § 3-2 første ledd annet punktum.
19
nr. 1 og oppregningen i første ledd må sees i sammenheng med styrets økonomiske plikter et- ter allmennaksjeloven. Det er klart at styrets aktsomhetsforpliktelse innebærer ansvar for sel- skapets økonomi og regnskap.
For konserner gjelder det egne regler om årsregnskapet jf. § 3-2 tredje ledd. Styret i morselsk- apet skal utarbeide et årsregnskap som består av både morselskapets regnskap «selskapsregn- skapet» og «konsernregnskapet» som selskapsregnskapet og datterselskapenes regnskap sam- let jf. annet punktum og tredje punktum «som en enhet (konsolidering)». De nærmere kra- vene til konsernregnskapets innhold fremgår av § 3-6. Se også § 3-9 om anvendelse av inter- nasjonale regnskapsstandarder, herunder IFRS som står for «International Financial Reporting Standards».
3.1.3 Rettvisende bilde og rettvisende oversikt
Det følger av § 3-2a første ledd at årsregnskapet skal gi et «rettvisende bilde» av selskapets og konsernets «eiendeler og gjeld, finansielle stilling og resultat». Ordlyden indikerer at regnska- pet må være sannferdig, korrekt og gjenspeile realiteten for selskapet. Bestemmelsen ble inn- ført for å gjennomføre krav fra EU-direktiv om at selskapets regnskap skal gi «a true and fair view».82
Årsberetningen skal ifølge § 3-3a annet ledd første setning utgjøre en «rettvisende oversikt». I forarbeidene kommenteres at bestemmelsene er «språklig beslektet» og at formålet med over- sikten i årsberetningen er å gi regnskapsbrukere en «bedre forståelse av årsregnskapet og de forhold eller faktorer som vesentlig har påvirket den regnskapspliktiges resultat83».
3.1.4 Årsberetning
I tillegg til årsregnskap og konsernregnskap skal styret utarbeide en «årsberetning» jf. § 3-3a.
Årsberetningen er et eget dokument og ikke en del av årsregnskapet jf. § 3-2, men er likevel tilknyttet regnskapet ved at den er ment å gi «tilleggsopplysninger til årsregnskapet på et overordnet nivå […] for å bedømme foretakets resultat og stilling».84 Formålet med årsberet- ningen er altså å gi en «bedre forståelse» av årsregnskapet.85
Kravene til hva årsberetningen skal inneholde fremgår av § 3-3a, som består av tolv ledd.
Norsk Regnskapsstandard (forkortet NRS) 16 «Årsberetning»86 har utfyllende krav til
82 78/660/EØF artikkel 2, nå videreført i 2013/34/EU artikkel 4 nr. 3 og 4.
83 NOU 2016: 11 s. 29 om at § 3-2a og § 3-3a annet ledd er «språklig beslektet».
84 Handeland (2020) s. 135 note 118.
85 NOU 2016: 11 s. 29.
86 Ibid s. 26.
20
innholdet av årsberetningen utover det som følger av loven. Standardens rettslige status er imidlertid trolig lavere enn andre regnskapsstandarder fordi regnskapsloven § 4-6 om god regnskapsskikk ikke omfatter årsberetningen.87
Etter første ledd skal årsberetningen inneholde opplysninger om «arten av virksomheten» og
«hvor virksomheten drives, inkludert opplysning om eventuelle filialer». Ordlyden «arten av virksomheten» vil si slik det er angitt i selskapets vedtekter jf. asal. § 2-2 første ledd nr. 3. At styret må oppgi «hvor virksomheten drives» og «filialer» innebærer at styret må ha kunnskap om og oversikt over organiseringen av virksomheten også utover landegrensene88, som kan sies å lede styret til en slags verdikjede-tankegang. Samtidig avgrenses det mot filialer som bedriver midlertidig virksomhet og det er kun driftssteder der foretaket har en organisert virk- somhet av et «vesentlig omfang» og som er av «varig karakter» som omfattes av opplysnings- plikten i årsberetningen etter § 3-3a89 Dette svekker verdikjede-tankegangen etter første ledd og begrenser omfanget av vurderinger til selskapets større og mer varige virksomhet.
§ 3-3a annet ledd oppgir minstekrav til hva styrets oversikt skal omfatte. For det første skal
«utviklingen og resultatet» av selskapets «virksomhet» og «dens stilling» omfattes. For det andre skal en «beskrivelse» av de «mest sentrale risikoer» og «usikkerhetsfaktorer» kommen- teres. Ordlyden «risiko» indikerer farer, trusler og utfordringer og «usikkerhetsfaktorer» indi- kerer mulige sårbarheter og svakheter. For at styret skal kunne gi opplysninger om dette kre- ves visse undersøkelser og vurderinger av virksomheten og markedet selskapet bedriver virk- somhet og aktiviteter i.
I tredje ledd spesifiseres innholdet av undersøkelsene etter annet ledd ytterligere under forut- setning av at opplysningene er «nødvendige for å forstå» selskapets utvikling. Hvis nødven- dighetskravet er oppfylt skal styret inkludere opplysninger som nevnt i tredje ledd. Bestem- melsen viser skillet mellom finansielle og ikke-finansielle opplysninger som nevnt innled- ningsvis i kapittel 3.1.1, herunder at sentrale finansielle resultatindikatorer «skal» inkluderes, mens ikke-finansielle sentrale resultatindikatorer, «inkludert opplysninger om miljø – og per- sonalsaker» skal kun inkluderes «der det passer».
Bestemmelsen kan derfor sies å lede styret til aktsomhetsvurderinger av miljø – og personals- aker, men under klar begrensning av selskapet selv. Med dette menes at selv om regelen åpner for at styret kan ta hensyn av miljø og ansatte, fordi det skal rapporteres om slike forhold, så er det begrenset til at det må ha betydning for selskapets beregning av kostnader og risiko for
87 Handeland (2020) s. 135 note 117.
88 Handeland (2020) s. 135 note 120.
89 Ibid.
21
selskapets økonomiske stilling og videre utvikling.90 Bestemmelsen bidrar således til opprett- holdelse av EUs dikotomi av at det er selskapets finansielle verdier som er viktige og pri- mære, andre forhold er sekundære og kun av betydning hvis det er relatert til det finansielle.
Etter niende ledd er opplysninger «om arbeidsmiljøet» pliktig informasjon i årsberetningen jf.
«skal» og er ikke underlagt noen nødvendighetsbegrensning som tredje ledd. Kravet om ar- beidsmiljøopplysninger forutsetter i det minste at styret har noe kunnskap om arbeidsmil- jøet91. Det skal «særskilt opplyses om skader og ulykker» - kan det sies å gi økt krav til akt- somhet for styret? Regelen innebærer i hvert fall at styret må sette seg inn i arbeidsmiljøet og skaffe seg oversikt og informasjon og for å få det må det foretas visse undersøkelser. Av rege- len kan også utledes en indirekte handleplikt for styret, ettersom det skal rapporteres om
«iverksatte tiltak» for arbeidsmiljøet», styret må ha gjennomført slike tiltak for å kunne rap- portere om dette i årsberetningen.
Opplysningsplikten er imidlertid underlagt en forholdsmessighetsbegrensning, herunder at
«omfanget av omtalen av arbeidsmiljøet må tilpasses det enkelte foretaks størrelse». For sty- rene i de store selskapene innebærer dette imidlertid ingen begrensning og heller at det stilles større krav til kvaliteten på opplysningene og dokumentasjon av iverksatte tiltak.92 Av dette kan utledes at styret må være aktsomme med hensyn til de ansatte og arbeidsmiljøet. Styret må undersøke ulike forhold samt vurdere tiltak og iverksette disse for å oppfylle opplysnings- plikten.
Tiende ledd er viktig. Det fremgår at styret skal opplyse om «forhold» ved virksomheten, her- under dens innsatsfaktorer som kan medføre en «ikke ubetydelig påvirkning av det ytre miljø»
jf. første setning. Det skal opplyses «hvilke miljøvirkninger» de enkelte forhold ved virksom- heten gir eller kan gi samt hva som er eller planlegges iverksatt for å «forhindre» eller «redu- sere» negative miljøvirkninger. Rapporteringskravene om det ytre miljø ble «vesentlig utvi- det» i forhold til kravene i den tidligere regnskapsloven93 da det ble innført. Forarbeidene ga følgende begrunnelse;
Et krav om redegjørelse i årsberetningen […] gir et bilde av selskapets miljømessige forpliktelser og utviklingsmuligheter. Miljørapporteringen vil kunne ha en positiv ef- fekt på selskapets miljøsatsing. F.eks. vil den kunne bidra til å skjerpe styrets
90 Sjåfjell (2010) punkt 3.2.
91 Handeland (2020) s. 144 note 135.
92 Basert på den grunnleggende avveiningen som ligger til grunn for loven; regnskapsbrukernes informasjonsbehov målt opp mot «de kostnader regnskapsavleggelsen vil påføre de regnskapspliktige» se Handeland (2020) s.
29.
93 Handeland (2020) s. 148 note 142.
22
oppmerksomhet og ansvarsbevissthet om miljøforhold, og det vil kunne bevisstgjøre selskapets administrasjon om de forhold ved virksomheten som kan medføre en ikke ubetydelig påvirkning av det ytre miljø. Slik informasjon kan være av betydelig inter- esse for aksjeeiere, investorer, kredittgivere, ansatte i virksomheten, myndigheter og allmennheten. 94 [Mine kursiveringer]
Allerede i 1998 var det altså en forventning fra lovgiver om at styret er aktsomme på miljøfor- hold som kan påvirkes av virksomheten. Norge var det første landet som hadde slik samfunn og miljørapportering. Uttalelsen i forarbeidene peker direkte på styrets «ansvarsbevissthet», hvilket indikerer at det er styrets ansvar og følgelig en forpliktelse for styret. I juridisk teori påpekes at opplysningsplikten etter bestemmelsen er «betinget av at det [faktisk] foreligger miljøbelastende forhold ved virksomheten95. En viktig terskel i bestemmelsen er uansett
«kan», herunder at det er tilstrekkelig at det er en mulighet for påvirkning – det kreves ikke sannsynlighetsovervekt for miljøpåvirkning. Terskelen høynes imidlertid av at den mulige ak- tuelle påvirkning må være av «ikke ubetydelig art» for at opplysningsplikten inntrer.
Bestemmelsen legger opp til at styret må foreta en konkret vurdering av det enkelte selskaps virksomhet og aktivitet. En viktig presisering er at uavhengig av om opplysningsplikten inn- trer eller ikke så innebærer regelen at styret i det minste må ha kunnskap om, oversikt over og god innsikt i selskapets virksomhet og aktivitetenes forhold til det ytre miljø. For å kunne ha det kreves gjennomføring av undersøkelser og vurderinger av disse forholdene. Regnskaps- standarden NRS 16 «Årsberetning» punkt 2.10 gir eksempler på forhold det generelt kan være aktuelt å opplyse om.96
Det følger av ellevte ledd at årsberetningen i konsern skal dekke «virksomheten i konsernet».
Det innebærer at styret i morselskapet må ha kunnskap om både morselskapets virksomhet og datterselskapenes virksomhet, samt konsernet som en helhet. Bestemmelsen er viktig fordi den medfører at styret må ha oversikt over de virksomheter som drives i de ulike datterselska- pene. Informasjonen må gis på konsernnivå for alle datterselskaper. Dette kan sies å lede til en slags forsiktig verdikjede-tankegang. For eksempel i Telenor ASA, som har datterselskaper spredt blant annet i Asia, må all informasjon som gis å årsberetningen hensynta datterselska- penes virksomheter og aktiviteter og konsernet som enhet.
Samtidig er det viktig å presisere at bestemmelsen rent faktisk ikke omhandler verdikjeder slik dette nå er lovregulert i åpenhetsloven. De moderne verdikjedene omfatter mer enn
94 Ot.prp.nr. 42 (1997-98) s. 191.
95 Handeland (2020) s. 148 note 142.
96 Handeland (2020) s. 149 note 142.
23
konsernbegrepet ved at de går lenger ut av konsernet og omfatter fjernere aktører enn datters- elskaper. Likevel kan det sies å være lignende hensyn bak verdikjede-tankegangen og at års- beretningen skal inneholde informasjon om konsernet som helhet; selskaper har en påvirkning på omverdenen og det er behov for kunnskap om hva slags påvirkning, hvor det skjer og hvem/hva som påvirkes.
Drøftelsen over viser at § 3-3a stiller krav om at styret skal opplyse og rapportere om «virk- somheten og aktiviteter, arbeidsmiljø, det ytre miljø, ansatte og finansielle aspekter, samt håndtering av dette (ved «iverksatte tiltak»). Det er derfor grunnlag for å si at bestemmelsen forplikter styret til å for det første være aktsom vedrørende disse forholdene og for det andre gjennomføre aktsomhetsvurderinger for å tilegne slik kunnskap og oversikt som opplysnings- pliktene krever.
3.1.5 Redegjørelse om samfunnsansvar
Bestemmelsen som tydeligst leder styret til aktsomhetsvurderinger er regnskapsloven § 3-3c om rapportering av selskapets samfunnsansvar. Det følger av § 3-3c første ledd at styret skal utarbeide en «redegjørelse om samfunnsansvar» som «minst» omhandler «miljø, sosiale for- hold, arbeidsmiljø, likestilling og ikke-diskriminering, overholdelse av menneskerettigheter og bekjempelse av korrupsjon og bestikkelser. Tilsvarende § 3-3a er opplysningsplikten un- derlagt en nødvendighetsbegrensning i forhold til selskapets «utvikling, resultat eller stilling»
i § 3-3c første ledd siste punktum. Nødvendighetsbegrensningen er imidlertid noe utvidet ved at «og konsekvenser av foretakets virksomhet» også er inntatt.
Rapporteringsplikten ble innført i 2013 ved endringslov av 19.april 2013 «endringer i regns- kapsloven og enkelte andre lover (rapportering om samfunnsansvar mv.)». Bakgrunnen for innføringen var den internasjonale debatten om «Corporate Social Responsibility» (forkortet CSR)97. Debatten handlet om hva slags samfunnsansvar selskaper i så fall har. Formålet med innføringen var å «integrere disse hensyn i styrets arbeid og utløse en prosess som fører til bedre arbeidsmiljø, mer likestilling og mindre diskriminering, og beskyttelse av det ytre miljø»98.
Det var også varslet fra EU at det ville komme et direktiv som regulerte nettopp rapportering om samfunnsansvar i tillegg til rapportering om hvilke retningslinjer foretaket har for å sikre mangfold i styret.99 Det aktuelle direktivet var Direktiv 2014/95 EU «The Non-Fincancial Re- porting Directive» forkortet NFRD og på norsk kalt det «Ikke-Finansielle
97 Sjåfjell (2013) s. 29-30.
98 Sjåfjell (2013) s. 29-30.
99 Handeland (2020) s. 155 note 159.
