Mellom god tro og betingelsesløs trofasthet

(1)

Mellom god tro og

betingelsesløs trofasthet

Om det EU-rettslige prinsippet om lojalt samarbeid og dets praktiske implikasjoner for medlemsstatene

Kandidatnummer: 574

Leveringsfrist: 25. november 2020 Antall ord: 17935

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INTRODUKSJON ... 1

1.1 Tema... 1

1.2 Rettskilder og metode ... 2

1.2.1 Formell forankring ... 2

1.2.2 Fremgangsmåte ... 4

2 HENSYN BAK PRINSIPPET OM LOJALT SAMARBEID ... 5

2.1 Begrepet «Unionens egeninteresse» ... 6

2.2 Enhetlighet som hensyn og mål i seg selv ... 8

2.2.1 Enhetlighet som hensyn ... 8

2.2.2 Enhetlighet som mål i seg selv ... 9

2.3 Sammenhengen mellom lojalitet, prinsippet om forrang og effektivitet ... 11

3 FORHOLDET MELLOM KOMPETANSEREGLENE OG LOJALITETSPRINSIPPET ... 14

4 IMPLIKASJONER VED UNIONENS EKSKLUSIVE KOMPETANSE ... 18

4.1 Ved blandede avtaler ... 18

4.2 Når Unionen ikke er representert ... 20

5 IMPLIKASJONER VED DELT KOMPETANSE ... 24

5.1 Ved blandede avtaler ... 24

5.1.1 Plikten til å samarbeide tett ... 24

5.1.2 Lojalitetspliktens fleksible karakter ... 25

5.1.3 Informasjons- og rådføringsplikt ... 25

5.1.4 Beskyttelse av en felles posisjon ... 29

5.1.5 Samarbeidsplikt når det mangler en felles posisjon ... 38

5.2 Når Unionen ikke er representert ... 40

5.2.1 Beskyttelse av Unionens aktuelle kompetanseutøvelse ... 41

5.2.2 Beskyttelse av Unionens potensielle kompetanseutøvelse ... 43

6 AVSLUTNING ... 47

7 KILDELISTE ... 50

7.1 Primærkilder... 50

7.1.1 Traktater ... 50

(3)

ii

7.1.2 Dommer ... 50

7.1.3 EU-domstolens uttalelser ... 50

7.1.4 Generaladvokatens rådgivende uttalelser ... 50

7.2 Sekundærkilder ... 51

7.2.1 Bøker og bidrag i bøker ... 51

7.2.2 Artikler... 52

7.2.3 Upubliserte avhandlinger ... 53

7.2.4 Nettressurser ... 53

(4)

1

1 Introduksjon

1.1 Tema

EUs evne til å forfølge egne mål i eksterne relasjoner er avhengig av at medlemsstatene i tilstrekkelig grad er samarbeidsvillige. Medlemsstatenes samarbeidsvilje settes på prøve når Unionens egne mål står i veien for medlemsstatenes muligheter til å føre individuell utenrikspolitikk. Spennet mellom Unionens målsetninger og medlemsstatenes handlingsrom, medfører at samarbeidet mellom Unionen og medlemsstatene berører grunnleggende sider ved statenes autonomi og Unionens funksjon. For at Unionen skal kunne kjempe for sin internasjonale kon- kurransedyktighet og innflytelse, må den fremstå som en troverdig representant utad for sine 27 medlemsstater. I en verden av suverene stater, har EU som traktatbasert rettssubjekt til enhver tid mye å bevise og alt å tape. Internasjonale avtaler er tillitsbaserte. Tredjelands tillit til at Unionen vil oppfylle sine folkerettslige forpliktelser, er uløselig knyttet til forventningen om at medlemsstatene kommer til å etterleve avtalens innhold. En rekke institusjonelle og politiske virkemidler eksisterer for å tilrettelegge for EUs funksjon som representant for sine medlemsstater. Det mest sentrale rettslige virkemidlet er lojalitet.

EU-rettslig lojalitet er et fundamentalt trekk ved EU som organisasjon. Plikten til å forholde seg lojalt til Unionens mål gjenspeiler selve hensikten med et EU-medlemskap. Det EU-rettslige lojalitetsprinsippet setter de rettslige rammene for hvordan Unionen og medlemsstatene kan utøve sin kompetanse. Prinsippet er kodifisert i TEU 4(3),¹ og har siden Lisboatraktaten i 2009 hatt navnet «prinsippet om lojalt samarbeid» («principle of sincere cooperation»).² EU-domstolen har bidratt betydelig til utviklingen av prinsippet om lojalt samarbeid. Utvik- lingen har til dels vært kontroversiell og mottatt kritikk for innskrenkning av medlemsstatenes handlingsrom i eksterne relasjoner. Prinsippet om lojalt samarbeid har fått en rekke implikasjoner som på ulikt vis skal beskytte Unionens egeninteresse. Beskyttelsen av Unionens egeninteresse reiser prinsipielt interessante spørsmål om spenningsfeltet mellom Unionens effektivitet og medlemsstatenes autonomi. Jeg tar sikte på å analysere og vurdere denne rettstilstanden.

Oppgaven besvarer to overordnede forskningsspørsmål. Det første spørsmålet er hvilke hensyn som ligger til grunn for prinsippet om lojalt samarbeid i eksterne relasjoner. Det andre spørs- målet er hvilke lojalitetsplikter som kan avledes fra rettspraksis knyttet til prinsippet om lojalt samarbeid i eksterne relasjoner.

1 Hvorvidt det EU-rettslige lojalitetsbegrepet er uttømmende regulert i TEU 4(3) kan problematiseres, men er et separat spørsmål, se Markus Klamert, The Principle of Loyalty in EU Law (Oxford University Press 2014) 33

2 Lisboatraktaten om endring av Traktaten om Den europeiske union og Traktaten om opprettelse av Det europeiske fellesskap [2007] OJ 306/1 artikkel 3a; Eleftheria Neframi, ‘The Duty of Loyalty: Rethinking its Scope Through its Application in the Field of EU External Relations’ (2010) 47 Common Law Review 323, 324

(5)

2

Prinsippet om lojalt samarbeid er gjensidig og pålegger både medlemsstater og Unionens institusjoner plikter. Denne oppgavens fokus er på medlemsstatenes plikter.

1.2 Rettskilder og metode

For å besvare problemstillingene har jeg har benyttet meg av alminnelig EU-rettslig metode.

To metodiske trekk ved EU-retten er særlig synlige i denne oppgaven. For det første er oppgaven konstruert rundt TEU 4(3), som er en bestemmelse i en av Unionens grunnleggende traktater. Det medfører at den har høyt generalitetsnivå og konstitusjonelt preg. Slike bestemmelser har typisk åpen ordlyd som angir et bestemt formål eller hensyn som skal beskyttes. Det har medført en utpreget formålsrettet tolkningstradisjon.³ EU-domstolens tolkning og anvendelse av TEU 4(3) har utvilsomt vært formålsrettet. For det andre er lojalitetsprinsippets konkrete implikasjoner i stor grad basert på rettspraksis. EU-domstolen har i lys av forrige poeng om formålsrettet tolkning særlig stort handlingsrom til å utvikle lojalitetsprinsippet. Det vil snart bli tydelig at ordlyden i TEU 4(3) ikke danner mer enn et formelt utgangspunkt for innholdet i lojalitetsprinsippet. Hensynene bak lojalitetsprinsippet spiller en tilsvarende betydningsfull rolle.

Oppgavens struktur bærer preg av disse to metodepoengene. Jeg dveler lite ved ordlyden i TEU 4(3), men vier mye plass til lojalitetsprinsippet i praksis (kapittel 4 og 5) og hensynene som forklarer rettstilstanden (kapittel 2).

1.2.1 Formell forankring

TEU 4(3) er den formelle forankringen av prinsippet om lojalt samarbeid og den mest sentrale rettskilden:

3. Pursuant to the principle of sincere cooperation, the Union and the Mem- ber States shall, in full mutual respect, assist each other in carrying out tasks which flow from the Treaties.

The Member States shall take any appropriate measure, general or particular, to ensure fulfilment of the obligations arising out of the Treaties or resulting from the acts of the institutions of the Union.

The Member States shall facilitate the achievement of the Union's tasks and refrain from any measure which could jeopardise the attainment of the Un- ion's objectives.

Bestemmelsens andre og tredje setning er identiske med forgjengeren EF 10 (bortsett fra en endring fra «Community» til «Union»). Første setning introduserte den nevnte navneendringen

3 Halvard Haukeland Fredriksen og Gjermund Mathisen, EØS-rett (Fagbokforlaget 2014) 234

(6)

3

for lojalitetsprinsippet til «prinsippet om lojalt samarbeid» («principle of sincere cooperation»).⁴ I tidligere litteratur og rettspraksis har lojalitetsprinsippet vært omtalt som ulike vari- anter av «the duty of cooperation»⁵ og «the duty of loyal cooperation»⁶. I denne oppgaven vil jeg referere til TEU 4(3) med «prinsippet om lojalt samarbeid» eller «lojalitetsprinsippet».

Siste setning har vært gjenstand for mye rettspraksis og er sentral i denne oppgaven. Denne forplikter medlemsstatene til å bistå Unionen i utførelsen av dens oppgaver («facilitate the achievement of the Union’s tasks»), samt avstå fra enhver handling som kan sette Unionens måloppnåelse i fare («jeopardise the attainment of the Union’s objectives»).

Med grunnlag i TEU 4(3) og EF 10 har EU-domstolen utviklet konkrete plikter med sikte på effektiv overholdelse av prinsippet om lojalt samarbeid. Disse kalles lojalitetsplikter eller samarbeidsplikter («duties of loyal co-operation») og er temaet for oppgaven. Jeg bruker «samarbeidsplikt» og «lojalitetsplikt» som synonyme begreper i denne oppgaven.

Som hjelp for tanken, kan lojalitetspliktene kategoriseres som en underkategori av det mer generelle prinsippet om lojalt samarbeid. Lojalitetspliktene kan videre deles inn i plikter til å avstå fra å handle, informere, rådføre seg med Unionen og tale Unionens sak, for å nevne noen. Ka- tegoriseringen har ingen materiell betydning.⁷

Selv om TEU 4(3) er en konkret traktatbestemmelse, er det viktig å huske på at den uttrykker et prinsipp. Prinsipper er andre typer normer enn regler. En regel er utformet for å regulere et spesifikt saksområde. Et prinsipp har en mer grunnleggende karakter.⁸ Det kan uttrykke kjer- neverdier og gjøre disse til rettslig relevante verdier. Derfor gir det mening å si at regler kan avledes fra prinsipper, slik lojalitetspliktene kan avledes fra lojalitetsprinsippet. ⁹

4 Neframi (n 2) 324

5 Se for eksempel Marise Cremona, ‘Defending the Community Interest: The Duties of Cooperation and Compli- ance’ i Marise Cremona and Bruno de Witte (red.), EU Foreign Relations Law: Constitutional Fundamentals (Hart 2008) 127

6 Se for eksempel Christophe Hillion, ‘Mixity and Coherence in EU External Relations: The Significance of the 'Duty of Cooperation'’ i Christophe Hillion og Panos Koutrakos (red.) Mixed Agreements Revisited (Hart 2010) 87, 92

7 Kategoriseringen er utviklet i juridisk litteratur, se Klamert (n 1) 33; Neframi (n 2) 325; Peter van Elsuwege,

‘The Duty of Sincere Cooperation and Its Implications for Autonomous Member State Action in the Field of External Relations’ i Marton Varju (red.), Between Compliance and Particularism (Springer Nature Switzer- land AG 2019) 285

8 Marise Cremona, ‘Structural Principles and their Role in EU External Relations Law’ (2016) 69 Current Legal Problems 35, 47

9 ibid

(7)

4 1.2.2 Fremgangsmåte

Oppgavens hoveddel er strukturert etter de to problemstillingene. Disse har nær indre sammenheng. Som vi vil se, har EU-domstolen i stor grad lent seg på lojalitetsprinsippets underliggende hensyn når den har identifisert gjeldende rett.

I kapittel 2 undersøker jeg det teoretiske grunnlaget for identifiseringen av lojalitetspliktene og besvarer med det det første forskningsspørsmålet. Det andre forskningsspørsmålet besvarer jeg i kapittel 4 og 5 ved å redegjøre for hvilke lojalitetsplikter EU-domstolens praksis etablerer.

Kapittel 3 fungerer som en brobygger mellom den teoretiske og den praktiske delen. Her forklarer jeg hvordan innsikten fra kapittel 2 kan belyse funnene i kapittel 4 og 5, og hvorfor kapittel 4 og 5 er disponert etter kompetansesituasjon.

Før vi går videre til oppgavens hoveddel, vil jeg gjøre en språklig avklaring. Kildetilfanget er nesten utelukkende på andre språk enn norsk. Oversettelsene av begreper er basert på egne vurderinger og enkelte danske kilder. De er med andre ord ikke autoritative. De mest sentrale begrepene vil bli referert til med originalteksten i parentes ved første gangs bruk og deretter fungere som referanse til denne.

(8)

5

2 Hensyn bak prinsippet om lojalt samarbeid

Prinsippet om lojalt samarbeid er av utpreget dynamisk karakter.¹⁰ Lojalitetsprinsippets dynamiske karakter medfører at prinsippet kan implisere svært saksavhengige plikter. For å sette lojalitetsprinsippets praktiske implikasjoner i system, bør analysen belyses med en mer abstrakt overbygning. Kapittel 2 spiller denne rollen.

Den åpne ordlyden i TEU 4(3) gjør prinsippet tilgjengelig for påvirkning av EU-rettens mer overordnede prinsipper og verdier. Det er ingen tilfeldighet. TFEU 21 bestemmer at EU-rettens eksterne relasjoner «shall be guided by the principles which have inspired [the Union’s] own creation, development and enlargement». TFEU 21 uttrykker et overordnet trekk ved Unionens utenrikspolitikk. Unionens utenrikspolitikk er gjennomgående preget av «open ended» målset- ninger – målsetninger som aldri kan nås.¹¹ Med andre ord er Unionens målsetninger i eksterne relasjoner «orientational and general rather than functional».¹² Unionens overordnede målset- ninger i eksterne relasjoner har formell forankring i TFEU 21(2) og 3(5). Katalogen av målset- ninger som finnes i TFEU 21(2) og 3(5) spiller inn på i hvilken retning de generelle EU-rettslige prinsippene drar.

Lojalitetsprinsippet er et strukturelt prinsipp som bidrar til Unionens systemiske effektivitet.

Prinsippet er strukturelt fordi det bidrar til å strukturere systemet for, funksjonen til og utøvelsen av EUs eksterne kompetanseutøvelse.¹³ At lojalitetsprinsippet fremmer Unionens systemiske effektivitet, innebærer at det bidrar til at Unionen når målsetninger, jf. i TFEU 21(2) og 3(5).

Slik virker samspillet mellom lojalitetsprinsippet og Unionens målsetninger. Det er dette samspillet jeg sikter til med ordet «hensyn» i denne oppgaven.

I tillegg til å bidra til systemisk effektivitet, adresserer lojalitetsprinsippet utfordringene som knytter seg til Unionens og medlemstatenes sameksistens som globale aktører. Disse utfordringene forsøker EU-domstolen å løse ved å fremme hensynet til enhetlighet. Hensynene til effektivitet og enhetlighet utkrystalliserer seg derfor som naturlige hovedtemaer i oppgavens teoretiske del.

Før jeg behandler hensynene til effektivitet og enhetlighet, vil jeg introdusere et begrep som binder dem sammen, nemlig «Unionens egeninteresse».

10 Anne Thies, ‘Shared Competence and the EU Member States’ Obligation to Refrain from Unilateral External Action: PFOS and Beyond’ i Javier Díez-Hochleitner mfl. (red.) Recent Trends in the Case Law of the Court of Justice in the EU (2008-2011) (La Ley-Grupa Wolters Kluwer 2012) 728

11 Ramses A Wessel og Joris Larik, EU External Relations Law (Hart Publishing 2020) 33

12 Cremona, ‘Structural Principles’ (n 8) 65

13 Wessel og Larik (n 11) 35

(9)

6 2.1 Begrepet «Unionens egeninteresse»

Unionens egeninteresse («Union interest») er et nøkkelbegrep. I én forstand er Unionens egeninteresse det «eneste» hensynet bak prinsippet om lojalt samarbeid i eksterne relasjoner. Med egeninteresse menes noe annet enn summen av medlemsstatenes interesser. Det handler heller ikke om Unionens beste i objektiv forstand, men om Unionens autonomi og mulighet til å for- følge egne mål.¹⁴ For å forklare sammenhengen mellom Unionens egeninteresse og lojalitet, vil jeg først undersøke lojalitetens natur.

Lojalitet er et relasjonelt begrep, i den forstand at lojaliteten må karakterisere eller definere relasjonen mellom et subjekt og et objekt.¹⁵ Den som er lojal, må nødvendigvis være det overfor en sak. Medlemsstatenes lojalitetsplikt overfor Unionen kan forstås som en karakteristikk av medlemsstatenes relasjon til Unionens egeninteresse.

Et lojalt subjekt velger å være lojalt.¹⁶ Lojalitet er med andre ord et uttrykk for subjektets vilje.

Her vil jeg peke at EU er en traktatbasert organisasjon. Når en stat inngår en traktat, utøver den sin statlige suverenitet. Suverenitet gir statene mulighet til å forfølge egne mål gjennom auto- nome viljeshandlinger. Selv om de rettslige tvistene mellom Unionen og medlemstatene bærer lite preg av medlemsstatens frivillige hengivenhet til Unionens egeninteresse, er det viktig å huske på at lojalitetspliktene overfor Unionen fundamentalt sett er frivillige.

Viljen til å forplikte seg til en lojalitetsrelasjon, baserer seg på at lojaliteten kan forsvares som rasjonell.¹⁷ Påstanden om at lojalitet er rasjonelt har ikke nødvendigvis et moralsk grunnlag, men kan rettferdiggjøres fra et gruppetilhørighetsperspektiv. Lojalitet mot gruppa kan medføre konkrete fordeler for det lojale subjektet. Det innebærer at å handle lojalt i noen tilfeller kan være mer rasjonelt enn å handle i henhold til sine individuelle interesser. Subjektets forventning om belønning forsvarer valget om lojalitet som rasjonelt. På den måten smelter medlemsstatenes interesser sammen med Unionens egeninteresse.

Når lojaliteten knytter seg til en organisasjon, slik som EU, er kontinuitet en viktig faktor ved om lojaliteten kan forsvares som rasjonell.¹⁸ Medlemstatenes tillit til at lojalitet til Unionens sak vil gagne dem på lang sikt, selv om de konkrete fordelene uteblir på kort sikt, er avgjørende for at Unionen skal kunne oppfylle sitt formål. Denne tilliten kan ses på som en investering og

14 Neframi (n 2) 324

15Christina Eckes, ‘Disciplining Member States: EU Loyalty in External Relations’ (2020) Cambridge Yearbook of European Legal Studies 1, 3-4

16 ibid 4

17 ibid

18 ibid

(10)

7

er av fundamental betydning for EU. At lojalitetsforholdet mellom medlemsstatene og Unionen ikke hviler på blind troskap, men en forventning om å få noe igjen, er et viktig bakteppe for vurdering og kritikk av EU-domstolens tolkning og anvendelse av lojalitetsprinsippet.

Jeg beveger meg nå over til hvordan hensynet til Unionens egeninteresse kan forklare overordnede mekanismer ved hvordan prinsippet om lojalt samarbeid arter seg i praksis. Det naturlige utgangspunktet er TEU 4 (3) siste setning.

Bestemmelsen forplikter medlemsstatene til å beskytte Unionens måloppnåelse. Hvordan iden- tifiserer vi bestemmer Unionens mål? Klamert argumenterer for at Unionens mål refererer til hva som er i Unionens interesse i generell betydning.¹⁹ Det gjelder i utgangspunktet ingen materielle begrensninger for hva som kan regnes som Unionens egeninteresse. For å oppnå vern etter TEU artikkel 4(3) må Unionens egeninteresse være tilstrekkelig konkretisert. Denne be- tingelsen finner vi igjen i EU-domstolens vilkår om et vedtatt felles standpunkt (‘concerted Community strategy’)²⁰ som utløsende faktor for lojalitetspliktene under visse omstendighe- ter.²¹ Hvilken type lojalitetsplikt som gjelder, avhenger av hvilke fasetter av Unionens egeninteresse som er under press.

Rettspraksis tyder på at jo mer spesifikt Unionens egeninteresser er uttrykt, jo sterkere er be- grensningene på medlemsstatenes handlingsrom.²² Det innebærer at Unionen i stor grad har mulighet til å aktivere lojalitetsplikter hos medlemsstatene ved å tydelig kommunisere Unio- nens hensikter i den enkelte sak. Noen ganger er egeninteressen helt generell, for eksempel Unionens interesse i enhetlig representasjon i folkerettslig sammenheng. Andre ganger er interessen spesifikk og formelt vedtatt, for eksempel når interessen er nedfelt i sekundærlovgiv- ningen eller beslutninger fra Unionens institusjoner.

At lojalitetspliktene har sammenheng med hvor spesifikt Unionens interesser er uttrykt, kan bidra til å forklare hvorfor noen saker resulterer i inngripende lojalitetsplikter, mens andre ikke gjør det. EU-domstolen nøyer seg i noen saker med å konstatere informasjons- og rådførings- plikt, mens mer inngripende plikter, som plikten til å avstå fra å handle, blir resultatet i andre tilfeller. Som vi skal se i kapittel 5, er det ikke kompetansesituasjonen alene som dikterer utfal- let.

19 Klamert (n 1) 123, se også i samme retning Neframi (n 2) 323

20 Se for eksempel C-246/07 Kommisjonen mot Sverige (PFOS) [2010] ECR I-6985; C-266/03 Kommisjonen mot Luxemburg (Inland Waterways) [2005] ECR I-4805; C-433/03 Kommisjonen mot Tyskland (Inland Water- ways) [2005] ECR I-6985

21 Klamert (n 1) 123; kapittel 5

22 Klamert (n 1) 191

(11)

8

Et eksempel finner vi i kontrasten mellom MOX Plant og PFOS, som er nærmere omtalt i kapittel 5.²³ I MOX Plant fant EU-domstolen at Irland skulle ha drøftet situasjonen med Unionen før konflikten oppsto og på den måten økt sjansen for å unngå at et annet rettslig organ enn EU- domstolen dømte i en sak som gjaldt EU-rett.²⁴ For analysens skyld kan vi kalle dette en informasjons- og rådføringsplikt. Informasjons- og rådføringsplikten ble pålagt som beskyttelse av Unionens interesse i bevare sin rettslig autonomi. Denne interessen er for så vidt velkjent, men den er helt generell. Det er ikke i den rettslige prosessen (i MOX Plant) for EU-domstolen vist til konkrete retningslinjer som pålegger medlemsstatene å konferere med Unionen dersom de er usikre på om saken faller innenfor Unionens enekompetanse.

Situasjonen i PFOS var annerledes.²⁵ Retningslinjer for beslutningsprosessen og regler for Unionens forslag til konvensjonens komite var utarbeidet konkret for det aktuelle tilfellet.²⁶ Med andre ord var Unionens interesse, det vil si hensynet til enhetlig representasjon gjennom beskyttelse av Unionens felles posisjon, grundig konkretisert. Da Sverige trosset dette hensynet, fant EU-domstolen at Sverige skulle avstått fra å handle.

2.2 Enhetlighet som hensyn og mål i seg selv

«Enhetlighet» er et begrep med flere relevante konnotasjoner i forbindelse med lojalitetsprinsippet. Enhetlighet er for det første et hensyn som har hatt sentral betydning når EU-retten har avledet plikter fra lojalitetsprinsippet. I dette delkapitler utdyper jeg dette første aspektet ved å belyse skillet mellom utadvendt og innadvendt enhetlighet under 2.2.1.²⁷ For det andre har EU- domstolens tvetydige bruk av begrepet «enhetlighet» («unity») gitt opphav til juridisk usikker- het rundt forholdet mellom lojalitetsprinsippet og enhetlighet. For å belyse denne tvetydigheten og tydeliggjøre lojalitetspliktenes normative grunnlag, diskuterer jeg i 2.2.2 hvorvidt enhetlighet ikke bare er et mål, men en selvstendig begrunnelse for samarbeidspliktene.

2.2.1 Enhetlighet som hensyn

Lojalitetsprinsippet verner om to former for enhetlighet. Den ene kan også betegnes «uniformi- tet» og handler om enhetlig gjennomføring av EU-retten. Siden denne oppgavens fokus er på lojalitetsprinsippet i eksterne relasjoner, vi jeg konsentrere meg om medlemsstatenes plikt til å gjennomføre EU-regler som har grunnlag i internasjonale forpliktelser.

23 PFOS (n 20); C-459/03 Kommisjonen mot Irland (MOX Plant) [2006] ECR I-4635

24 MOX Plant er nærmere omtalt i 5.1.3

25 PFOS er nærmere omtalt i 5.1.4

26 PFOS (n 20) avsnitt 33

27 Begrepsparet ‘innadvendt’- og ‘utadvendt’ enhetlighet er inspirert av Klamert, se Klamert (n 1) 129

(12)

9

Plikten til å bidra til enhetlig gjennomføring av EU-retten er iboende i plikten til å lojalt tilrettelegge for Unionens måloppnåelse, jf. TEU 4(3).²⁸ Medlemsstatenes plikt til å gjennomføre regler fra internasjonale avtaler dreier seg om å bidra til overholdelsen av Unionens forpliktelser overfor tredjeland. TEU 4(3) oppstiller i denne sammenheng plikter som skiller seg fra de som følger av den internasjonale avtalen. Medlemsstatene har en gjennomføringsplikt ikke bare overfor de aktuelle tredjelandene, men «also and above all in relation to the Community which has assumed responsibility for the due performance of the Agreement»²⁹. Fordi gjennomfø- ringsplikten knytter seg til relasjonen mellom EU-domstolen og de nasjonale domstolene kan vi kalle dette aspektet ved hensynet til enhetlighet en «innadvendt» form for enhetlighet.

Den andre formen for enhetlighet kan vi kalle «utadvendt». Dette aspektet ved hensynet til enhetlighet handler om Unionens behov for å tale med én stemme i internasjonale fora. Å frem- stå samlet i eksterne relasjoner er et spesifikt uttrykk for Unionens interesse, som prinsippet om lojalt samarbeid har en sentral funksjon i å ivareta.³⁰ Særlig når kompetansen er delt mellom Unionen og medlemsstatene er målet om utadvendt enhetlighet truet.

2.2.2 Enhetlighet som mål i seg selv

I praksis har blandede avtaler vist seg å skape utfordringer. Når Unionen og medlemsstatene begge er parter til en avtale, men handler som én, ligger Unionens interesse først og fremst i å sikre at kontraktsforhold overfor tredjeland kan forbli sammenhengende og effektivt håndter- bare. Utadvendt enhetlighet er i denne sammenheng en så sentral interesse at EU-domstolen ved flere anledninger har omtalt den som et krav («the requirement of unity»). I Domstolens uttalelse 1/94 (WTO) uttaler retten følgende:

that obligation to cooperate flows from the requirement of unity in the international representation of the Community³¹

Sitatet fra WTO kan ved første øyekast tyde på at EU-domstolen bruker hensynet til enhetlighet som begrunnelse, heller enn mål. Ordet «requirement» kan tyde på at enhetlighet ikke bare er et hensyn, men et mål i seg selv. Dette reiser spørsmål om hvordan vi forstår samarbeidspliktenes forankring. Finnes det én samarbeidsplikt med grunnlag i lojalitet og en annen basert på enhetlighet?³²

29 C-104/81 Hauptzollampt Mainz mot Kupferberg [1982] ECR I-3641 avsnitt 13

30 Neframi (n 2) 353 note 97; Klamert (n 1) 192

31 Domstolens uttalelse 1/94 (WTO) [1994] ECR I-5267 avsnitt 108. Se også samsvarende Domstolens uttalelse 2/91 (ILO) [1993] ECR I-1061 avsnitt 36; PFOS (n 20) avsnitt 73

32Klamert (n 1) 191

(13)

10

Cremona besvarer spørsmålet ved å bygge en bro mellom alternativene. Samarbeidsplikten er både basert på enhetlighet og prinsippet om lojalt samarbeid, fordi enhetlighet er en interesse vernet av prinsippet om lojalt samarbeid, jf. TEU 4(3). Cremona hevder at samarbeidspliktene er «[derived] from the requirement of unity» og at samarbeidsplikten er en praktisk manifesta- sjon av prinsippet om lojalt samarbeid.³³

Hillion peker på at EU-domstolens første henvisninger til kravet om enhetlighet som grunnlag for samarbeidsplikter, særlig ILO, opprinnelig hadde en annen betydning.³⁴ Han forklarer at kravet om enhetlighet var ment som grunnlag for å utvide samarbeidsplikter forbundet med Euratom til også å gjelde for Det europeiske økonomiske fellesskap, ikke som grunnlag for samarbeidsplikten mellom de europeiske fellesskapene (nå Unionen) og medlemsstatene. I senere rettspraksis, særlig WTO, har kravet om enhetlighet i større grad blitt presentert som det normative grunnlaget for samarbeidspliktene.³⁵

Kategoriseringen av samarbeidspliktene under prinsippet om lojalt samarbeid fremfor kravet til enhetlighet i eksterne relasjoner, ble bekreftet i MOX Plant.³⁶ Irlands plikt til å konferere med Unionen ble uttrykkelig basert på nåværende TEU 4(3), uten å trekke inn kravet om enhetlighet.³⁷ Det er verdt å merke seg at samarbeidspliktenes grunnlag i TEU 4(3) er bekreftet flere ganger senere,³⁸ blant annet i OTIF³⁹.

Klamert slutter seg til Hillions argument om at MOX Plant tyder på at kravet om enhetlighet ikke er det normative grunnlaget for samarbeidspliktene. Etter Klamerts syn ligger imidlertid svaret på spørsmålet i Unionens egeninteresse. Han mener Unionens egeninteresse er «the missing link» som forklarer EU-domstolens tilsynelatende separate begrunnelser for samarbeidspliktene, og henviser til at Cremona argumenterer i samme retning.⁴⁰

EUs tvetydige begrepsbruks synes oppklart i litteraturen og nyere rettspraksis. Konklusjonen blir at kravet om enhetlighet er et mål fremfor en begrunnelse, og dermed ikke utgjør noe separat normgrunnlag for samarbeidspliktene.

33 Cremona, ‘Defending the Community Interest’ (n 5) 157

34 Hillion (n 6) 92, ILO (n 31)

35 WTO (n 31), Hillion (n 6) 92

36 Hillion (n 6) 92

37 ibid; MOX Plant (n 23) avsnitt 175

38 Christophe Hillion og Merijn Chamon, ‘Facultative Mixity and Sincere Cooperation’ i Merijn Chamon og Inge Govaere (red.) EU External Relations Post-Lisbon: the Law and Practice of Facultative Mixity (2020 Brill | Nijhoff) 92

39 C-620/16 Rådet mot Tyskland (OTIF) EU:C:2019:256 avsnitt 92-93

40 Klamert (n 1) 191; Cremona, ‘Defending the Community Interest’ (n 5)

(14)

11

2.3 Sammenhengen mellom lojalitet, prinsippet om forrang og effektivitet Lojalitetsprinsippet er ikke det eneste strukturelle prinsippet som verner om Unionens systemiske effektivitet. Prinsippet om kompetansetildeling bestemmer om og i hvilken utstrekning EU og/eller medlemsstatene besitter kompetanse i den aktuelle situasjonen.⁴¹ EU-domstolens praksis viser at organiseringen av hvordan kompetansen kan utøves er styrt av samspillet mellom lojalitetsprinsippet, prinsippet om forrang og effektivitet.

Lojalitetspliktene EU-domstolen har avledet fra lojalitetsprinsippet verner om Unionens «effektivitet» i flere av ordets betydninger.⁴² TEU 4(3) forplikter medlemsstatene til å effektivt gjennomføre internasjonale forpliktelser på nasjonalt nivå, tilrettelegge for Unionens effektive kompetanseutøvelse og bidra til at EUs konstituerende traktater oppfyller sitt formål (effet utile)⁴³. Disse aspektene ved effektivitet har til felles at de beskriver ulike deler av Unionens systemiske effektivitet, og danner utgangspunktet for resten av dette delkapitlet. Kjernen i for- pliktelsene til å ivareta Unionens systemiske effektivitet er behovet for å lage plass for EU- retten og gjennomføringen av den, selv om det skulle redusere medlemsstatenes handlingsrom og deltakelse i egen eller felles utenrikspolitikk. ⁴⁴

Plikten til å gjennomføre EU-regler er styrt av to elementer med nær indre sammenheng: prinsippet om forrang og effektivitet.⁴⁵ Prinsippet om forrang er ment å sikre EU-rettens effektivitet ved å forby anvendelse av nasjonale regler som er i strid med EU-retten.⁴⁶ Prinsippet er ikke formelt forankret på et generelt nivå i traktatene, men er iboende i TEU 4(3). Å anvende nasjonale regler i strid med EU-reglene vil som hovedregel kunne sette Unionens måloppnåelse i fare.⁴⁷

Sammenhengen mellom plikten til å gjennomføre EU-regler og lojalitetsprinsippet, kommer til syne i TEU 4(3) i andre og tredje setning:

43 Definisjonen av effet utile er mer nyansert, men spiller ingen sentral rolle i denne oppgaven. Se ellers Klamert (n 1) 263

46 Christina Eckes, EU Powers Under External Pressure: How the EU's External Actions Alter its Internal Struc- tures (Oxford University Press 2019) 93

47 Se Neframi (n 2) 325; C-6/64 Flaminio Costa mot E.N.E.L [1964] ECR 1141: “The executive force of Commu- nity law cannot vary from one state to another in deference to subsequent domestic law, without jeopardizing the attainment of the objectives of the Treaty (…)” (min kursivering)

(15)

12

The Member States shall take any appropriate measure, general or particular, to ensure fulfilment of the obligations arising out of the Treaties or resulting from the acts of the institutions of the Union.

The Member States shall facilitate the achievement of the Union's tasks and refrain from any measure which could jeopardise the attainment of the Un- ion's objectives.⁴⁸

TEU 4(3) andre og tredje setning pålegger medlemsstatene henholdsvis positive og negative plikter til å fremme effektiv gjennomføring av EU-retten. Ettersom reglene som skal gjennom- føres kan ses på som uttrykk for Unionens egeninteresser, er TEU 4(3) andre og tredje setning også egnet til å vise sammenhengen mellom Unionens interesser og lojalitetsprinsippets vern om effektiv gjennomføring av EU-retten.

Lojalitetsprinsippets betydning som selvstendig vern av EU-rettens effektivitet blir viktigere desto svakere virkningen av prinsippet om forrang er. En grunnleggende begrensning ved prinsippet om forrang er at det ikke virker i mangel på en regelkonflikt, fordi prinsippet om forrang er en regelkonflikmekanisme. I disse situasjonene blir lojalitetsprinsippets vern om EU-retten effektivitet særlig viktig. I eksterne relasjoner kan vi støte på særegne problemstillinger som gjør EU-rettens effektivitet helt avhengig av lojalitetsprinsippet. For eksempel innebærer mot- strid mellom internasjonale avtaler og Unionens interne lovgivning ingen direkte konflikt.⁴⁹ Det betyr at medlemsstatene kan sette prinsippet om forrang i sjakk ved å inngå EU-rettsstridige internasjonale forpliktelser med tredjeland. Slike forpliktelser kan ikke Unionen sette til side ved et direktiv eller en forordning. Likevel ville EU-rettens effektivitet vær beskyttet i dette eksemplet, fordi medlemsstatens adferd i utgangspunktet ville vært forbudt etter TEU 4(3).

Dersom det er Unionen som inngår en internasjonal avtale, er situasjonen en annen. Unionen har kompetanse til å inngå internasjonale avtaler som binder medlemstatene, jf. TFEU 216(2).

Som konsekvens at Unionen har inngått en internasjonal avtale med hjemmel i TFEU 216(2), får medlemsstatene en plikt overfor Unionen, som har det mellomstatlige ansvaret, til å effektivt gjennomføre avtalens innhold.⁵⁰ TFEU 216(2) er med andre ord et uttrykk for prinsippet om forrang og utdyper en spesifikk effektivitetsfremmende lojalitetsplikt. Det innebærer at lojalitetsprinsippet impliserer internasjonale avtalers forrang over nasjonal lov, når den internasjonale avtalen er inngått av Unionen med hjemmel i TFEU 216(1).⁵¹

48 Min kursivering

51 ibid 335

(16)

13

Vernet om Unionens effektive kompetanseutøvelse, dreier seg om medlemsstatenes plikt til å tilrettelegge for at Unionen kan utøve sin eksklusive kompetanse. Dette aspektet av effektivi- tetshensynet skiller seg fra plikten til å gjennomføre EU-regler, fordi EU-reglenes effektivitet er maksimalt beskyttet når Unionen har eksklusiv kompetanse. Det har sammenheng med at Unionens eksklusive kompetanse er basert på forrang, i den forstand at Unionens lovgivning gis prioritet.⁵² Når Unionens lovgivning gis forrang, er hensynet til effektivitet beskyttet, fordi medlemsstatene er forhindret fra å handle overhodet. Lojalitetsprinsippets rolle er likevel ikke overflødig når Unionen har eksklusiv kompetanse. Selv om Unionens lovgivende arbeid er beskyttet av prinsippet om forrang, kan medlemsstatenes handlinger i eksterne relasjoner i noen tilfeller svekke Unionens mulighet til å effektivt utøve sin kompetanse. Et eksempel finner vi i Inland Waterways, hvor EU-domstolen fant at medlemsstatene hadde svekket Unionens forhandlingsposisjon i forbindelse med inngåelsen av en multilateral avtale. Unionens svekkede forhandlingsposisjon påvirket Unionens mulighet til å effektivt utøve sin kompetanse. Inland Waterways-sakene er et godt eksempel på hvordan lojalitet trer inn som begrunnelse for be- grensninger på medlemsstatenes handlingsrom når prinsippet om forrang ikke kan anvendes, basert på behovet for ivaretakelse av Unionens effektive kompetanseutøvelse.⁵³ Denne meka- nismen illustrerer lojalitetsprinsippets rolle som et dynamisk alternativ til eksklusivitet.⁵⁴ Fra et overordnet perspektiv, synes lojalitetsprinsippets beskyttelse av Unionens systemiske effektivitet å tilrettelegge for at EUs konstituerende traktater skal kunne oppfylles etter sitt innhold (pacta sunt servanda). Pacta sunt servanda og effet utile er to beslektede begreper som begge er nært knyttet til oppfyllelsen av avtalers formål.⁵⁵ Medlemsstatenes plikt til å lojalt fremme EU-traktatenes oppfyllelse og å tilrettelegge for Unionens systemiske effektivitet, fremstår som to sider av samme sak, samlet under ett prinsipp – lojalitetsprinsippet.

52 Cremona, ‘Defending the Community Interest’ (n 5) 128

53 Klamert (n 1) 112; Inland Waterways er nærmere omtalt i 5.2.1; Inland Waterways (Luxemburg) (n 20) og Inland Waterways (Tyskland) (n 20)

54 Thies (n 10) 703

55 Klamert (n 1) 263; John P Grant mfl., Parry and Grant Encyclopaedic Dictionary of International Law (Oxford University Press USA 2009) 177

(17)

14

3 Forholdet mellom kompetansereglene og lojalitetsprinsippet

Kapittel 4 og 5 handler om hvilke lojalitetsplikter EU-domstolen har avledet fra prinsippet om lojalt samarbeid. EU-domstolens praksis knyttet til prinsippet om lojalt samarbeid kan syste- matiseres på ulike måter. Jeg har valgt å systematisere etter kompetansesituasjon. Hvorfor er dette nyttig, og hva skiller lojalitetsprinsippet fra reglene om kompetanse?

Kompetansereglene er utgangspunktet for maktfordelingen mellom Unionen og medlemsstatene i eksterne relasjoner. I eksterne relasjoner er TFEU 3(2) og 216(1) de formelle forankring- ene av Unionen og medlemsstatenes kompetanse. TFEU 216(1) gir Unionen generell kompetanse til å inngå internasjonale avtaler med tredjeland. TFEU 3(2) kodifiserer prinsippet om implisitt kompetanse – den såkalte ERTA-doktrinen.⁵⁶ Kjernen i prinsippet om implisitt kompetanse er at ekstern kompetanse avledes av intern kompetanse. Det innebærer at «kompetan- sekatalogen» som lister opp saksområder og fordeler dem på henholdsvis Unionen, medlemsstatene eller begges kompetansesfærer, jf. TFEU 2 til 6, gjelder så vel interne som eksterne forhold.⁵⁷

At lojalitetsprinsippet ikke etablerer kompetanse, men regulerer måten den kan utøves på, in- nebærer er at prinsippet ikke formelt kan endre kompetansedelingen. Likevel kan lojalitetsprinsippet gi grunnlag for så inngripende plikter at de får de facto kompetanseforskyvende virkning.

Kompetansefordelingen har sider til statlig autonomi og prinsippet om kompetansetildeling.

Derfor har det ikke gått upåaktet hen når dommer fra EU-domstolen har innskrenket medlemsstatenes handlingsrom så sterkt at det ligner kompetanseforskyvning.⁵⁸ Hvorvidt lojalitetspliktene avledet av prinsippet om lojalt samarbeid faktisk innebærer kompetanseforskyvning, er ikke et spørsmål for denne oppgaven.

I motsetning til kompetansereglene, innehar lojalitetsprinsippet en fleksibilitet som tillater vurderinger av konkret rimelighet og interesseavveininger.⁵⁹ Fleksibilitet kan skape effektivitet, men også svekke hensynet til forutberegnelighet. En årsak til at EU-domstolens tolkning av lojalitetsplikten har vekket kontrovers, er antakelig at lojalitetsprinsippets begrensende virkning har kommet overraskende på i noen tilfeller. EU-domstolens formålsrettede og dynamiske tolkning av nåværende TEU 4(3) har identifisert lojalitetsplikter som tidligere var utenkelige. At lojalitetspliktene er resultater av domstolens bedømmelse av det konkrete beskyttelsesbehovet

56 C-22/70 Kommisjonen mot Rådet (ERTA) [1971] ECR-263

58 Se særlig Kristin Reuter, ‘Competence Creep via the Duty of Loyalty? Article 4 (3) TEU and its Changing Role in EU External Relations’ (doktorgradsavhandling, European University Institute of Florence 2013)

(18)

15

av Unionens egeninteresse, innebærer at lojalitetsprinsippet, i større grad enn kompetansereglene, har et behov for å forsvare sin legitimitet.

Kompetansereglene og lojalitetsprinsippet henger nært sammen. Et tydelig eksempel på dette er ERTA-dommen.⁶⁰ Som Klamert har påpekt:

(…) there is a close relation between loyalty, ERTA, and exclusivity in general.⁶¹

ERTA-dommen uttrykker ERTA-doktrinen, som i sin tid ble etablert på grunnlag av lojalitets- prinsippet.⁶² Saken handlet om European Road Transport Agreement (ERTA), som gjaldt re- gulering av yrkessjåførers rettigheter ved internasjonal veitransport og hvorvidt Unionen hadde eksklusiv kompetanse over saksområdet denne avtalen berørte, til tross for manglende uttrykkelig traktatbasert kompetanse. EU-domstolen anerkjente at Unionens mulighet til å nå visse mål i noen sammenhenger avhenger av at Unionen inngår avtaler med tredjeland. Unionens handlekraft på den internasjonale scenen, måtte underbygges av mer dynamisk kompetansetildeling. På det grunnlaget utformet EU-domstolen prinsippet om implisitt kompetanse. Det fan- tes ingen andre egnede rettsgrunnlag til støtte for et resultat som fremsto nødvendig av hensynet til Unionens effektivitet i eksterne relasjoner:

Loyalty arguably was the only appropriate Treaty provision in force at that time to achieve, in combination with the Treaty objectives, such far-reaching implication for the treaty-making authority of the Member States⁶³

At kompetansereglene og lojalitetsprinsippet er nært knyttet sammen, betyr ikke at kompetansesituasjonen er avgjørende for den konkrete anvendelsen av prinsippet om lojalt samarbeid.⁶⁴ Prinsippet gjelder generelt og er ikke avhengig av kompetansesituasjonen. At de konkrete im- plikasjonene av prinsippet om lojalt samarbeid rent faktisk har slått ut i et mønster som lar seg kategorisere etter kompetansesituasjonen, er en annen sak.

Et av disse mønstrene er ifølge van Elsuwege at lojalitetspliktene tar form som resultatforplik- telser når Unionen har eksklusiv kompetanse, mens medlemsstatene kun har en innsatsforpliktelse ved delt kompetanse.⁶⁵ Denne påstanden tyder på at det finnes skillelinjer som følger

60 ERTA (n 56)

62 ERTA (n 56) avsnitt 90

63 Klamert (n 1) 75

64 Geert De Baere. ‘"O, where is faith? O, where is loyalty?" Some thoughts on the duty of loyal co-operation and the Union's external environmental competences in the light of the PFOS case’ (2011) 36 European Law Re- view 405, 417

65 van Elsuwege (n 7) 290

(19)

16

kompetansedelingen. Hvorvidt van Elsuweges inndeling er presis, kommer jeg tilbake til av- slutningsvis.

Tabellen gir overblikk over lojalitetspliktene, slik de er beskrevet i kapittel 4 og 5.

Vi ser av tabellen at samarbeidsutfordringene er størst når kompetansen er delt. Det har resultert i et større antall samarbeidsplikter. Et større antall plikter indikerer riktignok ikke at lojalitetsprinsippet er mer restriktivt når kompetansen er delt. Det tyder på at slike tilfeller har avlet mange saker og at lojalitetsprinsippet har gitt nyanserte og saksavhengige resultater. Når Unio- nen har eksklusiv kompetanse, ser vi at pliktene er færre, men desto mer inngripende. Særlig sikter jeg til den uforbeholdne plikten til å avstå fra å handle uten autorisasjon fra EU, til tross for at Unionen ikke er til stede i det aktuelle forumet.

Nettopp ordet «samarbeidsutfordringer» er den røde tråden som binder sammen oppgavens forskningsspørsmål, og dermed kapittel 2 med kapittel 4 og 5. Formålet med lojalitetspliktene

LOJALITETSPLIKTER

Delt kompetanse Unionens eksklusive kompetanse

SITUASJON Blandede avtaler (5.1) Når Unionen ikke er representert (5.2)

Blandede avtaler (4.1)

Når Unionen ikke er representert (4.2)

PLIKT TIL Å…

.… samarbeide tett … informere og råd- føre seg med EU

… informere og råd- føre seg med EU

… informere og rådføre seg med EU

… beskytte Unionens aktuelle kompetan- seutøvelse

… avstå fra å handle uten autorisasjon eller i henhold til EUs posisjon

… beskytte en felles vedtatt posisjon

… respektere Unio- nens potensielle kom- petanseutøvelse

… forsøke å komme frem til en felles vedtatt posisjon

(20)

17

EU-domstolen har avledet fra prinsippet om lojalt samarbeid er å avhjelpe samarbeidsutfordringene mellom Unionen og medlemsstatene når de opptrer i eksterne relasjoner. Men når er en

‘samarbeidsutfordring’ et problem som bør rammes av TEU 4(3) og hvilke plikter er riktige reaksjoner i det konkrete tilfellet? Dette er spørsmål som mest presist besvares på bakgrunn av hensynene bak prinsippet.

Ordet «samarbeidsutfordringer» er et nøkkelord også når det gjelder i hvilken situasjon Unio- nen og medlemsstatene utøver sin kompetanse. Samarbeidsutfordringene varierer etter hvilke ytre forutsetninger samarbeidsforholdene mellom Unionen og medlemsstatene har. De ytre forutsetningene er i stor grad avhengig av kompetansereglene. Kompetansereglene er styrende for om en internasjonal avtale må inngås av både Unionen og medlemsstatene («blandede avtaler») eller om den kan inngås av hver av dem. Blandede avtaler er avtaler mellom Unionen og medlemsstatene på den ene siden og tredjeland på den andre.⁶⁶ Lojalitetsprinsippet spiller ulike roller avhengig av om medlemsstaten handler innenfor en blandet avtale eller ikke. Grun- nen til at Unionen og medlemsstatene inngår blandede avtaler, er at de ofte må kombinere sine kompetansesfærer for å dekke hele den aktuelle avtalens saksområde. Derfor blir både Unionen og medlemsstatene parter til avtalen og handler sammen som én. Avhengig av kompetansesituasjonen, er det enten frivillig eller obligatorisk å gjøre avtalen blandet.⁶⁷

Å dele inn oppgaven etter kompetansesituasjon kan forhåpentligvis skape et bilde av når samarbeidsutfordringene er størst og hvorfor. På den måten vil jeg synliggjøre et system bak lojalitetsprinsippets konkrete utslag.

66 Trevor C Hartley, The Foundations of European Union Law (Oxford University Press 2014) 175

67 Wessel og Larik (n 11) 122-123

(21)

18

4 Implikasjoner ved Unionens eksklusive kompetanse

Når saksområdet befinner seg i Unionens eksklusive kompetansesfære er utgangspunktet for medlemsstatene at de kun kan handle i tråd med Unionens vedtatte posisjon eller eksplisitte autorisasjon. Det følger direkte av kompetansereglene. Prinsippet om lojalt samarbeid krever ikke bare at medlemsstatene avstår fra å handle, men pålegger ytterligere plikter for å beskytte Unionens interesser.

4.1 Ved blandede avtaler

Når deler av en blandet avtale ligger innenfor Unionens eksklusive kompetansesfære, sier vi at Unionens og medlemsstatenes kompetanser sameksisterer.⁶⁸ Det er vanlig i EU-rettslig litteratur å kategorisere sameksisterende kompetanse under delt kompetanse.⁶⁹ Derfor behandler jeg sameksisterende kompetanse i kapittel 5.

Dette delkapitlet handler om tilfeller hvor Unionen har eksklusiv kompetanse over hele den blandede avtalen. Medlemsstatenes lojalitetsplikter ved Unionens eksklusive kompetanse over en hel blandet avtale er ikke berørt av EU-domstolen. I det følgende vil jeg forklare hvorfor det mangler rettspraksis på området, og hvilken betydning det har for oppgaven.

Kombinasjonen av Unionens eksklusive kompetanse og blandede avtaler er svært sjelden,⁷⁰ og har ikke juridisk sett noen god begrunnelse for å eksistere. Schermers kaller denne situasjonen for «falsk blandethet» («false mixity») i sin typologi over blandede avtaler.⁷¹ Dersom en avtale feilaktig blir inngått som en blandet avtale, vil den kun i ytterst få tilfeller permanent kunne opprettholde sin status som blandet.⁷²

De nærmere vilkårene for om en falsk blandet avtale vil bli omgjort til en ren EU-avtale i EU- domstolen, vet vi lite om. Det finnes ikke eksempler på saker fra EU-domstolen hvor en medlemsstat har blitt stevnet for brudd på lojalitetsprinsippet ved å signere og ratifisere en falsk blandet avtale. Selv om fraværet av en avklarende dom gjør rettstilstanden usikker, er det grunn til å tro at lojalitetsprinsippet vil virke svært begrensende på medlemsstatenes handlingsrom i en falsk blandet avtale. Medlemsstatene setter nærmest automatisk Unionens måloppnåelse i fare ved å handle på noen annen måte enn etter Unionens instruksjoner. Medlemsstatenes

68 Wessel og Larik (n 11) 122-123

69 ibid

70 Et eksempel, som riktignok ikke har med lojalitetsprinsippet å gjøre, finner vi i C-137/12 Kommisjonen mot Rådet EU:C:2013:675 og kanskje WTO-avtalen

71 Henry G Schermers, ‘A Typology of Mixed Agreements’ i Daniel J O’Keeffe og Henry G Schermers (red.), Mixed Agreements (Kluwer 1983) 27-28

72 ibid

(22)

19

deltakelse i en avtale de ikke har noen kompetanse til å handle under, har kun potensiale til å skape unødvendig friksjon.

Informasjons- og rådføringsplikten som gjelder for alle blandede avtaler, vil i alle tilfeller gjelde når Unionen har eksklusiv kompetanse. At Unionens kompetanse er eksklusiv fremfor delt, drar i retning mer restriktive lojalitetsplikter – ikke mindre. Jeg omtaler informasjons- og rådførings- plikten nærmere i 5.1.3.

Det er ikke lett å se noe legitimt juridisk argument for medlemsstatenes deltakelse i en falsk blandet avtale. Selv om det kanskje finnes politiske argumenter for medlemsstatenes partsstatus til den aktuelle avtalen, har Unionen og medlemsstatene som enhet alt å tape på at medlemsstatene forblir parter, rettslig sett. Det er ingenting medlemsstatene har kompetanse til å oppnå, som ikke Unionen kan utrette selv. Ettersom det ikke er noe handlingsrom igjen til medlemsstatene, kan kanskje medlemsstatenes partstatus i en falsk blandet avtale i seg selv være i strid med TEU 4(3).

Avtalen som etablerer World Trade Organization (WTO-avtalen)⁷³ er et interessant eksempel på mulig falsk blandethet. WTO-avtalen trådte i kraft som en blandet avtale i 1995. Ved Lis- boatraktaten i 2009 ble hele Unionens felles handelspolitikk overført til Unionens eksklusive kompetansesfære, jf. TFEU 207. Av den grunn kan det reises spørsmål ved om medlemsstatene fortsatt er legitime medlemmer av WTO, eller om WTO-avtalen har blitt en falsk blandet avtale.

At ikke Kommisjonen har brakt noen medlemsstat ikke for EU-domstolen for brudd på lojalitetsprinsippet, sier likevel neppe noe om Kommisjonens syn på om WTO-avtalen har blitt en falsk blandet avtale, eller om TEU 4(3) etablerer en plikt for medlemsstatene til å melde seg ut.

Medlemsstatenes partsstatus til WTO-avtalen aktualiserer tunge politiske hensyn.

Falsk blandethet betegner et avvik – en anomali. Grunnen til det, er at ekte falsk blandethet mest sannsynlig vil måtte omgjøres til rene EU-avtaler, dersom den aktuelle avtalen fikk sin blandethet prøvd i EU-domstolen. Ingen andre kombinasjoner av kompetanseforhold og kom- petanseutøvelsessituasjon har et tilsvarende sviktende teoretisk grunnlag. Falsk blandethet er en flyktig tilstand som det ikke tjener denne oppgavens formål å dvele ytterligere ved. I lys av at oppgavens fokus er på lojalitetsprinsippets praktiske implikasjoner for medlemsstatene, er

«falsk blandethet» først og fremst et navn på et manglende brikke i puslespillet. Derfor vil jeg ikke behandle falsk blandethet nærmere.

73 Unionen og medlemsstatenes samarbeid under WTO-avtalen har for øvrig gitt opphav til sentral rettspraksis om lojalitetsprinsippet, se 5.1.1

(23)

20 4.2 Når Unionen ikke er representert

De fleste sakene om lojalitetsprinsippet hvor Unionen har eksklusiv kompetanse, stammer fra situasjoner hvor medlemsstatene handler innenfor rammene av en internasjonal avtale hvor Unionen ikke er part. Hvordan kan internasjonale avtaler hvor Unionen ikke er part være en arena hvor medlemsstatenes handlinger setter Unionens måloppnåelse i fare, jf. TEU 4(3)? De to dommene jeg skal gjennomgå, OIV og IMO, illustrerer hvordan det kan skje.⁷⁴ Dommene er de mest sentrale rettslige grunnlagene for medlemstatenes lojalitetsplikter i denne situasjonen.

I situasjoner hvor Unionen har eksklusiv kompetanse, men mangler partsstatus til den internasjonale avtalen, fungerer medlemsstatene nærmest som en fullmektig på vegne av Unionens interesser.⁷⁵ Lojalitetspliktens fungerer i denne forbindelse som et strukturelt prinsipp som av- hjelper samarbeidsutfordringene som oppstår når Unionen ikke kan representere seg selv.⁷⁶ IMO-saken⁷⁷ gjaldt Hellas’ deltakelse i Den internasjonale sjøfartsorganisasjonen (IMO), som er en arena hvor EU ikke får representere seg selv. IMO er en særorganisasjon under FN og tillater kun stater som fullverdige medlemmer. Alle EUs medlemstater var IMO-medlemmer på dette tidspunktet. Nærmere bestemt gjaldt saken Hellas’ unilaterale, ikke-bindende forslag til sikkerhetskomiteen i IMO. Forslaget besto i å vedta en sjekkliste for kontroll av etterlevelse av internasjonale krav til sikkerhet for skip og havnefasiliteter, slik de følger av The International Convention for the Safety of Life at Sea (SOLAS) og International Ship and Port Facility Secu- rity Code (ISPS-kodeksen).

Spørsmålet som var om Hellas ved å sette frem nevnte forslag handlet på en måte som med en viss sannsynlighet («might affect»⁷⁸ eller «likely to affect»⁷⁹) ville undergrave Unionens lovgivning, her Rådets og Parlamentets forordning 725/2004. EU-domstolen besvarte spørsmålet bekreftende. Hellas’ forslag kunne ha ledet til vedtakelsen av nye regler i IMO og dermed satt Unionens forordning i fare. ⁸⁰

74 C 399/12 Tyskland mot Rådet (OIV) EU:C:2014:2258; C-45/07 Kommisjonen mot Hellas (IMO) [2009] ECR I 701

75 Marise Cremona, ‘Member States as trustees of the Union interest: Participating in international agreements on behalf of the European Union’ i Arnull mfl. (red.), A Constitutional Order of States? (Hart Publishing 2011) 435

76 Andrés Delgado Casteleiro og Joris Larik, ‘The Duty to Remain Silent: Limitless Loyalty in EU External Rela- tions?’ (2011) 36 European Law Review 522, 531

77 IMO (n 74)

78 IMO (n 74) avsnitt 19

79 ibid avsnitt 23, 26, 29, 30, 33

(24)

21

Vi ser her at lojalitsprinsippet fyller tomrommet som kompetansereglenes avgrensede virkeom- råde etterlater seg. Prinsippet om forrang kunne ikke verne om effektiviteten til forordning 725/2004 basert på kompetansereglene i denne sammenheng, fordi Hellas’ forslag var ikke i strid med kompetansereglene. Hellas’ forslag risikerte likevel å undergrave Unionens eksklusive kompetanse over saker som gjelder SOLAS og ISPS-kodeksen.

Ingen informering eller rådføring ville rettferdiggjort Hellas’ handlinger i IMO.⁸¹ For å over- holde sine lojalitetsplikter, var Hellas’ eneste alternativ å avstå fra å handle. Det er likevel ikke tvilsomt at Hellas hadde en informasjons- og rådføringsplikt overfor Unionen.⁸² Det følger som en nødvending konsekvens av at Hellas som medlemsstat representerer Unionen i et forum den selv ikke er medlem av og dermed lett kan sette Unionens måloppnåelse i fare. Plikten til å fremme Unionens interesser i dens fravær er avhengig av kommunikasjon. Informasjons- og rådføringsplikten får likevel bare rollen som et nødvendig, men ikke tilstrekkelig, krav i denne sammenheng. Det viser hvor at medlemsstatenes handlingsrom under delt kompetanse er mer fleksibelt enn under Unionens eksklusive kompetanse. Ved Unionens eksklusive kompetanse er Unionen og medlemsstatene pliktige til å koordinere sine posisjoner i forkant,⁸³ mens medlemsstatenes muligheten til å handle på egenhånd er helt avskåret.⁸⁴

Domstolens avvisning av Hellas’ argumentasjon gir oss muligheter til å besvare mer dyptgå- ende spørsmål om avståelsespliktens juridiske egenskaper. Hvilke betingelser gjelder for plikten til å avstå fra å handle? Hellas anførte at de hadde forsøkt så godt de kunne å etablerere en felles vedtatt posisjon internt i EU. Hellas hadde i forkant av møtet i IMO bragt sitt forslag inn for EUs komite for maritim sikkerhet («Marsec»). Kommisjonen, som setter agendaen for Marsec, unnlot å inkludere Hellas’ forslag på agendaen.⁸⁵ Av den grunn ble heller ikke forslaget behandlet. Hellas’ mislykkede forsøk på å følge Unionens saksbehandlingsprosess gir grunnlag for to slutninger.

Den første slutningen er at lojalitetspliktene ikke er gjensidig betinget. Lojalitetsplikten er ikke avhengig av at motparten overholder sin del av forpliktelsen. I et obiter dictum besvarer domstolen Hellas’ anførsel om at saksøktes adferd kunne unnskyldes med at Kommisjonen ikke overholdt sin del av den gjensidige lojalitetsplikten, jf. ordet «mutual» i TEU 4(3).⁸⁶ EU-

81 Casteleiro og Larik (n 76) 531

82 ibid

83 … slik de også er ved delt kompetanse i blandede avtaler, se 5.1.5

84 van Elsuwege (n 7) 290

85 Casteleiro og Larik (n 76) 532; Følger antakelig av initiativretten for ny lovgivning, se TEU artikkel 17(2)

(25)

22

domstolen innrømmer riktignok at Kommisjonen burde gjort mer for å fremme Hellas’ forslag til Marsec, men dette påvirker ikke plikten til å handle lojalt.⁸⁷

Den andre slutningen er at plikten til å handle i tråd med Unionens posisjon når Unionen har eksklusiv kompetanse, ikke er en innsatsforpliktelse, men en resultatforpliktelse.⁸⁸ Hellas ble ikke hørt med at de hadde gjort så godt de kunne for å etablere en felles vedtatt posisjon internt.

Med andre ord er medlemsstatene avskåret fra å handle individuelt i disse situasjonene. Det innebærer at prinsippet om lojalt samarbeid forplikter medlemsstatene til å handle i tråd med en felles vedtatt posisjon eller ikke i det hele tatt, når Unionen har eksklusiv kompetanse.⁸⁹ Ikke bare må medlemsstaten handle i tråd med Unionens vedtatte posisjon på saksområdet - de kan ikke handle overhodet i mangel på en.

Konklusjonen fra IMO blir til dels bekreftet og nyansert i OIV.⁹⁰ OIV dreier seg om Tysklands, med støtte fra syv andre medlemsstater, søksmål om annullering av en rådsbeslutning. Rådsbe- slutningen etablerte en felles posisjon for Unionens medlemsland i forbindelse med den niende generalforsamlingen i Den internasjonal vinorganisasjonen (OIV på fransk), hvor EU ikke var medlem. Sakens primære problemstilling var om Unionen hadde rettslig grunnlag i TFEU 2018(9) til for den omstridte rådsbeslutningen. TFEU 218(9) tillater Unionen å vedta posisjoner under internasjonale avtaler på Unionens vegne. Plikten til å fullt ut støtte og handle i tråd med rådsbeslutningen når de opptrer i OIV, er en lojalitetsplikt.⁹¹

OIV bekrefter medlemsstatenes plikt til å avstå fra å handle i strid med eller i mangel på Unio- nens internt vedtatte posisjon når den representerer Unionens eksklusive kompetanse i dens fravær, slik vi kjenner den fra IMO. OIV bidrar videre med utvikling av betydningen av at Unionen ikke er representert. Fra IMO vet vi at medlemsstatenes lojalitetsplikter like fullt gjelder når Unionen ikke er representert. Dette fremstår rimelig, ettersom Unionen trenger en stemme i saker som angår den, og IMO ikke tillater ikke-statlige medlemmer. I OIV derimot, er ikke-statlige medlemmer tillatt.⁹² Grunnen til at Unionen ikke var medlem, er at OIV opprinnelig ikke ville tillate organisasjoners medlemskap. I 2004 åpnet OIV for organisasjoners

87 IMO (n 74) avsnitt 25 (min kursivering)

88 Casteleiro og Larik (n 76) 532

89 Marise Cremona, ‘Extending the reach of the AETR principle: comment on Commission v Greece (C-45/07)’

(2009) 35 European Law Review 754, 764; Klamert (n 1)198

90 OIV (n 74)

91 Eckes (n 15) 11

92 C‑399/12 Tyskland mot Rådet (OIV) EU:C:2014:2258 rådgivende uttalelse fra generaladvokat Cruz Villalón avsnitt 30

(26)

23

medlemskap, uten at EU benyttet seg av muligheten.⁹³ EUs valg om ikke å bli medlem i OIV, reiser spørsmålet om hvilken betydning det har at Unionen frivillig ikke er representert. OIV tyder på at det er helt uten betydning, og henviser til samme resultat som i IMO. Medlemstatene må fremdeles tale Unionens sak i deres fravær. Dette tillegger resultatet i IMO en nyanse. Med- lemsstatenes plikt til å tale Unionens sak er altså ikke avhengig av at Unionen er rettslig avskåret fra å melde seg inn i det aktuelle forumet. At det er uten betydning hvorvidt EUs manglende representasjon er frivillig eller ikke, er konsistent med EU-domstolens linje om at lojalitetsplikten er ubetinget av motpartens adferd, jf. IMO. Ettersom lojalitetsplikten ikke er gjensidig betinget, påvirker Unionens valg om å ikke bli medlem uansett ikke medlemsstatenes plikt til å ikke sette Unionens måloppnåelse i fare, jf. TEU 4(3).

93 Fischer Boel på vegne av Kommisjonen, ‘Parliamentary Questions’ (Europaparlementet, 13. februar 2007)

<https://www.europarl.europa.eu/sides/getAllAnswers.do?reference=E-2006-5484&language=EN> lest 30.

oktober 2020

(27)

24

5 Implikasjoner ved delt kompetanse

Slik tabellen i kapittel 3 tydelig viser, er det ikke overraskende ved delt kompetanse at samarbeidsutfordringene mellom Unionen og medlemsstatene har vært størst. Slik dette kapitlet bæ- rer preg av, er det langt flere saker for EU-domstolen i kategorien «delt kompetanse». Når kompetansen er delt, har medlemsstatene naturligvis også en forventning om å kunne delta i uten- rikspolitikken. Medlemsstatenes forventning om medvirkning og gjennomslag for individuelle prioritering danner en potent, konfliktdrivende kombinasjon sammen med EU-institusjonenes streben etter å nå Unionens målsetninger.

5.1 Ved blandede avtaler

Konstruksjonen «blandede avtaler» er særlig sårbar for samarbeidsutfordringer. I en rekke saker har EU-domstolen understreket betydningen av lojalt samarbeid ved blandede avtaler. Samar- beidsutfordringene har vist seg å kunne bli store når Unionen og medlemsstatene handler side om side med delvis overlappende kompetansesfærer hverandre. Ikke i noen annen kontekst er Unionens enhetlige folkerettslige representasjon truet i like stor grad som ved blandede avtaler.

Dette delkapitlet dreier seg om hvilke lojalitetsplikter EU-domstolen har identifisert med hensyn til å avhjelpe disse samarbeidsutfordringene.

5.1.1 Plikten til å samarbeide tett

Plikten til å samarbeide tett («obligation of close cooperation») er en egen kategori av lojalitetsplikter utviklet av EU-domstolen, med det særlige formål å sikre enhetlighet når Unionen og medlemsstatene handler side om side innenfor rammene av blandede avtaler. Første gang EU-domstolen omtaler denne plikten er i ILO, hvor domstolen uttaler at «the Community institutions and the Member States [must] take all the measures necessary so as best to ensure such cooperation (…)»⁹⁴. I WTO ble plikten til å samarbeide tett videreutviklet med en begrepsbruk og et innhold som har preget rettspraksis siden.⁹⁵Begrepet «tett samarbeid» blir i WTO brukt for første gang satt i sammenheng med kravet om enhetlig folkerettslig representasjon: «[the obligation of close cooperation] flows from the requirement of unity in international representation»⁹⁶.

ILO og WTO bidrar med det overordnede utgangspunktet for anvendelsesområdet for plikten til å samarbeide tett. EU-domstolen slår fast at det gjelder særlige samarbeidsplikter når saks- området faller ‘in part within the competence of the Community and in part within that of the

94 ILO (n 31) avsnitt 38

95 WTO (n 31)

96 ibid avsnitt 108

(28)

25

Member States’⁹⁷. Plikten til å samarbeide tett gjelder for forhandlingsprosessen, traktatinngå- elsen, gjennomføringen av avtalens forpliktelser⁹⁸ og ratifiseringen⁹⁹ av den.

5.1.2 Lojalitetspliktens fleksible karakter

Når Unionens og medlemsstatenes kompetansesfærer henger spesielt tett sammen eller er ulø- selig knyttet til hverandre («inextricably interlinked»)¹⁰⁰, gjelder det en skjerpet lojalitetsplikt ved blandede avtaler.¹⁰¹ Skjerpet lojalitetsplikt må ikke forveksles med begrepet «plikten til å samarbeide tett’». Plikten til å samarbeide tett gjelder for alle blandede avtaler, mens en skjerpet lojalitetsplikt kun gjelder når den konkrete samarbeidssituasjonen gir grunnlag for det. Det faktum at lojalitetsprinsippet kan skjerpes viser oss et fleksibelt aspekt ved prinsippet og de- monstrerer lojalitetsprinsippets sentrale rolle ved blandede avtaler

Hva betyr det at lojalitetsprinsippet kan ‘skjerpes’? Selv om det er ikke gitt hvilke materielle implikasjoner som følger av at lojalitetsprinsippet skjerpes, forstår vi på bakgrunn av hensynet til enhetlighet at et skjerpet lojalitetsprinsipp i økt grad vil innskrenke medlemsstatenes individuelle handlingsrom.. Klamert hevder at lojalitetsprinsippets fleksibilitet i hovedsak følger to parametere – to forskjellige, men beslektede glideskalaer.¹⁰² For det første blir lojalitspliktene mer restriktive, jo mer sammenfiltret og kompleks kompetansesituasjonen er. Dette avhenger av hvor komplisert det er å skille kompetansesfærene fra hverandre. Det andre parameteret er den internasjonale avtalens kompleksitet. Jo høyere kompleksitet, desto mer restriktive plikter avledes fra lojalitetsprinsippet. Sistnevnte anerkjenner behovet for særlig tett og velfungerende samarbeid når Unionen og medlemstatene skal håndtere komplekse avtaler.

5.1.3 Informasjons- og rådføringsplikt

At medlemsstatene og Unionen kommuniserer sine hensikter, varsler om planer og gjør opp- merksom på utfordringer er essensielt for ivareta Unionens interesser i en blandet avtale. Kon- sekvensen av slik adferd er ikke bare at problemer unngås og posisjoner koordineres – den gjør også partene stadig oppmerksomme på sin samarbeidspartners tilstedeværelsen. Egen kompe- tanseutøvelse eksisterer ikke i et vakuum, men påvirker uunngåelig den andres interesser.

97 ILO (n 31) 36 og WTO (n 31) avsnitt 108

98 ILO (n 31) avsnitt 108

99 ibid avsnitt 38

100 WTO (n 31) avsnitt 109

101 MOX Plant (n 23) 176; Klamert (n 1) 189

102 Klamert (n 1) 189, se også Hillion og Chamon (n 38) 110 som slutter seg til påstanden om at mer komplekse kompetanseforhold impliserer mer restriktive lojalitetsplikter