Opphold på humanitært grunnlag Etter utlendingsloven § 38

(1)

Opphold på humanitært grunnlag

Etter utlendingsloven § 38

Kandidatnummer: 762 Leveringsfrist: 25.04.17 Antall ord: 17924

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema... 1

1.2 Problemstilling ... 2

1.3 Rettskilder ... 3

1.3.1 Norske rettskilder ... 3

1.3.1.1 Norsk utlendingsrett ... 3

1.3.1.2 Forvaltningspraksis ... 3

1.3.1.3 Domstolene ... 4

1.3.2 Internasjonale rettskilder ... 4

1.3.2.1 Den europeiske menneskerettskonvensjonen ... 4

1.3.2.2 EMD ... 5

1.3.2.3 Barnekonvensjonen ... 5

1.3.3 Forholdet mellom norske og internasjonale rettskilder ... 5

1.4 Flyktningbegrepet ... 6

1.4.1 Flyktning i internasjonal rett ... 6

1.4.2 Flyktning i nasjonal rett ... 7

1.5 Grensen mellom asyl og opphold på humanitært grunnlag ... 7

2 OPPHOLD PÅ HUMANITÆRT GRUNNLAG ... 8

2.1 Formålet bak utlendingsloven § 38 ... 8

2.2 Den konkrete og skjønnsmessige helhetsvurderingen ... 10

2.3 Særlig tilknytning til riket ... 11

2.4 Sterke menneskelige hensyn ... 11

2.4.1 Enslig mindreårige asylsøkere uten forsvarlig omsorg ... 12

2.4.2 Tvingende helsemessige forhold ... 16

2.4.2.1 Fysiske og psykiske lidelser ... 17

2.4.2.2 Traumer ... 20

2.4.2.3 Sykdom hos barn ... 20

2.4.2.4 Årsak til lidelsen ... 21

2.4.2.5 Behandlingstilbudet i Norge og i hjemlandet ... 22

2.4.2.6 Asylmotivet ... 24

2.4.3 Sosiale og humanitære forhold ... 25

2.4.4 Ofre for menneskehandel ... 26

2.4.5 Den generelle sikkerhetssituasjonen ... 28

2.4.6 Langvarig opphold ... 29

2.5 Barnets beste – et grunnleggende hensyn ... 31

(3)

ii

2.6 Innvandringsregulerende hensyn ... 35

2.7 Barnets beste kontra innvandringsregulerende hensyn ... 36

3 DOMSTOLSKONTROLL ... 37

4 AVSLUTNING ... 38

5 LITTERATURLISTE ... 41

Lov og forskrift: ... 41

Forarbeider: ... 41

Konvensjoner: ... 42

Norske rettsavgjørelser ... 42

EMD dommer: ... 43

Litteratur: ... 43

Forvaltningsvedtak: ... 43

Nettsider: ... 44

(4)

1

1 Innledning

1.1 Tema

I vår moderne tidsepoke, siden 2015, har vi vært vitne til en stor tilstrømning av mennesker på flukt, hovedsakelig grunnet ISIS (Den islamske staten Irak og Levanten/Syria) bru- tale og umenneskelige handlinger mot sivilbefolkningen i Irak og Syria. Som følge av anarki, sviktende og til de grader mangel på velfungerende statsapparater i de nevnte land, måtte mange mennesker ty til flukt for å redde seg selv. Verdens storsamfunn – især de vestlige europeiske landene – ble utfordret med tanke på håndtering av en vanskelig flyktningsituasjon.

Grensene mellom landene var ikke lenger mulig å kontrollere optimalt. Flyktninger uten pas- sende klær og sko vandret gjennom europeiske skog, åker og veier med ett eneste håp og for- mål, nettopp det å få et trygt liv. Men i takt med det oppståtte i de to landene, var det mange andre mennesker fra f.eks. Tyrkia, Iran, Afghanistan, osv. som benyttet seg også av mulighe- ten til å flykte fra sitt hjemland. Det var ikke så vanskelig å flykte, da inngangsporten til Eu- ropa var både åpen og mindre kostbart i forhold til tidligere.

For Norge sin del igangsatte denne tilstrømningen en kontinuerlig og vanskelig debatt.

Her oppstod store uenigheter mellom politikerne og innad befolkningen for øvrig, om man skulle føre en myk eller en hard og streng innvandringspolitikk. I den pågående debatten har fokuset sterkt vært rettet mot opphold på humanitært grunnlag og asylbarnas rettigheter. Dette teamet er viktig, da grunnen for at mange av de som nå for tiden flykter fra sitt hjemland er humanitære kriser med tanke på mangel av kapabel statsapparat for beskyttelse, vanskelige sikkerhetssituasjoner, drålig tilgang på mat og medisin, sult og fattigdom. Således er det nød- vendig med en grundig og gjennomtenkt silingsmekanisme for å kunne skille de som har et reelt behov for å få opphold og de som eventuelt kan vurderes for trygg retur. Et problem som gjør at dagens asylinstitutt står overfor vanskelig valg, er at mange andre mennesker har tatt fluktens vei som en mulighet for å komme seg ut av eget land – uten å ha et reelt behov for asyl – sammen med de menneskene som på et reelt grunnlag har flyktet grunnet hjemlandets situasjon, og må som regel innrømmes asyl. Det å kunne differensiere disse to gruppene fra hverandre, er både tids- og ressurskrevende. Og hoved grunnen for at mange mennesker kommer til land som Norge, er således det at Norge er et mye bedre sted å leve i sammenlig- net med deres eget hjemland.

Lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (heret- ter kalt utlendingsloven) regulerer utlendingers innreise til Norge og deres opphold i riket.

Denne loven gir blant annet regler om beskyttelse og oppholdstillatelse på humanitære grunnlag. Når en utlending ikke har krav på asyl etter § 28, skal vedtaksmyndigheten av eget tiltak vurdere søknaden for opphold på humanitært grunnlag etter § 38, jf. § 28 sjuende ledd. Etter § 38 kan det gis oppholdstillatelse dersom det foreligger «sterke menneskelige hensyn» eller utlendingen har «særlig tilknytning til riket». Dekningsområdet for bestemmelsen gjelder blant annet enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg, alvorlig syke personer – spesielt barn

(5)

2

med sykdom – utledninger som har dårlige framtidsutsikter med tanke på sosiale eller huma- nitære forhold ved retur, osv.

1.2 Problemstilling

Hovedregelen i norsk rett er at en må ha tillatelse for innreise og opphold i Norge, da den norske utlendingsretten retten bygger på et tillatelsessystem. For kortvarige opphold inntil tre måneder må en ha visum, med mindre en kommer fra et visumfritt land. Ved lengre opphold kreves det en formell oppholdstillatelse på et særskilt grunnlag som: arbeid, studie, familie, asyl eller tungtveiende humanitære grunner, mv. Som tittelen for masteroppgaven godt indikerer, er temaet «opphold på humanitært grunnlag».¹

Dette temaet avgrenses mot behandling av andre typer av tillatelser som kan gis med hjemmel i utlendingsloven. Dersom utlendingen ikke oppfyller kravene for asyl etter utlendingsloven § 28, skal vedkommende vurderes for opphold etter § 38. For å få opphold etter § 38, skal minst et av de alternative vilkårene som «sterke menneskelige hensyn» eller «særlig tilknytning til riket» være oppfylt. Men i praksis er det førstnevnte vilkåret desidert det viktigste av de to vilkårene. Således omfatter det første vilkåret hovedsakelig det andre vilkåret også. Ved vurdering av det andre vilkåret vil man uten tvil trekke inn momenter av betydning som har preg av sterke menneskelige hensyn på seg. Har du «særlig tilknytning til riket», kan vi si at det foreligger «sterke menneskelige hensyn». Det man i praksis vurderer, er om det foreligger «sterke menneskelige hensyn».

Utlendingsloven § 38 har et grunnleggende siktemål som går ut på å vurdere ytterligere en mulighet for opphold til de menneskene som ikke kan falle inn i flyktning kategorien.

Denne bestemmelsen har således et vidt dekningsområde som omfatter ulike typer av mennesker med deres særegne livssituasjon. Regelens oppbygning er så bredt at det krever tid og ressurser fra utlendingsmyndigheter til å vurdere hver og en utlending, etter deres egne spesi- fikke forhold, for et eventuelt «opphold på humanitært grunnlag».

Formålet med denne masteroppgaven er å kartlegge innholdet av de to ovennevnte vilkårene, i sær det første og viktigste vilkåret «sterke menneskelige hensyn», og samtidig undersøke om hvordan disse vilkårene i praksis avveies mot innvandringsregulerende hensyn ved vurderingen om «opphold på humanitært grunnlag». Videre skal det fokuseres mest på hvordan barnets situasjon blir vurdert i denne sammenheng. Spesielt skal blikket rettes mot

«barnets beste» som alltid er et grunnleggende hensyn, men ikke et avgjørende. Nasjonal rett kan ikke unngå å bli påvirket av internasjonal rett, og således vil internasjonale forpliktelser få betydning for anvendelsen av § 38. De mest relevante bestemmelsene i den forbindelse er EMK artikkel 3 om vern mot retur og BK artikkel 3 om barnets beste.

1 Øyen (2013) s. 26

(6)

3 1.3 Rettskilder

1.3.1 Norske rettskilder 1.3.1.1 Norsk utlendingsrett

Utlendingsretten er en spesiell del av forvaltningsretten.² Således suppleres utlen- dingslovens regler om saksbehandling av reglene i forvaltningsloven av 1967.³ I norsk utlendingsrett er utlendingsloven – vedtatt 15. mai 2008 og trådt i kraft 1. januar 2010 – den sentrale rettskilden. Lovens formål er å regulere kontroll med inn- og utreise, utlendingers opphold i riket, tilrettelegging for lovlig bevegelse over landegrensene, ivaretakelse av utlendingers rettssikkerhet og vern for utlendinger som har krav på beskyttelse, jf. § 1. Av samme paragraf i loven kommer det tydelig frem at formålene siktes oppnådd i samsvar med internasjonale forpliktelser og traktater som Norge er bundet av, og etter alminnelig folkerett.

I norsk utlendingsrett eksisterer to sentrale oppholdsgrunnlag for asylsøkere. Det ene er retten til asyl etter rettighetsbestemmelsen forankret i utlendingsloven § 28, og den andre er unntaksregelen i asylsaker nedfelt i § 38. Den sistnevnte gir noe svakere rettigheter enn den førstnevnte.⁴

I tillegg til loven har vi utlendingsforskriften av 2009 som utfyller loven og gir mer detaljerte regler om utlendingers rett til innreise og opphold, de viktigste forarbeidene til utlendingsloven som er Utlendingslovutvalgets utredning og utkast til ny lov i NOU 2004:20, Arbeids- og inkluderingsdepartementets forslag og kommentarer til ny lov i Ot.prp. nr. 75 (2006-2007), og Kommunal- og forvaltnings komiteens innstilling til Odelstinget i Innst. O.

nr. 42 (2007-2008).⁵

1.3.1.2 Forvaltningspraksis

I Norge godkjenner Stortinget hovedprinsippene for regulering av innvandringen jf.

utlendingsloven § 75 første ledd. Utlendingsloven gjennomføres av Justis- og beredskapsde- partementet, Utlendingsnemnda (UNE), Utlendingsdirektoratet (UDI), Politiet og andre offentlige myndigheter jf. § 75 2.ledd.

UDI er det sentrale organet på utlendingsfeltet og dette direktoratet er førsteinstans i de fleste typer av utlendingssaker.⁶ UNE er et domstolliknende og politisk uavhengig organ som overprøver avslag gitt av UDI.⁷

Forvaltningspraksis kommer til uttrykk en rekke steder, blant annet i Justisdeparte- mentets rundskriv og instrukser, UDIs interne meldinger og praksisnotat og UNEs praksisno-

2 Øyen (2013) s. 31

3 ibid. s. 31

4 ibid. s. 184

5 ibid. s. 31-32

6 Øyen (2013) s. 28, www.udi.no

7 Øyen (2013) s. 29, www.une.no

(7)

4

tat og praksisbase.⁸ Men forvaltningspraksis, som er viktig for forvaltningen selv, har liten eller begrenset vekt for domstolene og andre rettsanvendere.⁹ På enkelte områder, herunder opphold på humanitært grunnlag, har domstolene begrenset prøvingsrett.¹⁰ Således er forvaltningspraksis en tungtveiende og sentral rettskilde på utlendingsrettens område.

1.3.1.3 Domstolene

Rettspraksis er generelt en viktig rettskildefaktor. Når det gjelder utlendingssaker som omfattes av utlendingsloven § 38, står domstolene i en særstilling da det er lite Høyesteretts avgjørelser å henvise til. Domstolene har begrenset prøvelsesrett og kan ikke overprøve de konkrete avveiningene som er foretatt av forvaltningen vedrørende den enkelte sak. Til tross for dette, har domstolene mulighet til å vurdere om et vedtak er fattet i samsvar med gjeldene rett. Domstolene kan også tilsidesette et vedtak som er bygget på uriktig lovforståelse eller faktum, eller hvis det foreligger myndighetsmisbruk mv.¹¹

1.3.2 Internasjonale rettskilder

De viktigste og sentrale internasjonale rettskilder som har betydning for behandling av utlendingssaker i norsk rett blir tatt opp her. Det er på sin plass å understreke at § 38 er en særnorsk bestemmelse som ikke bygger direkte på internasjonal rett, slik som reglene om flyktningstatus er i § 28. Men internasjonale kilder kan likevel ha betydning for tolkningen og anvendelsen av § 38. Først går jeg løs på Den europeiske menneskerettskonvensjonen av 1950 (EMK), deretter Barnekonvensjonen av 1989 (BK) og til slutt Den europeiske menneskeret- tighetsdomstolen (EMD).

Hverken Norge eller noen andre land er forpliktet til å gi opphold på humanitært grunnlag, siden det ikke foreligger internasjonal plikt til å gjøre det. Altså faller valget på landene sine egne frivillige ansvar som er kodifisert i regler, for Norges del utlendingsloven § 38 med nasjonalt utspring. Selv med dette i bakgrunn er § 38 likevel ikke upåvirket av internasjonale forpliktelser, herunder må prinsippet om barnet beste nedfelt i BK artikkel 3 tillegges stor vekt.¹² Barnets beste er derfor et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn, jf.

utlendingsloven § 38 tredje ledd. Videre vil den som omfattes av EMK artikkel 3 ha rett til opphold etter § 38, av humanitære grunner.¹³

1.3.2.1 Den europeiske menneskerettskonvensjonen

Den europeiske menneskerettskonvensjonen av 1950 (EMK) inneholder regler om sivile og politiske rettigheter. Siktemålet med konvensjonen er beskyttelse av menneskerettig- hetene og de grunnleggende friheter.

8 Øyen (2013) s. 32

9 ibid. s. 32

10 ibid. s. 32

11 ibid. s. 330

12 Øyen (2013) s. 317

13 NOU 2004:20 s. 393, Ot.prp. nr. 75 (2006-207) ss. 95 og 146

(8)

5

Denne konvensjonen har blitt ratifisert av Norge i 1952. I Norge ble konvensjonen også direkte innarbeidet i norsk lov med forrang framfor annen lovgivning gjennom menneskerettsloven av 1999.

En viktig og sentral bestemmelse i konveksjonen som har stor betydning for denne avhandlingen er artikkel 3 som gir vern mot utsendelse til tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Det sier seg selv at forvaltningen, de øvrige offentlige in- stanser og domstolene må ha denne bestemmelsen kontinuerlig i bakhode for å treffe en riktig beslutning i den enkelte sak. Bestemmelsene i denne konvensjonen håndheves av en egen domstol, Den europeiske menneskrettsdomstolen (EMD), som blir redegjort for i neste avsnitt 1.3.2.2.

1.3.2.2 EMD

Den europeiske menneskerettsdomstolen håndhever EMKs bestemmelser, og kontrol- lerer og påser at alle medlemsstater, herunder Norge, oppfyller sine forpliktelser etter konvensjonen. Kontrollen foretas ved at domstolen kan blant annet behandle klager fra enkeltindivi- der og treffe rettslig bindende avgjørelser i enkeltsaker.¹⁴ Dette innebærer at Norge som en medlemsstat må rettes seg etter avgjørelser fra EMD. Før EMD har vurdert om det er trygt for retur av en klager, kan domstolen anmode staten om å gi midlertidig beskyttelse mens saken er under behandling.¹⁵

1.3.2.3 Barnekonvensjonen

Barnekonvensjonen av 1989 ble vedtatt 20.november 1989, og Norge ratifiserte den i 1991. Den har blitt tatt inn i menneskerettsloven av 1999 og gitt forrang framfor annen lovgivning. Denne konvensjonen gjelder for alle barn under 18 år. Prinsipperklæringen i artikkel 3 nr.1 om at «barnets beste» skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som vedrører barn, er av stor betydning i norsk utlendingsrett. Dette prinsippet er inntatt direkte i ulike bestemmelser i utlendingsloven, der særlig § 38 tredje ledd er av viktighet for den foreliggende avhandlingen. Kontrollorganet er FNs barnekomite som gir generelle tolkningsuttalelser uten å være rettslig bindende, men bidrar til tolkningen av konvensjonen.¹⁶

1.3.3 Forholdet mellom norske og internasjonale rettskilder

Norges Grunnlov av 1814 fastslår i § 92 at statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettigheten slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter. Norsk rett bygger på et dualistisk prinsipp. Ved motstrid mellom en norsk og en internasjonal regel er utgangspunktet at den norske regelen går foran. Dette utgangspunktet modifiseres av presumsjonsprinsippet som Grunnloven § 92 gir uttrykk for.

Prinsippet innebærer at norsk rett skal tolkes i samsvar med folkeretten, så langt det lar seg

14 Øyen (2013) s. 35

15 ibid. s. 35

16 Øyen (2013) s. 37

(9)

6

gjøre. Målet med dette er å unngå tolkningsresultater som fører til konflikt med folkerettslige regler.

På utlendingsrettens område er situasjonen en annen da det er sektormonisme. Interna- sjonale regler blir ansett som en del av utlendingsretten, så fremt de er bindende for Norge og til gunst for utlendingen.¹⁷ Dette følger av utlendingsloven § 3 som sier at utlendingsloven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av, når disse har til formål å styrke individets stilling. Disse internasjonale reglene kan enten bygge på en konvensjon, folkerettslig sedvane eller et alminnelig rettsprinsipp.

Av forarbeidene fremgår at internasjonale regler som Norge er bundet av skal altså benyttes til tolkning og utfylling av loven, til erstatning for eller med gjennomslagskraft overfor lovbestemmelser som eventuelt går i motsatt retning.¹⁸ Med internasjonale regler menes da alle folkerettslige regler – både universelle og regionale, nåværende og fremtidige.¹⁹

1.4 Flyktningbegrepet

1.4.1 Flyktning i internasjonal rett

Enhver har rett til å forlate hjemlandet og søke om asyl i et annet land. Denne grunnleggende menneskeretten er nedfelt i FNs verdenserklæring om menneskerettigheter av 1948 artikkel 14. Den enkelte stat har jf. suverenitetsprinsippet full jurisdiksjon over avgjørelsen om å gi eller ikke gi asyl til en utlending. Selv med dette utgangspunktet forplikter flyktningkonvensjonen av 1951, med sitt grunnlag i FNs verdenserklæring om menneskerettigheter, alle medlemstatene til å ta i mot mennesker på flukt og ikke å sende dem tilbake til land der de kan risikere forfølgelse.²⁰ Og Norge som er bundet av den nevnte konvensjon, plikter her- ved å beskytte alle som anerkjennes som flyktning etter flyktningkonvensjon, jf. utlendingsloven § 3.

For flyktningkonvensjonens formål skal betegnelsen «flyktning» få anvendelse på enhver person som «... med rette frykter for forfølgelse på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, befinner seg utenfor det land han er borger av, og er ute av stand til, eller, på grunn av slik frykt, er uvillig til å påberope seg dette lands beskyttelse...» jf. artikkel 1 A (2). Av dette fremgår det fem kumulative vilkår som må være oppfylt for å få flyktningstatus. Søkeren må befinne seg utenfor hjemlandet, ikke få beskyttelse i eget land, ha velbegrunnet frykt, bli forfulgt på grunn av rase, religion, eller lignende. Dersom statene ikke oppfyller flyktningkonvensjonen, finnes det ingen internasjonal domstol eller komite som kan avgjøre individklager, men statene har mu-

17 Øyen (2013) s. 33

18 NOU 2004: 20 s. 373

19 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 401

20 Flyktningkonvensjonen artikkel 33

(10)

7

lighet til å reise sak mot hverandre ved Den internasjonale domstolen i Haag.²¹ Noe som ikke har skjedd til dags dato.

1.4.2 Flyktning i nasjonal rett

Alle har rett til å søke om asyl i Norge. Ingen trenger lovlig opphold eller innreise. Be- stemmelsen for asyl i utlendingsloven § 28 er en rettighetsbestemmelse. Dersom en oppfyller kravene til å være en flyktning i lovens forstand, har en rett til asyl. Norske myndigheter er forpliktet til å følge flyktningkonvensjonen jf. utlendingsloven § 3, når den skal avgjøre om en er flyktning eller ikke.

Utlendingsloven oppstiller to alternative og selvstendige grunnlag for status som flyktning. Som følge av å være konvensjonspart tilsvarer § 28 første ledd bokstav (a) den universelle flyktningdefinisjonen i flyktningkonvensjonen artikkel 1 A (2). Men Norge har i tillegg en annen definisjon som er nedfelt i § 28 første ledd bokstav (b). Den utvidede definisjo- nen som fremgår av § 28 første ledd bokstav (b) omfatter den som «uten å falle inn under bokstav a likevel står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneske- lig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet.» Bestem- melsen er således i samsvar med prinsippet om «non-refoulment» etter EMK artikkel 3 og flyktningkonvensjonen artikkel 33.

1.5 Grensen mellom asyl og opphold på humanitært grunnlag

Etter § 28 sjuende ledd skal vedtaksmyndigheten av eget tiltak vurdere om en utlending kan få opphold etter § 38. Denne vurdering foretas i de saker der en utlending har fått avslag på søknad om oppholdstillatelse etter § 28. Dette betyr at § 38 representerer ingen selvstendig søknadsgrunnlag, og får kun anvendelse når vilkårene for asyl ikke er oppfylt etter

§ 28. Dersom en utlending anerkjennes som flyktning, vil vedkommende ha rett til oppholdstillatelse (asyl) jf. § 28 annet ledd. I et slikt tilfelle kan myndighetene ikke foreta innvandringsregulerende hensyn, da det er strengt forbudt i asylvurderingen.²² Paragraf 28 er avgren- set til flyktninger i rettslig forstand men § 38 er rettet mot sårbare personer som kan komme i en vanskelig situasjon ved retur til sitt hjemland. De gruppene som kan falle under anvendel- sesområdet for § 38, er blant annet enslig mindreårige, alvorlig syke mennesker, ofre for menneskehandel, osv.

Utlendingsloven § 38, som en generell og skjønnsmessig unntaksbestemmelse, åpner for at forvaltningsmyndighetene kan innvilge oppholdstillatelse dersom det foreligger «streke menneskelige hensyn» eller en «særlig tilknytning til riket». Bestemmelsens første ledd over- later avgjørelsen til forvaltningens frie skjønn, jf. ordlyden «kan». Dette sier seg selv at en utlending ikke ville ha rettskrav på oppholdstillatelse selv om det skulle foreligge «sterke

21 Øyen (2013) s. 35

22 Øyen (2013) s. 184

(11)

8

menneskelige hensyn» eller en «særlig tilknytning til riket». Her må det foretas en konkret og skjønnsmessig totalvurdering av humanitære hensyn versus innvandringsregulerende hensyn.

I en del saker der det foreligger både beskyttelsesbehov og humanitære hensyn som gjør seg gjeldene, men hvor ingen av dem hver for seg er tilstrekkelig tungtveiende for å få opphold, vil § 38 være aktuell.²³

2 Opphold på humanitært grunnlag

Det rettslige utgangspunktet for «opphold på humanitært grunnlag» følger av utlendingsloven § 38. Bestemmelsens første ledd fastslår at dersom det foreligger «sterke menneskelige hensyn» eller utlendingen har «særlig tilknytning til riket», kan oppholdstillatelse gis selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt. I annet ledd blir de viktige momentene som er avgjørende i en helhetlig vurdering tatt opp. Her skal det blant annet legges vekt på om utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur, om vedkommende lider av alvorlige helsemessige forhold som tilsier behovet for opphold i riket, om det foreligger sosiale eller humanitære forhold som kan gjøres gjeldende ved og ikke returnere vedkommende, og ikke minst om utlendingen har vært offer for menneskehandel. Disse momentene kan enten alene eller i kombinasjon med hverandre danne grunnlag for å kunne gi utlendingen oppholdstillatelse.

Videre fremhever bestemmelsens tredje ledd «barnets beste» som et grunnleggende hensyn. Dette hensynet skal tas i alle saker som berører barn, og ikke minst understrekes at situasjonens alvor etter første ledd skal ikke vurderes på lik måte for et barn som for en vok- sen. Således kan det utledes ut i fra dette at for barn praktiseres med en lavere terskel for å gi oppholdstillatelse på dette grunnlaget, enn det som er praksisen for voksne.

For å kunne gi oppholdstillatelse, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, jf. bestemmelsens fjerde ledd. Bestanddelene i dette leddet bygger opp myndighetens ramme for å kunne kontrollere innvandringen med hensyn til konsekvenser for omfanget av saknader på liknende grunnlag, betydninger det har for samfunnet generelt og ikke minst re- spekten for lovens øvrige regler. Resten av bestemmelsen nevnes ikke, da det ikke er særlig relevant for den foreliggende oppgaven.

2.1 Formålet bak utlendingsloven § 38

Siden 1988 har det rettslige grunnlaget for humanitært opphold vært lovfestet i norsk rett. Både «sterke menneskelige hensyn» og «særlig tilknytning til riket» var vilkår som var forankret i utlendingsloven av 1988 § 8 annet ledd. Fremmedlovutvalget understreket at det var behov for en bestemmelse som muliggjorde at det kunne bli tatt skjønnsmessige humani- tære hensyn og rimelighetsbetraktninger, med hensyn til både de asylsøkere som ikke oppfylte

23 NOU 2004:20 s. 265

(12)

9

vilkår for beskyttelse og alle andre utlendinger.²⁴ Således var bestemmelsen ment som en sik- kerhetsventil for å komme flest mulige utlendinger, som ble vurdert til å ha reelt behov for beskyttelse, til gode.

Den någjeldende bestemmelsen, utlendingsloven § 38, er mer detaljert enn tidligere lovbestemmelser. Da det ikke var angitt noen nærmere og klare kriterier for unntaks vurdering i § 8 annet ledd i utlendingsloven av 1988, ble det av utvalget påpekt hensiktsmessigheten ved å gi en tydeligere veiledning i selve lovteksten, for hvilke hensyn som er relevante å ta i en vurdering.²⁵ Etter utvalgets mening ville tydelighet fra lovgivers side fremme både økt kunn- skap om bestemmelsen og økt likebehandling i forvaltningspraksis.²⁶ Vider er det et alminnelig forvaltningsrettslig prinsipp om at like tilfeller behandles likt. Det er viktig å nevne at § 38 skal anvendes i samsvar med de grunnleggende politiske formål, jf. § 1.

For Norge må målet være det å føre en human, solidarisk og rettssikker innvandrings- og flyktningpolitikk, der det er viktig å ta hensyn til spesielt sårbare grupper som barn og personer utsatt for langvarige overgrep.²⁷ Det anses som nødvendig å foreta en avveining i forhold til innvandringsregulerende hensyn, med en gang det viser seg at vi befinner oss utenfor rammen for Norges internasjonale forpliktelser og der spørsmålet ikke lenger gjelder beskyttelse mot fremtidig fare.²⁸ Utlendingsloven § 38 kan ikke favne alle de tilfellene som faller utenfor dekningsområdet til § 28. Således er § 38 en unntaksbestemmelse i forhold til lovens regulære bestemmelser om beskyttelse og opphold, som har til hensikt å innvilge opphold basert på sterke rimelighetsgrunner.²⁹

Det som kommer i dette avsnittet har sitt utspring i NOU 2004:20 ss. 263-264. Mange av de som søker opphold i Norge, kommer fra land med vanskelige livsforhold eller er utlendinger med tilknytning til familie i Norge. Selv om det risikeres å undergrave de ordinære vilkårene for opphold, er det likevel ansett som nødvendig med en slik fravikelse for å kunne innvilge opphold ut i fra humanitære hensyn og rimelighetsoverveielser. Jo lavere terskel man opererer med i rimelighetsvurderingen, desto større blir utfordringen i forhold til å ivareta hensynet til en regulert og kontrollert innvandring. Hvilket innebærer at det også vil bli vanskelig med å sikre likebehandling. Om Norge fører en liberal eller restriktiv politikk på det feltet, er det i første i omgang et politisk betonet spørsmål. Da det også finnes generelle rime- lighetshensyn i mange andre sammenlignbare mottakerlands lovgiving, herunder svensk, dansk og nederlandsk, vil det i mange situasjoner være nødvendig med å foreta en vurdering i forhold til deres politikk.

24 NOU 2004:20 s. 261

25 NOU 2004:20 s. 264

26 ibid. s. 264

27 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 152

28 ibid. s. 152

29 NOU 2004:20 s. 269

(13)

10

2.2 Den konkrete og skjønnsmessige helhetsvurderingen

Utlendingsloven § 38 oppstiller to alternative grunnlag for tillatelse. De to vilkårene er henholdsvis «særlig tilknytning til riket» og «sterke menneskelige hensyn». Da det sistnevnte vilkår som regel omfatter det førstnevnte, anses således det sistnevnte vilkår som det viktigste vilkåret i praksis.³⁰ Når en søker har særlig tilknytning til riket, kan vi si at det foreligger sterke menneskelige hensyn. Selv om tilknytning til riket inngår i vurderingen av sterke menneskelige hensyn, understreker forarbeidene at det er et selvstendig vilkår, og at disse to begrepene selv med overlapping av hverandre kan ha selvstendig betydning i forhold til hverandre.³¹

Utlendingsloven § 38 er ikke en rettighetsbestemmelse. Selv om det foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til riket, gir det ikke rett til opphold jf. ordlyden «kan». Dette må forstås dithen at avgjørelsen beror på en skjønnsmessig vurdering gjort av forvaltningen, der det foretas en konkret helhetsvurdering av humanitære hensyn på den ene siden og hensynet til kontrollert og regulert innvandring på den annen.³²

Humanitære hensyn er kledd i den individuelle menneskelige drakt, mens innvandringsregulerende hensyn fokuserer på forhold av samfunnsmessig karakter. Å innvilge tillatelse på dette grunnlaget, krever en grundig vurdering av det enkelte individ med hensyn til vedkommende sitt forhold som årsak til de problemene vedkommende står overfor ved retur til hjemlandet.³³

Selv om det foreligger «sterke menneskelige hensyn» eller «særlig tilknytning til riket» i det konkrete tilfellet, dog må det foretas en avveining mot de gjeldende innvandringsregulerende hensynene. Dette vil typisk være konsekvenser som følge av prinsippet om likebehandling, enten grunnet likheten mellom de ulike sakene som er til behandling eller det at et positivt vedtak kan forårsake en økning av antall nye asylsøkere.³⁴ Det er viktig med sterk bevissthet rundt avveiningen mellom sterke menneskelige hensyn og innvandringsregulerende hensyn, og dersom en innvilgelse ikke vil gi potensielt økt tilstrømning av betydning eller fører til få særlige konsekvenser for andre saker som venter på avgjørelse, kan det være rom for i større grad å innvilge enn der de innvandringsregulerende hensyn gjør seg sterkt gjeldende.³⁵

Hovedvekten i vurderingen om det kan gis tillatelse til opphold på humanitært grunnlag, ligger i vilkåret «sterke menneskelige hensyn». Det skal foretas en totalvurdering av de ulike momenter jf. § 38 annet til fjerde ledd i saken, der utlendingsmyndighetene avveier den enkelte søkers situasjon mot de gjeldene innvandringsregulerende hensyn. Men det er på sin

30 Øyen (2013) s. 317

31 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) ss. 153 og 420

32 Øyen (2013) s. 316

33 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 421

34 ibid. s. 421

35 ibid. s. 153

(14)

11

plass å understreke «barnets beste» som et grunnleggende hensyn jf. § 38 tredje ledd, henholdsvis i alle saker som berører barn.

Videre fastslås det i utlendingsforskriften § 8-1 at søkerens nasjonalitet eller det geo- grafiske området som han eller hun kommer fra, ikke er avgjørende når det foretas vurdering av vedkommende sin individuelle situasjon. Hvilket er ytterligere understreket i forarbeidene om en tillatelse skal innvilges grunnet sterke menneskelige hensyn, ikke skal bero på søkerens nasjonalitet eller etnisk opphav som sådan, jf. ikke-diskriminerings prinsipp.³⁶ Det som er desidert viktig, er hva den enkelte søker har av forutsetninger for å returnere til hjemlandet, jf.

utlendingsforskriften § 8-1.

2.3 Særlig tilknytning til riket

Etter § 38 kan en utlending gis opphold på humanitært grunnlag dersom det foreligger en «særlig tilknytning til riket». En utlending kan ha ulike former for tilknytning til riket, herunder langvarig opphold, familie eller arbeid.³⁷ Utlendingsforskriften § 8-2 åpner for at det skal gis oppholdstillatelse til en utlending som ikke har fått avgjort sin søknad om beskyttelse innen 15 måneder. Reglen er betinget av søkerens medvirkning for retur. I de saker der det ikke er mulig å iverksette et negativt vedtak, kan det være grunn til å skille mellom de tilfeller der utlendingen gjør det som forventes av bidrag til retur, og de tilfeller hvor utlendingen ikke medvirker.³⁸

Hverken loven, forskriften eller forarbeidene har konkretisert en bestemt lengde av botid som grunnlag for å kunne gi opphold. Den vurderingen som må foretas med hensyn til utlendingens særlig tilknytning til riket, er sterkt preget av forvaltningens frie skjønn.

Utlendingsforskriften § 8-7 åpner for omgjøring av avslag, forutsatt at utlendingen ikke kan rå over de praktiske hindringer som foreligger ved retur. Således skal dette ikke gjelde de utlendinger som forsøker å trenere sakene sine så lenge som mulig for å opparbeide seg botid i riket.³⁹ Hvor lenge barnet har opphold seg i Norge, sammenholdt med barnets alder, er å regne som et grunnleggende hensyn jf. utlendingsforskriften § 8-5. Vurderingen av utlendingens tilknytning til riket er som regel av betydning for utlendingsnemnda, da få søkere har tilknytning til riket ved behandlingstidspunktet av søknaden sin i første instans.

2.4 Sterke menneskelige hensyn

I vilkåret «sterke menneskelige hensyn» er det innbakt både individuelle og generelle forhold. Det som faller under det individuelle kan være kjønn, alder, manglende familie og nettverk i hjemlandet, sykdom, sårbarhet, traumer, uførhet og tilknytning til Norge, og til det

36 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s.154

37 Øyen (2013) s. 317

38 NOU 2004:20 s. 266

39 Innst. O. nr. 42 (2007-2008) s. 26

(15)

12

generelle kan vi nevne diskriminering, generelle voldshandlinger, sosial nød, trakassering, fattigdom, mangel på arbeid, bolig og helsetjenester.⁴⁰

Et stort antall av asylsaker vil ha noen av disse ovennevnte momentene i seg, hvilket tilsier behovet for en helhetlig og sammensatt vurdering av de ulike relevante omstendigheter.⁴¹ Og mange saker resulterer i et positivt utfall etter en helhetsvurdering av humanitære og sikkerhetsmessige forhold.⁴² I dette ligger det at de ulike hensyn ikke alene er tilstrekkelig tungtveiende for å danne grunnlag til opphold, mens de i kombinasjon gjør seg gjeldende.⁴³

De ulike momenter som er oppramset i utlendingsloven § 38 er kun veiledende jf. ordlyden «kan», hvilket innebærer at det er rom for andre relevante momenter som må tas til vurdering i den enkelte sak. Således vil det være ulikt med hensyn til hva som skal vektlegges i den enkelte situasjon. Begrepet «særlig sterke menneskelige hensyn» ble omtalt slik i de spe- sielle motivene til lovutkastet, jf. NOU 2004:20 s. 262:

«Særlig sterke menneskelige hensyn er vesentlig mer skjønnspreget enn særlig tilknytning til riket, og vil måtte omfatte en uensartet gruppe av tilfelle.»

Under dette delkapitlet 2.4 av oppgaven skal jeg i kronologisk rekkefølge gjennomgå de ulike forhold som tas hensyn til med tanke på «sterke menneskelige hensyn». Punkt 2.4.1 tar for seg enslig mindreårige asylsøkere uten forsvarlig omsorg. Når det gjelder tvingende helsemessige forhold skal det gjennomgås fysiske så vel som psykiske lidelser, traumer og ikke minst sykdom hos barn i punktene 2.4.2.1 – 2.4.2.3. Etter det vil årsaken til lidelsene bli tatt opp i punkt 2.4.2.4, og videre skal jeg se på behandlingstilbudet i hjemlandet versus Nor- ge i punkt. 2.4.2.5. Som siste del vil motivet for å søke asyl, bli tatt opp i punkt 2.4.2.6. Vide- re skal jeg gå gjennom sosiale og humanitære forhold i punkt 2.4.3, ofre for menneskehandel i punkt 2.4.4, den generelle sikkerhetssituasjonen i punkt 2.4.5 og langvarig opphold i punkt 2.4.6. De neste delkapitlene er henholdsvis barnets beste i punkt 2.5, innvandringsregulerende hensyn i punkt 2.6. Så blir disse to momentene vurdert og avveid mot hverandre i nestkom- mende punkt 2.7. Og helt på slutten skal jeg gå gjennom domstolskontroll i kapittel 3.

2.4.1 Enslig mindreårige asylsøkere uten forsvarlig omsorg

Etter § 38 annet ledd bokstav a kan det legges vekt på om utlendingen er enslig mind- reårig uten forsvarlig omsorg ved retur. Utlendingen må være under 18 år på vedtakstidspunk- tet og uten foreldre eller andre foresatte i Norge, hvilket innebærer at han/hun kan ha enten kommet til Norge uten foreldre eller med foreldre som senere har forsvunnet.⁴⁴ En utfordring som har blitt tematisert rundt dette, er aldersbestemmelsen. Her vil utfordringer tilknyttet medisinsk undersøkelse være et tema i seg selv, som ikke blir diskutert i den foreliggende opp-

40 Øyen (2013) s. 318

41 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 420

42 NOU 2004:20 s. 265

43 ibid. s. 265

44 Øyen (2013) s. 318

(16)

13

gaven. Så vel som mange andre grupper av utlendinger, kommer også denne gruppen grunnet væpnede konflikter, vanskelige levekår, urolighet, fattigdom og humanitære kriser. Da de er mindreårige, er de en utsatt og sårbar gruppe. Og Norge er gjennom ulike konvensjoner, herunder konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, barnekonvensjonen, og flyktningkonvensjonen forpliktet til å ta vare på enslig mindreårige asylsøkere.

Regjeringen er opptatt av å sikre gode vilkår for disse barna, samtidig som den skal fo- rebygge at barn søker om beskyttelse uten behov, da et oppbrudd fra hjemlandet kan føre til negative konsekvenser for barna.⁴⁵Spørsmålet er da om hvordan kan man på en rettslig og human riktig måte avveie konsekvensene av å bli her, mot det å bli returnert. I praksis har det vært slik at barn ikke blir returnert når det ikke kan legges til grunn at vedkommende vil bli tatt hånd om av foreldre eller andre med omsorgsansvar.⁴⁶ Hva ligger i «andre med omsorgsansvar»?

Denne gruppen av utlendinger dekkes godt av barnekonvensjonen. Artikkel 20 første ledd i den nevnte konvensjonen fastslår at mindreårige som ikke har noen omsorgspersoner, skal ha rett til særlig beskyttelse og bistand fra staten. Det er jo en selvfølge at et statsapparat skal sørge for en forsvarlig tilrettelegging til en reell beskyttelse for at barn skal få mulighet til vekst og utvikling. Men om alle statene rundt om i verden er like opptatt av det i virkelig- heten eller ei, er et vanskelig spørsmål som krever gjennomgående undersøkelse som ikke kan dekkes i foreliggende oppgave. Og det det fokus som enhver stat kan ha rettet mot beskyttelse av sine egne borgere, herunder den mindreårige gruppen, kan være ulikt med tanke på politikk, økonomi og ikke minst kulturen. Men uansett er det heller ikke implisitt at alle asylsøk- ende barn har et beskyttelsesbehov, da mange barn og barnefamilier forlater hjemlandet kun av økonomiske og sosiale grunner, blant annet ønske om bedre utdanningsmuligheter eller om det å sikre gjenværende familiemedlemmers økonomi i hjemlandet.⁴⁷ Dog skal «barnets beste» være et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn, jf. Barnekonvensjonen artikkel 3.

Om en enslig mindreårig asylsøker skal returneres eller ei, beror på en konkret vurdering i den enkelte sak.⁴⁸ Utgangspunktet etter praksis har vært det at foreldre, slektninger og barneverninstitusjoner kan anses som omsorgspersoner, mens vurderingen om tanter, onkler og besteforeldre kan være omsorgspersoner, når foreldre er borte eller ute av stand til å gi omsorg, er avhengig av samfunnsforholdet og måten familiestrukturen er hovedsakelig tuftet på.⁴⁹ Selv med en familiestruktur som gjør at vedkommende kan gis omsorg ved retur, er det ikke gitt at det vil foregå i praksis. Man må foreta en individuell vurdering og ikke legge seg

45 St.meld. nr. 27 (2011-2012) s. 7

46 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 420

47 St.meld. nr. 27 (2011-2012) s. 10

48 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 157

49 Øyen (2013) s. 319

(17)

14

helt flat for normerende samfunnsverdier som eksisterer i det aktuelle land som søkeren kommer fra. Skulle man skjære alle over en kam, kan det bli ugunstig enkelte. Således er det viktig å foreta en grundig vurdering i den enkelte saken. Her er det flere momenter som kan virke inn, blant annet barnets alder, omsorgsbehov, forholdet til omsorgspersonen og dennes hjemsted, samtidig personens omsorgsevne og ressurser.⁵⁰

Selv om det hele legger opp til en konkret vurdering, går jeg ut i fra at det å kunne danne seg et bilde av omsorgspersonens reelle evne til å yte omsorg og det å bruke ressurser fornuftig og riktig på omsorgsposten, er noe som man kun kan forvente men ikke få det bekreftet på noen som helst måte. Det eksisterer et reelt behov for et sterkere vern av denne gruppen enn for vanlig voksne asylsøkere. Således har utlendingsmyndighetene ført en praksis med lav terskel for innvilgelse av asyl for denne gruppen enn for voksne, med mindre det har vært omsorgspersoner som kunne gi forsvarlig omsorg ved retur av disse mindreårige.⁵¹

Man skal ikke la det glippe ut av vurderingen at barn har det bedre med sine foreldre eller de som kan gi den forsvarlige omsorgen i et kjent miljø. Familien til barnet er vedkommende sitt primære sosiale miljø for vekst, læring og utvikling, hvilket er for «barnets beste».

Selv om et barn kan få det bedre i Norge enn sitt eget hjemland på det materielle nivå, er det ingen god nok grunn til å skilles fra sin familie, slekt, kultur og miljø. I noen tilfeller kan kon- trasten som foreligger mellom den norske og barnets egen kultur skape vanskeligheter for vedkommende. Med alle disse momentene tatt i betraktning, kan et barn av og til ha det mye bedre av å returneres enn å få bli i Norge.

Utlendingsforskriften § 8-1 stiller et krav om individuelle vurdering av den enkelte søkerens situasjon. Videre sier bestemmelsen at vurderingen skal foretas uavhengig av søke- rens nasjonalitet eller hvor vedkommende geografisk kommer fra. Men på ett og samme tids- punkt er det viktig å vektlegge returforutsetningene til den enkelte søker. Familie og sam- funnsstrukturen i andre områder der disse aktuelle søkerne stammer fra, er i bunn og grunn ulikt fra våres. Således vil denne forskjellen, avhengig av ens kultur og etnisitet, være et vur- deringsmoment i det enkelte tilfellet. Skulle noen av disse enslig mindreårige søkerne ikke ha mulighet til å få omsorg av sine foreldre, hender det at de kommer fra en storfamilie der den vil påta seg omsorgsansvaret. Og det kreves ikke at vedkommende har hatt omsorg for barnet tidligere.⁵² At man har en storfamilie i spesielt de landene der mye sult, fattigdom og krig herjer, vil i seg selv kunne være en faktor som gjør at forholdet blir enda vanskeligere med tanke på å kunne yte individuelt og tilstrekkelig omsorg, og ikke kunne mist vil ansvaret for å kunne forsørge en person til bli tungt. Så det å være en storfamilie gjør ikke nødvendigvis strukturen kapabel til å yte forsvarlig omsorg.

50 Øyen (2013) s. 319

51 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 157

52 Øyen (2013) s. 319

(18)

15

Det er ikke gitt at enslig mindreårige er immune mot eventuell retur dersom de får opphold. Oppholdstillatelsen kan være begrenset til vedkommende fyller 18 år jf. utlendingsforskriften § 8-8. En sak⁵³ om en afghansk enslig mindreårig var oppe til behandling i UNE.

Klageren hadde søkt på beskyttelse i 2011 og anførte at hans familie kom fra Afghanistan, men de har bodd i Iran på ulovlig vis. Videre anførte klageren at sikkerhetssitusjoen er dårlig i Afghanistan og at vedkommende ikke har noe å dra tilbake til. Etter en aldersundersøkelse ble det bekreftet at søkeren er mindreårig, og UDI ga vedkommende begrenset oppholdstillatelse frem til fylte 18 år, jf. utlendingsforskriften § 8-8. UNE bemerket at ønsket om en bedre frem- tid ikke danner grunnlag for beskyttelse etter § 28. Heller kunne det ikke gis opphold etter § 38 da det ikke foreligger sterke menneskelige hensyn. Men siden det angår et barn, tok UNE i sine vurderinger hensyn til barnet jf. § 38 tredje ledd og barnekonvensjonen artikkel 3. I denne saken innebar vedtaket at klageren plikter å forlate landet ved fylte 18 år.

En annen sak⁵⁴ som var oppe til behandling i UNE i 2015 gjaldt en mindreårig fra Ko- sovo. Vedkommende fryktet mobbing og trakassering, av ukjente menn som ville ha tak i søkerens mor, ved retur tilbake til hjemlandet. Dette fant sted flere ganger inntil de fant vedkommende sin mor, og dermed ga slipp på klageren. Hverken klageren selv eller familien i Kosovo kontaktet politiet for å anmelde saken da det ville slå tilbake på klageren og moren, grunnet korrupsjon i politiet. UNE kom frem til at vilkårene ikke var oppfylt for å anse klageren som flyktning. Videre bemerket UNE at forholdet var preget av privat karakter, hvilket innebar at det ikke var årsakssammenheng mellom forfølgelsesrisikoen og noen av konven- sjonsgrunnene i § 28 første ledd bokstav a, jf. § 30. UNE mente at det ikke forelå manglende vilje eller evne fra hjemlandsmyndigheter til å beskytte klageren. Og at det ytterligere fantes andre organer i hjemlandet som klageren kunne henvende seg til for å klage på eventuelle kritikkverdige forhold ved politiets håndtering av vedkommende sin sak. I vurderingen av om det forelå sterke menneskelige hensyn etter § 38, fant UNE at det var til «barnets beste» å vokse opp i Kosovo sammen med sin familie, med kjent kultur, språk, miljø og øvrig nettverk.

Videre mente UNE at klageren hadde tidligere bodd hos nære slektninger som også forsørget ham, og det ble lagt til grunn at han ville få forsvarlig omsorg av dem i hjemlandet.

En begrenset oppholdstillatelse til fylte 18 år jf. utlendingsforskriften § 8-8 danner hverken grunnlag for fornyelse eller familiegjenforening. Utgangspunktet er at søkeren, ved myndig alder, kan reise tilbake da disse søkere som normalt har sterkere tilknytning til eget hjemland.⁵⁵ I forarbeidene fremgår det at i saker som angår enslig mindreårige søkere, vil hensynet til barnets beste i mange tilfeller være at barnet returneres til sine foreldre i hjemlandet, fremfor å starte en ny tilværelse her i landet uten støtte fra nære familie.⁵⁶ At det gis be-

53 N13238731

54 N155067116

55 Øyen (2013) s. 319

56 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 157

(19)

16

grensede tillatelser isteden for avslag, vil dog skape en forventning om videre opphold som ikke nødvendigvis motiverer til frivillig retur etter oppholdstillatelsen utløp.⁵⁷ Men på en annen side vil myndighetene med denne typen av tillatelse sende et signal til foreldrene i de for- skjellige opprinnelsesland om at barn uten beskyttelsesbehov ikke vil bli permanent værende i Norge. Således er det på sin plass at disse mindreårige mottar et godt og konkret tilbud under sitt midlertidige opphold i Norge, som både er kvalifiserende for retur og motvirkende for negative effekter av midlertidig opphold.⁵⁸

Det hender at foreldre forlater sine mindreårige barn på asylmottak i Norge. Når barnet har fått oppholdstillatelse, ser foreldrene det som en mulighet for å søke familiegjenforening med sine barn. Det skaper et dilemma for norske myndigheter å håndtere. På den ene siden taler humanitære hensyn for at både barnet og foreldre bør få bli i Norge, grunnet barnets utvikling og tilknytning til Norge, mens på den andre siden kan det virke urimelig at foreldrenes handlemåte premieres.⁵⁹ Og selv om hensynet til barna i det konkrete tilfelle kan tale for at det bør innvilges opphold, trekker dog allmennpreventive hensyn i den retning av å nek- te opphold. Med mindre man innfører en restriktiv praksis, kan dette i disse tilfellene resultere i negative utfall for andre barn der deres foreldre blir påvirket til å handle på likt vis i andre saker.⁶⁰

En restriktiv men nyansert praksis, der individuelle forutsetninger vurderes i lys av hjemlandets familie og samfunnsstruktur, er nødvendig for å kunne treffe riktige avgjørelser i denne typen av saker. Foreldrenes handlinger og unnlatelser skal verken privilegeres eller neglisjeres til ulempe eller gunst for den mindreårige. Men her skal myndighetene tre varsomt med å sende ut rødt eller grønt signal, hvilket kan føre til stor skjevhet i resultatet. Til tross for all dette vil en ren og grundig vurdering av den enkelte sak med alle sine innbakte elementer alltid være det beste, uavhengig av signaleffektene det kan ha for senere saker.

2.4.2 Tvingende helsemessige forhold

Helsemessige forhold hos den enkelte søker kan gi opphold på humanitært grunnlag.

Søkeren kan lide av fysiske så vel som psykiske lidelser, skader eller funksjonshemninger, og årsakene til helseproblemene kan enten søkes tilbake til hjemlandet eller under oppholdet i Norge. Søkerens helsetilstand kan enten alene eller i kombinasjon med andre humanitære og sikkerhetsmessige problemer gi grunnlag for å søke asyl.⁶¹

Etter § 38 annet ledd bokstav b kan tvingende helsemessige forhold vektlegges i vurderingen av å avgjøre om det foreligger sterke menneskelige hensyn. Hva ligger i «tvingende helsemessige forhold»? I UNEs praksis er det lagt stor vekt på om de helsemessige forholdene

57 St.meld. nr. 27 (2011-2012) s. 49

58 ibid. s. 49

59 Øyen (2013) s. 319

60 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 160

61 Øyen (2013) s. 320

(20)

17

er dokumentert skriftlig ved helseerklæring utstedt i Norge fra psykiater, psykolog eller lege i tråd med kravene i helsepersonelloven § 15 og forskrift om helsepersonellers attester, erklæ- ringer o.l. jf. § 4.⁶²

Hva som legges av innhold i de anvendte begrepene i § 38, er ikke lett å antyde. Såle- des er det viktig å understreke at Norge er et land der det gis vesentlige bedre helsetilbud i sammenligning med mange av de landene asylsøkere kommer fra. Hvilket tilsier at hensynet til en begrenset innvandring er på sin plass, særlig i de tilfeller hvor helseproblemer er det eneste grunnlaget for å søke asyl. Hvis det i utgangspunktet foreligger tvingende helsemessige forhold kan det overskygge innvandringsregulerende hensyn som taler mot å gi tillatelse, selv om disse sistnevnte hensynene isolert sett er betydelige.⁶³

Helseproblemene i sakene skiller seg i utgangspunktet fra hverandre, hvilket legger opp til en individuell vurdering av den enkeltes situasjon, jf. utlendingsforskriften § 8-1. De sentrale momentene som er av betydning, vil være lidelsens art og alvor, årsaken til lidelsen, mulighetene for behandling i Norge versus hjemlandet og motivet for å søke asyl.⁶⁴ Og ved den konkrete helhetsvurderingen er det lidelsens alvorlighet og behandlingsmulighetene i hjemlandet som i UNEs praksis utgjør de mest sentrale vurderingstemaene.⁶⁵

2.4.2.1 Fysiske og psykiske lidelser

Når det gjelder de fysiske lidelser, er det gitt en oppramsing av typetilfeller i forarbeidene.⁶⁶ Denne oppramsingen er ment til å gi en beskrivelse av de ulike alvorlighetsgradene ved sykdomsforholdet, som kan gjøre det mulig for at det skal bli aktuelt for vurdering av oppholdstillatelse på det grunnlaget.⁶⁷ Skulle ikke sykdomssituasjonen alene gi grunnlag for opphold, kan også mindre alvorlige lidelser være et moment i helhetsvurderingen.⁶⁸ UNEs praksis legger til grunn at lidelsen må være «akutt» og «livstruende» for at det alene kan gi grunnlag for opphold.⁶⁹ Med «akutt» menes at det er av avgjørende betydning at sykdommen behandles i løpet av kort tid, og med «livstruende» siktes det til tilfeller der vedkommende vil dø dersom behandling ikke igangsettes raskt. Etter en naturlig språklig forståelse av ordlyden kan man trekke den konklusjonen at lidelser som ikke er av livstruende art, ikke kan gi grunnlag for opphold. Videre understrekes det at det ikke er et absolutt krav om at lidelsen skal være livstruende, så lenge det er en kronisk alvorlig sykdom, herunder AIDS eller Kreft, som

62 Utlendingsnemnda, Faglig veileder (2015) FV04 s. 8

63 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 149

64 Øyen (2013) s. 320

66 NOU 2004:20 s. 266

67 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 155

68 ibid. s. 155

(21)

18

er eller kan bli livstruende hvis det ikke behandles rask nok.⁷⁰ Når en søker lider av en så alvorlig type sykdom og hvor behandlingstilbudet i Norge er tilgjengelig og ikke minst sikrer vedkommende en verdig livsutfoldelse, og der det ikke finnes adekvat behandlings- eller helsetilbud i søkerens hjemland, kan det være aktuelt å innvilge opphold på dette grunnlaget.⁷¹

Saken D. v. UK (St. Kitts), som var oppe i EMD i 1997, gjaldt retur av D til hjemsta- ten St. Kitts. D led av AIDS og hadde fått avansert behandling i Storbritannia, og hvor retur til hjemlandet ville ha alvorlige konsekvenser for vedkommende da helsetilbudet der var noe helt annet. Her ble det fastslått at en tilbakesending ville være i strid med EMK artikkel 3. Men i senere avgjørelser har EMD og kommisjonen understreket at i den nevnte saken forelå «ordi- nære omstendigheter». Her på hjemmebanen har lovutvalget understreket tydelig at i nasjonal praksis er det ikke noe krav om ordinære forhold ved søkeren for at det skal gis opphold på grunnlag av helseproblemer.⁷²

Det er på sin plass at det føres en restriktiv praksis på saker som har helseanførsler som grunnlag for opphold. Det skyldes hovedsakelig Norges vesentlig bedre helsetilbud i forhold til mange andre land. Utlendingsmyndigheten må legge vekt på hensynet til mulige konsekvenser for omfanget av søknader på grunnlag av helseforhold, jf. § 38 fjerde ledd bokstav a. Det sier seg selv at det må tas en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, hvor innvandringsregulerende hensyn skal veies opp mot helsetilstanden.

En sak⁷³ var oppe til behandling i nemnda og gjaldt asylsøkerens klage på avslag vedtatt av UNE. I denne saken kom nemnda frem til at det ikke var kommet nye opplysninger tilknyttet klagerens beskyttelsesbehov, annet enn ulike opplyste fysiske og psykiske helseproblemer. Nemnda kom i sin helhetlige vurdering frem til at klagerens helsesituasjon ble først anført etter endelig avslag, og at forverringen av helsetilstanden var mest sannsynlig en følge av vedkommende sin situasjon som asylsøker. Anmodningen om omgjøring av tidligere vedtak ble ikke tatt til følge, og nemnda poengterte også at innvandringsregulerende hensyn taler således i mot at det gis oppholdstillatelse i lignende tilfeller.

Spørsmålet som gjelder i denne typen av saker, noe som også ble tatt opp i foreliggende sak, er troverdigheten av søkernes anførsler. Men hvor treffsikker kan utlendingsmyndig- hetenes vurdering av søkerens anførsler være. Det er mulig at søkere som har vært gjennom belastende situasjoner, ikke kan med det første gjøre rede for alle detaljerte elementer i egne opplevelser, sykdommer, osv. Selv om det kreves fra utlendingsmyndighetens side at en asyl- søker skal etter best evne uttale seg presis, grundig og ordentlig om egen situasjon, kan man med rette påstod at ikke alle asylsøkere er psykisk kapabel til å gjøre rede for alle detaljer. Det vil virke også urimelig å forvente noe lignende av en person i en slik situasjon. En annen

71 NOU 2004:20 s. 266

72 NOU 2004:20 s. 130

73 N109508611

(22)

19

hindring som kan hemme en grundig fremleggelse av alle sider i en sak, er språkproblematik- ken som er forbundet ved oversettelsesprosessen. Det hender at tolken og asylsøkeren ikke forstår hverandre helt presis. I mange land finnes det utallige språk og dialekter innad et språk, som er så ulikt fra hverandre. Men siden vi i Norge går ut i fra at når man er fra samme land så forstår man som regel hverandre, kan det by på problemer når tolken og asylsøkeren ikke kan optimalt og tilstrekkelig kommunisere med hverandre. Og i en tid som nå der asylin- stituttet står overfor sin vanskeligste oppgave med å håndtere den enorme tilkomsten av asyl- søkere, kan det være ressurskrevende for myndighetene å dekke asylsøkernes behov i deres søknadsprosess, herunder det viktige tolke-leddet i hele kjeden for asylprosessen.

Når det gjelder psykiske lidelser, skal det i følge UNEs praksis foreligge en alvorlig sinnslidelse for at den alene skal kunne gi grunnlag for opphold.⁷⁴ Hva menes med en «alvorlig sinnslidelse» i henhold til UNEs praksis? Etter § 3-3 i psykisk helsevernloven er alvorlig sinnslidelse hovedvilkåret for tvungent psykisk helsevern. En indikasjon på alvorlig sinnslidelse er at vedkommende har en eller flere ganger vært tvangsinnlagt.⁷⁵

En naturlig språklig forståelse av begrepet «alvorlig sinnslidelse» tilsier at mindre alvorlige lidelser som lette og moderate depresjoner, angst, tvangslidelser og vanlige former for posttraumatisk stresslidelse (PTSD) ikke gir alene grunnlag for opphold, men kan inngå som ett av flere momenter i den konkrete totalvurderingen etter § 38 2.ledd.⁷⁶

De typiske eksemplene på alvorlig sinnslidelse som kan, etter en konkret individuell helhetsvurdering, gi grunnlag for opphold, er følgende: schizofreni, paranoid psykose og alvorlige former for bipolar lidelse.⁷⁷ Videre blir det understreket i UNEs praksis at det i utgangspunktet stilles strenge krav til alvorlighetsgraden for at en psykisk lidelse skal kunne betegnes som

«alvorlig», og for at lidelsen alene kan gi grunnlag for opphold. Det må understrekes at det kan bli aktuelt å gi opphold på grunn av en alvorlig kronisk lidelse, som etter sin art og uten behandling kan utvikle seg til en alvorlig sinnslidelse.⁷⁸

Både alvorlige og mindre alvorlige psykiske lidelser innehar risiko for selvmord og selvmordsforsøk, men hvilken betydning opplysninger om selvmordsfare og selvmordsforsøk har for alvorligheten til den aktuelle psykiske lidelsen, må vurderes konkret.⁷⁹ Ytterligere har det blitt presisert i UNEs praksis, at dersom det foreligger en dokumentert sammenheng mellom selvmord eller selvmordsforsøk og den aktuelle psykiske lidelsen, taler det for seg at disse opplysningene legges vekt på som ett av flere forhold for at det gis oppholdstillatelse. I de tilfeller hvor det er tale om selvmordsfare og der selvmordsfaren i det vesentlige skyldes et

75 Øyen (2013) s. 321

76 Øyen (2013) s. 321

78 ibid. s. 13

79 ibid. s. 13

(23)

20

vedtak som pålegger utlendingen å forlate landet, vil dette normalt ikke kunne anses som grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse.⁸⁰ For dersom utlendingsmyndigheten skulle etter- komme en søkers ønske om oppholdstillatelse ved at vedkommende truer med å begå selvmord ved et negativt avslag, ville det føre til en uheldig praksis. Søkeren vil da kunne presse seg til en tillatelse, hvilket ville også kunne sende farlige signaler til søkere som er villige til å foreta desperate handlinger for å vise at de mener alvor.

2.4.2.2 Traumer

Mange av de som søker om beskyttelse kan ha opplevd noe som har satt et negativt preg på dem. De sterke opplevelsene som en søker kan ha på grunn av tidligere forfølgelse, vil være et moment i den totalvurderingen som må foretas etter § 38 annet ledd.⁸¹At traumer kan anføres som oppholdsgrunnlag, fremgår ikke tydelig av ordlyden i bestemmelsen. Selv om søkeren ikke har psykiske lidelser i medisinsk forstand, vil vedkommende dog ha for ek- sempel vært vitne til folkemord, fanget i konsentrasjonsleir, offer for voldtekt, hvilket innebæ- rer at retur av personen kan bli svært traumatisk. I mange saker av denne typen sendes ikke vedkommende tilbake da det det anses for uforsvarlig.⁸² Det er slik at mange utlendinger som flykter, har traumer grunnet opplevelser før og under flukten. Det å kunne sile ut de mest reelle og alvorlige traumene som kan gi grunnlag for opphold, er en vanskelig oppgave.

2.4.2.3 Sykdom hos barn

Etter utlendingsloven § 38 tredje ledd skal «barnets beste» være et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn. Dette hensynet er også fastslått i barnekonvensjonen artikkel 3. Selv om det er ansett som et viktig moment i vurderingen, så skal det dog legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, jf. ordlyden «et grunnleggende hensyn».

Av forarbeidene fremgår det at helseproblemer hos barn skal tillegges større vekt enn for voksne, og terskelen for opphold er lavere.⁸³ Videre er det etter UNEs praksis lagt strenge- re krav til hjemlandets behandlingstilbud og lavere krav til sykdommens alvor hos barn enn voksne.⁸⁴ Sist men ikke minst tilsier hensynet til barnets beste at det legges mindre vekt på innvandringsregulerende hensyn i helhetsvurdering, og at det stilles mindre krav til at saken anses tilstrekkelig opplyst jf. forvaltningsloven § 17.⁸⁵

Videre kan barn rammes indirekte av foreldrenes helseproblemer dersom de ikke er i stand til å yte forsvarlig og nødvendig omsorg. Det skal i denne forbindelsen vurderes om det finnes noen i hjemlandet som kan overta omsorgen. I et slikt tilfelle skal normen for hvordan de fleste barn har det i hjemlandet, legges til grunn for hva som oppfattes til å være tilfreds-

80 NOU 2004:20 s. 266

81 Øyen (2013) s. 322

82 NOU 2004:20 s. 156

83 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) ss. 155 og 421

85 ibid. s. 15

(24)

21

stillende oppvekstsvilkår og omsorgssituasjon.⁸⁶ Barn er generelt mer sårbare enn voksne og etter en konkret vurdering kan det være grunn til å innvilge opphold selv om det ikke foreligger et beskyttelsesbehov eller humanitære forhold som ville gitt oppholdstillatelse for voksne, jf. § 38 tredje ledd andre punktum.⁸⁷

Selv om det opereres med en lavere terskel for å kunne gi oppholdstillatelse når det er barn i bilde, dog må det en konkret og grundig vurdering til. Nemnda kom i en sak⁸⁸, hvor sykdom hos barn var en av anførslene, frem til at klagen ikke ble tatt til følge. Her sier nemnda at barnet ikke trenger nødvendig behandling, og det kun er behov for oppfølging. Det understrekes videre i denne saken at en generell risiko for komplikasjon ikke kan danne grunnlag for opphold.

2.4.2.4 Årsak til lidelsen

Det skilles i UNEs praksis mellom tilfeller der helseproblemer anføres som grunnlag for årsak til at søkeren kommer til Norge og søker beskyttelse, og hvor sykdommen oppstår etter ankomst. Hva er årsaken til lidelsen? Det er vanskelig å konstatere eksakt når og hvor sykdommen oppstår. Det finnes ulike sykdommer, og det er heller ikke lett for en søker å opp- lyse presist hva sykdommen går ut på. Mange av sykdommene har også en tendens til å utvikle og ikke minst forverre seg gradvis over en lengre periode. I de land som søkerne hovedsakelig kommer fra kan det være problemer med helsesystemet at mange ikke kan får mulighet til utreding og diagnostisering av sykdom som de kan ha. Mange er syke uten å vite hva det går ut på, før de har vært til ordentlige undersøkelse og prøver her i Norge. Således er det å finne ut hvilken sykdom en aktuell søker kan ha, en utfordrende og ressurskrevende oppgave i seg selv. Videre krever det ekstra ressurs og tid for å begrunne sykdommen som et grunnlag for eventuelt opphold.

Det har blitt innvilget opphold på grunnlag av medfødt sykdom hos barn født i Norge, mens tilsvarende sykdom som er oppstått før ankomst til Norge har ikke dannet grunnlag for opphold.⁸⁹ I dette ligger det at helsemessige forhold tillegges særlig vekt der de har sin bakgrunn i det anførte asylgrunnlaget, f.eks. krigsopplevelser, mens helsemessige forhold som har oppstått grunnet livssituasjon som asylsøker, eventuelt etter at vedkommende har fått avslag på søknaden om beskyttelse, blitt tillagt mindre vekt.⁹⁰ I de tilfeller der sykdombildet ikke har noen sammenheng med en konfliktsituasjon i hjemlandet som kan ha ført til søkerens flukt derfra, er praksis mer restriktiv enn hvor søkeren er traumatisert som følge av tidligere og flyktning relaterte overgrep som tortur eller seksuelle overgrep.⁹¹ Videre er det i utgangs-

86 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 155

87 ibid. s. 159

88 N155329423

90 Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 156

91 NOU 204:20 s. 266