EMDs kommentar til kommentarfeltet

(1)

EMDs kommentar til kommentarfeltet

Medieforetakets ansvar for brukergenerert innhold på egne nettsider

Kandidatnummer: 621 Leveringsfrist: 25. april 2019 Antall ord: 15 707

(2)

i Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Problemstilling ... 1

1.2 Metode ... 1

1.3 Om oppgaven, begrepsavklaring og rettslig utgangspunkt ... 1

1.4 Oppgavens innhold ... 2

1.5 Hensyn ... 2

2 DOMMENE ... 4

2.1 Delfi AS v. Estonia. ... 4

2.1.1 Premissene ... 4

2.1.2 Hvorvidt inngrepet var lovlig ... 5

2.1.3 Hvorvidt inngrepet var nødvendig i et demokratisk samfunn ... 6

2.1.4 Konklusjonen ... 12

2.2 Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete (MTE) and Index.hu Zrt v. Hungary ... 12

2.2.1 Prinsipielt – en sementering av lovkravet ... 13

2.2.2 Hvorvidt inngrepet var nødvendig i et demokratisk samfunn ... 14

2.3 Pihl v. Sweden ... 18

2.3.2 Kommentarenes innhold i lys av kontekst ... 19

2.3.3 Tiltak gjort for å forhindre og fjerne ulovlige uttalelser ... 20

2.3.4 Eventuelt ansvar hos den originære ytrer ... 21

2.3.5 Konsekvenser for partene ... 21

2.4 Tamiz v. The United Kingdom ... 21

2.4.2 Anvendt på saken ... 22

2.4.3 Forholdet til Delfi-kriteriene ... 23

2.4.4 Om informasjonssamfunn ... 24

2.5 Høiness v. Norway ... 25

2.5.2 Kommentarenes innhold i lys av kontekst ... 26

2.5.4 Tiltak gjort for å forhindre og fjerne ulovlige uttalelser ... 27

2.5.5 Konsekvenser for partene ... 27

3 SAMMENFATNINGEN – RETTSTILSTANDEN ETTER HØINESS-DOMMEN ... 28

3.1 Foreskrevet ved lov ... 28

3.2 Nødvendig i et demokratisk samfunn ... 28

3.2.1 Ytringens innhold i lys av kontekst ... 29

3.2.2 Hvilke tiltak som er iverksatt av medieforetaket ... 30

3.2.4 Konsekvenser for medieforetaket ... 31

(3)

ii

3.3 Statenes skjønnsmargin ... 32 4 EN FORKLARING PÅ UTVIKLINGEN I RETTSPRAKSIS ... 32

(4)

1 1 Innledning

Den 9. april 2018 sendte Regjeringen ved Kulturdepartementet ut et høringsnotat om forslag til ny lov om ”redaksjonell uavhengighet og ansvar i redaktørstyrte journalistiske medier”¹. Loven skal være teknologinøytral, og et av spørsmålene som reises er hvilket ansvar som skal pålegges medieforetak for brukergenerert innhold på deres nettsider. Kulturdepartementet påpekte at dette måtte løses etter føringer pålagt av internasjonal rett². Dette vil hovedsakelig være EU-lovgivning og menneskerettighetslovgivning, særlig den Europeiske

Menneskerettighetskonvensjon (EMK). Konvensjonen har forrang i motstrid med norsk lov etter menneskerettsloven § 3. For å gjøre den nye loven anvendelig for juridisk ufaglærte er det viktig at at den fra start er i tråd med folkeretten, slik at juridisk dualisme skaper

minst mulig uforutsigbarhet. Målet med denne oppgaven er å finne ut hvilke føringer EMK pålegger Norge.

1.1 Problemstilling

Hvilke kriterier setter EMK for statenes ansvarspåleggelse på medieforetaket for brukergenerert innhold på deres nettsider?

1.2 Metode

Det er så langt fem dommer hvor Den Europeiske Menneskerettighetsdomstolen (EMD) har behandlet spørsmålet om medieforetakets ansvar for brukergenerert innhold. To av disse var avvisningsbeslutninger. Den første ble avsagt i 2015. Den siste i 2019.

Rettskildegrunnlaget er følgelig sparsomt, og forholdsvis nytt. Dette har betydning for tilgangen til sekundærlitteratur. Som det utgår av den korte litteraturlisten sentrerer denne oppgaven seg om EMD-praksis. Metoden blir etter dette å analysere de avsagte dommene kronologisk. Slik kan man finne tendenser i behandlingen av medieforetakenes eventuelle ansvar og kartlegge hva rettstilstanden er i dag.

1.3 Om oppgaven, begrepsavklaring og rettslig utgangspunkt

Hoveddelen av oppgaven er analysen av dommene. Det er forsøkt å suksessivt vurdere hver dom opp mot de tidligere dommer. Som det vil vise seg, anlegger EMD et bredt perspektiv på sakens faktum. Det er derfor viktig for leserens utbytte å settes inn i hver saks faktum, og det er forsøkt å redegjøre kort for dette forut for dommene. I dommene hvor det var lite brukergenerert innhold, er dette gjengitt i sin helhet. I de andre er det forsøkt å gjøre en oppsumme- ring. Behandlingen av den første dommen, Delfi v. Estonia, er meget grundig og er for leserens forståelse tillagt en del ekstra opplysninger.

Gjennom oppgaven er samlebetegnelsen «medieforetaket» brukt. Dette må sees i bredt perspektiv. Også en blogger, en bloggtjeneste, en nyhetsportal eller et statlig organ kan være

«medieforetaket». Den mest tjenlige definisjonen blir den som eier og drifter en nettside.

Begrepet kontekstualiseres imidlertid i behandlingen av dommene.

1 Kulturdepartementet (2018)

2 Kulturdepartementet (2018), femte avsnitt.

(5)

2

Det rettslige utgangspunkt for oppgaven er EMK artikkel 10. Denne lyder

”1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This Article shall not prevent States from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises.

2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democra- tic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary.”

Artikkelen sikrer i første setning ytringsfrihet for enhver. Annen setning presiserer og

definerer denne friheten – retten omfavner absolutt meningsfrihet, samt frihet til å meddele og motta opplysninger og ideer uten inngrep fra offentlig myndighet og uten hensyn til grenser.

Det settes ikke noe krav til ytringenes form eller innhold.

Annet ledd slår fast at ettersom utøvelsen av ytringsfrihet medfører plikter og ansvar, kan den underlegges formregler, vilkår, innskrenkninger eller straffer, i resten av oppgaven sammen- fattet under betegnelsen ”inngrep”. Det er satt to vilkår til slike inngrep. Inngrepet må for det første være foreskrevet ved lov. For det andre må inngrepet være ”nødvendig i et demokratisk samfunn” av hensyn til nasjonal sikkerhet, territorial integritet eller offentlig trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, for å verne andres om- dømme eller rettigheter, for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet. Listen over hensyn er uttømmende, i den betydning at det er kun disse hensynene som kan begrunne et inngrep i ytringsfriheten.

Å plassere ansvaret for brukergenerert innhold med dertil hørende konsekvenser på medieforetaket, er etter dette et «inngrep» i medieforetakets ytringsfrihet.

1.4 Oppgavens innhold

Oppgaven behandler først de avsagte dommene. Deretter skal det forsøkes å komme frem til rettstilstanden etter siste avsagte dom. Den avsluttes med en selvstendig vurdering av tenden- sene i rettspraksis – et forsøk på en forklaring av utviklingen. De to siste delene tjener som oppgavens konklusjon.

Først må det redegjøres for hvilke hensyn som gjør seg gjeldende der ansvaret for andres ytringer plasseres hos medieforetaket som formidler.

1.5 Hensyn

De hensyn som har vært målt opp mot hverandre i EMD så langt har vært hensynet til

ytringsfrihet på nett som vernet i EMK artikkel 10 kontra hensynet til respekt for sitt privatliv vernet i EMK artikkel 8. Domstolen har uttalt at av de to rettighetene i prinsippet er like verneverdige («deserve equal respect»).³ Hensynene bak reglene vil følgelig gjøre seg gjeldende i varierende grad basert på en saks premisser, ikke på innbyrdes styrkeforhold.

3 Delfi AS v. Estonia avsnitt 139

(6)

3

Hensynet både til ytringsfrihet og til respekt for privatliv gjør seg sterkere gjeldende på internett enn i andre fora. EMD slår fast at Internett gir en «unprecedented platform for the exercise of freedom of expression».⁴ Med ytringsfrihet følger også ansvar, jfr. EMK artikkel 10 annet ledd. Internett gir også en enestående plattform for spredning av løgn, fornærmelser og oppfordringer til hat eller vold.⁵ Med tilgang til Internett kan man uten forhåndskontroll dele og motta ulovlig innhold. Særlig skadevirkende er det ikke bare fordi innhold på Internett kan gjøres umiddelbart tilgjengelig for hele verden. Det er også enkelt å lagre innhold hentet fra Internett for senere gjenopplastning. Det er følgelig vanskelig å kontrollere innhold som omhandler en selv. Ulovlig innhold kan ligge på Internett over lang tid uten å bli oppdaget av den skadelidende.

På den annen side er ytringsfriheten «one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and for each individual’s self-fulfilment».⁶ Kommentarfeltet gir adgang til debatt rundt et tema. Et tema kan være mer eller mindre akt- verdig. I særstilling står politisk debatt: «freedom of political debate is at the very core of the concept of a democratic society which prevails throughout the Convention».⁷

EMD opererer altså med en differensiering av hva ytringer omhandler. Der brukergenerert innhold er del av en debatt av samfunnsverdi, vil det være en høyere terskel

for legitime inngrep med henvisning til eksempelvis respekt for privatliv. En offentlig person må tåle mer enn en privatperson. Likevel kan det trekkes en absolutt grense. Det er enkelte ytringer som ikke er dekket av EMK artikkel 10. Det mest talende eksempelet er oppfordringer til vold.⁸

Det er på det rene at man kan straffes for ulovlige ytringer. Det er ikke på det rene hvorvidt medieforetakene som tilrettelegger for slike ytringer også kan straffes. Straff er som regel rettferdiggjort på basis av et skyldspørsmål. Mange kommentarfelt gir mulighet for anonymitet. Som kildevernet kan anonymitet være avgjørende for at viktig informasjon kommer frem.

Samtidig vanskeliggjør det for den eventuelle skadelidende å holde den originære ytrer ansvarlig. Også i de tilfellene der man kan spore opp den elektroniske kilden brukt i publiseringen kan bevisspørsmål gjøre det umulig å holde noen ansvarlig. Rettferdighetshensyn taler kanskje for at man skal kunne holde den som tilrettelegger for ulovlige ytringer ansvarlig.

Dersom man holder medieforetaket ansvarlig for en tredjepartsytring vil dette, om foretaket ønsker å unngå ansvar, sette visse krav til monitorering av egne nettsider. Det vil være mange grensetilfeller mellom ytringer som er lovlige og de som ikke er det.

Dette vil kanskje gjøre at medieforetaket går lenger i sensurering enn det som er nødvendig, eller stenger kommentarfeltene helt. EMD uttalte: «Such liability may have foreseeable nega- tive consequences on the comment environment of an Internet portal [...] these consequences may have, directly or indirectly, a chilling effect on the freedom of expression on the Inter- net».⁹

4 Delfi AS v. Estonia avsnitt 110.

5 Et hensyn EMD er klar over, se Delfi v. Estonia avsnitt 110.

6 Lingens v. Austria avsnitt 41

8 Dominika Bychawska-Siniarska (2017) s. 23. Se også EMK artikkel 17

9 MET and Index v. Hungary avsnitt 86

(7)

4

2 Dommene

2.1 Delfi AS v. Estonia.

Delfi v. Estonia fra 2015 var den første dommen hvor spørsmålet om ansvar for tredjeparts ytringer på egne nettsider ble reist. Delfi er en av de største nyhetsportalene i Estland, og publiserte daglig ca. 330 nyhetsartikler. Lesere ble oppfordret til å skrive i kommentarfeltet, noe som igjen genererte annonseinntekter. Kommentarfeltet hadde ansvarsfraskrivelser for Delfi vedrørende innholdet i kommentarene. Det var også regler som forbød blant annet fornærmelser, oppfordringer til vold eller kommentarer som stred mot god skikk eller estisk lovgivning. Brukere kunne flagge kommentarer som brøt retningslinjene, hvorpå kommentaren ville bli fjernet fortløpende (et såkalt notice-and-take-down system). Det var også et filter som fjernet kommentarer med obskøne ord.

Daglig ble det skrevet omtrent 10 000 kommentarer på Delfis nyhetssider, de fleste publisert under pseudonym. Det var alminnelig kjent at Delfi hadde kontroversielle kommentarer på sine nettsider og at en del av disse kommentarene overskred grensen til hva som må anses som ærekrenkende og nedverdigende.

24. januar 2006 publiserte Delfi en artikkel om fergeselskapet SLK, som skulle bryte opp isen mellom fastlandet og noen nærliggende øyer for å åpne for fergetransport. Dette ødela mulig- hetene til å kjøre over isen med andre fremkomstmidler. Etter to dager hadde artikkelen generert 185 kommentarer. 20 av dem var fornærmelser og trusler rettet mot A, som var styremed- lem i SLK og eide majoriteten av selskapets aksjer. Blant disse var grove ærekrenkelser og oppfordringer til selvmord og lynsjing. Flere av kommentarene var antisemittiske.¹⁰

Seks uker senere, den 9. mars, krevde As advokater at Delfi skulle fjerne kommentarene samt betale oppreisning. Delfi fjernet kommentarene, men ville ikke etterkomme oppreisnings- kravet. Saken ble ført for de nasjonale domstolene og endte med at Estlands Høyesterett ga A medhold. Delfi måtte betale 320 euro i oppreisning.

Delfi klaget avgjørelsen inn til EMK med påstand om brudd på EMK artikkel 10. De hevdet inngrepet verken hadde hjemmel i lov eller var nødvendig i et demokratisk samfunn, jfr. EMK artikkel 10 annet ledd. EMD behandlet saken i storkammer og fant at det ikke forelå

konvensjonsbrudd. To dommere tok skarp dissens.

2.1.1 Premissene

Domstolen påpekte at det var den første saken om ansvar for brukergenerert innhold og av- grenset mot å avgjøre et eventuelt ansvar utenfor den foreliggende saken. Som domstolen påpekte er det et felt i utvikling, både juridisk og teknologisk.¹¹

Domstolen viser til en rekommandasjon fra Europarådet om «a new notion of media»¹², som krever «a differentiated and graduated approach»¹³. I tradisjonelle print- og audiovisuelle medier har medieforetaket redaksjonell kontroll med hva som publiseres. For internettbaserte medier som publiserer kommentarer fortløpende vil det i tilfelle bli snakk om etterhånds- kontroll.

10 Kommentarene finner man i dommens avsnitt 18

11 Delfi v. Estonia, avsnitt 111 sammen med 116

12 Delfi v. Estonia avsnitt 113

13 Delfi v. Estonia avsnitt 113

(8)

5

De juridiske prinsippene som regulerer tradisjonelle medier bør for andre medier modifiseres til et nivå der de både beskyttes og ansvarliggjøres i henhold til EMK artikkel 10.¹⁴ Domsto- len fastslår at de «plikter og ansvar» som pålegges tradisjonelle medier for tredjemannsutsagn til et visst punkt kan være andre enn de som pålegges internettportaler.¹⁵

Videre påpeker domstolen at majoriteten av de 20 kommentarene «viewed on their face» (uten fortolkning) var hatefulle ytringer, oppfordringer til hat og vold mot A.¹⁶ Domstolen snevrer inn sin undersøkelse til hvilke «plikter og ansvar» som pålegges en profesjonelt drevet inter- nettportal som i økonomisk øyemed inviterer brukere til å kommentere artikler portalen selv har produsert, og hvor dette gir seg utslag i hatefulle ytringer og oppfordringer til vold.

Saken handler således ikke om andre fora der brukergenerert innhold forekommer, som et diskusjonsforum uten egenprodusert materiale eller bloggen til en privatperson.¹⁷

2.1.2 Hvorvidt inngrepet var lovlig

Både partene og EMD var enige om at domfellelse og oppreisningskrav utgjorde et «inngrep»

i ytringsfriheten til Delfi, jfr. EMK artikkel 10.¹⁸ Et slikt inngrep må være «foreskrevet ved lov» og søke å beskytte nærmere angitte formål, jfr EMK artikkel 10 annet ledd. Partene var enige i at inngrepet var gjort for å beskytte «andres rettigheter», henholdsvis As rett til respekt for sitt privatliv etter EMK artikkel 8. Det var imidlertid uenighet i om inngrepet var foreskrevet ved lov.

EMD har en selvstendig fortolkning av lovskravet for inngrep i ytringsfriheten vernet i artikkel 10. I Sunday Times-saken uttalte domstolen at «the word "law" in the expression

"prescribed by law" covers not only statute but also unwritten law»¹⁹ og videre at «the law must be adequately accessible[...] Secondly, a norm cannot be regarded as a "law" unless it is formulated with sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct».²⁰

Det er følgelig knyttet materielle snarere enn formelle krav til hjemmel for inngrep. Det vik- tigste er at inngrepene er hjemlet i en internrettslig regel på en slik måte at rettssubjektene har tilgang til rettskildene og kan forutse sin egen rettsposisjon – om nødvendig med juridisk hjelp. Implisitt i dette er at loven ikke overlater for mye skjønn til de nasjonale myndigheter.²¹ Inngrep i konflikt med lovkravet vil medføre at staten blir dømt for konvensjonsbrudd.

Etter å ha fastslått dette utgangspunktet legger EMD til at hvor presis lovgivningen må være i stor grad avhenger av «the content of the law in question, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed»²². Implisitt er at store inngrep i sentrale rettigheter krever presis regulering.

14 Delfi v. Estonia, avsnitt 113

19 Sunday Times v. UK avsnitt 47

20 Sunday Times v. UK avsnitt 49

21 For et slikt tilfelle, se Gawęda v. Polen fra 2002.

22 Delfi v. Estonia, avsnitt 122.

(9)

6

Kravene senkes imidlertid dersom lovgivningen skal regulere profesjonelle aktører da disse

«are used to having to proceed with a high degree of caution when pursuing their occupa- tion» og «can on this account be expected to take special care in assessing the risks that such activity entails»²³.

Delfi og den estiske regjeringen hadde ulike syn på klassifiseringen av Delfi AS.²⁴

Regjeringen mente at Delfi måtte anses som utgiver (publisher) av kommentarene. Det var i lys av det kommersielle aspektet også dette som ble lagt til grunn av Estlands Høyesterett, noe som muliggjorde ansvar under estisk sivilrett. Delfi på sin side mente at de for

kommentarenes del kun var formidlere (intermediary). Dette ga ansvarsfrihet for tredjeparts ytringer under europeisk lovgivning etter ehandelsdirektivet (Direktiv 2000/31/EU) og gjen- nomføringen av direktivet i nasjonal lovgivning.²⁵

EMD påpeker at det er opp til nasjonale domstoler å fortolke og anvende nasjonale regler, og begrenser egen rolle til kontrollorgan ansvarlige for å bedømme «whether the methods adopted and the effects they entail are in conformity with the Convention»²⁶. Spørsmålet ble følgelig hvorvidt å anvende ansvarsgrunnlaget i estisk sivilrett kunne vært forutsett av Delfi. Til dette bemerker EMD at klassifiseringen av Delfi som utgiver, ikke an- svarsfri videreformidler, virket å være i tråd med Europarådets uttalelse om en ”passende og differensiert” fremgangsmåte for regulering av nye medier.²⁷ EMD påpeker at det foreligger en viss europeisk konsensus angående slike sakers viktighet og kompleksitet, deriblant beho- vet for en god balansering av interesser og rettigheter.²⁸ Selv om Estlands domstoler hadde valget mellom flere fortolkningsalternativer, var det i lys av både nasjonal lovgivning og rettspraksis i prinsippet forutsigbart at Delfi ble holdt ansvarlig som utgiver (publisher).²⁹ Delfi som profesjonell aktør hadde mulighet til å gjøre seg kjent med egen rettslig posisjon, om nødvendig med juridisk bistand. Det var snakk om et stort selskap som også før den aktuelle sakens publisering hadde hatt det offentlig søkelys (public concern) rettet mot kommentarfeltene sine. Delfi hadde således hatt en mulighet til å vurdere risikoen som følger med publiseringen av kommentarene, og følgelig hvilke konsekvenser dette kunne ha for selskapet.

EMD konkluderte med at inngrepet var foreskrevet ved lov.³⁰

2.1.3 Hvorvidt inngrepet var nødvendig i et demokratisk samfunn

EMD bemerker i utgangspunktet at det gjennom rettspraksis er satt en høy terskel for legitime inngrep i ytringsfriheten:

25Direktivet er påberopt som nasjonalt rettsgrunnlag av medieforetakene i flere EMD-saker om ansvar for tredjeparts ytringer på egne nettsider. Direktivet gir i visse situasjoner unntak for både straffe- og sivilrettslig ansvar for tredjeparts ytringer for visse informasjonssamfunnstjenester, deriblant passive ”verter” eller mellommenn (intermediary).

(10)

7

«Freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and for each individual’s self-fulfilment.

Subject to paragraph 2 of Article 10, it is applicable not only to ‘information’ or ‘ideas’ that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of pluralism, tolerance and broad- mindedness without which there is no ‘democratic society’[...]

The adjective ‘necessary’, within the meaning of Article 10 § 2, implies the existence of a

‘pressing social need’. The Contracting States have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with European supervision, embracing both the legislation and the decisions applying it, even those given by an indepen- dent court. The Court is therefore empowered to give the final ruling on whether a ‘rest- riction’ is reconcilable with freedom of expression as protected by Article 10.»³¹

EMD slår fast at terskelen for om et inngrep er ”nødvendig” er høyere der det er inngrep gjort ovenfor pressen, hvis ansvar er å meddele ideer og informasjon av allmenn interesse til publikum.³² Terskelen er imidlertid ikke bare relativ i forhold til subjekt, men også tema: den er høyere der ytringene omhandler politiske institusjoner enn en privatperson³³. Korrelativ til publikums rett til innsikt er altså pressefrihet viktigere på noen områder enn andre. Ettersom EMK artikkel 10 fordrer at et inngrep er ”nødvendig i et demokratisk samfunn” betyr dette at adgangen til legitime inngrep vil være snevrere på områder av stor samfunnsmessig

betydning. Offentlige personer vil måtte tåle mer enn private personer. Til dette kommer at EMD tilkjenner journalistikk en viss kunstnerisk frihet – det må være en viss adgang til over- drivelse, endog provokasjon.³⁴

EMD påpeker at internettet gir enklere tilgang både for tilegnelse og spredning av nyheter og informasjon. Samtidig utgjør internett en høyere risiko for krenkelse av personlige rettigheter, som retten til privatliv, enn det pressen gjør.³⁵ Dette må sees i lys av at EMD anser audiovisuelle medier som mer virkningsfulle (more immediate and powerful effect) enn alminnelige skriftlige medier.³⁶ Å bli krenket innebærer imidlertid ikke det samme som en krenkelse av retten til privatliv. En krenkelse må være tilstrekkelig grov for å kvalifisere som et brudd på EMK. Det må være snakk om et angrep på en persons rykte av «a certain level of seriousness and be made in a manner causing prejudice to personal enjoyment of the right to respect for private life»³⁷. Selv om retten til privatliv også innebærer retten til eget rykte, må denne retten balanseres opp mot ytringsfriheten, som også er friheten til å fornærme.

EMD påpeker også at ytringsfriheten etter artikkel 10 modifiseres av EMK artikkel 17.³⁸ Det følger av denne at ingen kan foreta en handling for å ødelegge de rettigheter og friheter som følger av konvensjonen, eller begrense disse i større utstrekning enn konvensjonen gir anled- ning til.

(11)

8

Dette rammer ytringer som er «incompatible with the values proclaimed and guaranteed by the Convention»³⁹. Slike klart ulovlige ytringer i et kommentarfelt vil om så falle helt utenfor konvensjonsvernet. Oppfordringer til vold og spredning av hat vil kunne rammes av artikkel 17. Disse vil gjerne både være i strid med ordlyden i artikkel 17 og gå imot konvensjonens grunnleggende verdier. Skillet mellom ytringer som prinsipielt er vernet av artikkel 10 og de som ikke er det vil bero på om ytringene evner å ødelegge for de fundamentale verdier i EMK – ytringenes grovhet.⁴⁰ Det er en høy terskel, som bare skal anvendes på ekstreme ytringer.

Det er viktig å ha for øye at EMK også skal favne om ytringer som er egnet til å «offend, shock or disturb»⁴¹.

I utgangspunktet er det ingen forskjell i rang mellom ytringsfriheten vernet i EMK artikkel 10 og retten til privatliv, vernet i artikkel 8.⁴² EMD avslutter de generelle bemerkningene med å påpeke at ”nødvendigheten” av et statlig inngrep vil bestemmes av den balansering av de motstridende rettigheter som myndighetene har foretatt.⁴³ Det sentrale er at det er en rettferdig balansegang basert på de kriteriene som er etablert i EMDs praksis.⁴⁴ Dersom nasjonale myndigheter har gjennomført en slik balansering, vil EMD «require strong reasons to substitute its view for that of the domestic courts [...] In other words, there will usually be a wide mar- gin afforded by the Court if the State is required to strike a balance between competing priva- te interests of competing Convention rights»⁴⁵.

Tilkjennelsen av en bred skjønnsmargin bør leses i sammenheng med et sitat fra Handyside- saken. Dommen, som er fra fra 1976, omhandlet nødvendigheten av et inngrep i en publisists ytringsfrihet. Her uttalte EMD blant annet at ”By reason of their direct and continuous con- tact with the vital forces of their countries, State authorities are in principle in a better posi- tion than the international judge to give an opinion on the exact content of these requirements as well as on the "necessity" of a "restriction"⁴⁶.

Ved å fastslå at det i prinsippet er statene som skal vurdere hvorvidt det foreligger ”a pressing social need” sementerer EMD sin egen rolle som kontrollorgan. Men det er EMD selv som bestemmer hvilke kriterier som må med i vurderingen ikke bare av om om det foreligger et behov for inngrep, men også for hvorvidt inngrepet som blir gjort er proporsjonalt til formålet – hvorvidt det er ”nødvendig”. Til dette bemerker EMD at grunnlaget for et inngrep i Delfis frihet til å videreformidle andres ytringer må være «relevant and sufficient»⁴⁷.

Begrunnelsen for inngrepet må altså være relevant, i den forstand at det kan forankres i de angitte hensyn (her «vern av andres omdømme eller rettigheter»).⁴⁸ Er inngrepet hovedsakelig begrunnet i andre illegitime hensyn vil det være et konvensjonsbrudd.

40 European Court of Human Rights (2018) s. 1

46 Handyside v. UK avsnitt 48

48 Eggen (2002) s. 221

(12)

9

Inngrepet må enn videre være egnet til å oppnå formålet.⁴⁹ Dette sammenfattes i en bedøm- melse av hvorvidt inngrepet er proporsjonelt.

2.1.3.1 De særlige kriterier for regulering av tredjemannsytringer på egne nettsider I en analyse av proporsjonalitetsvurderingen knesetter EMD fire kriterier som særlig saksspe- sifikke:

«the context of the comments, the measures applied by the applicant company in order to pre- vent or remove defamatory comments, the liability of the actual authors of the comments as an alternative to the applicant company’s liability, and the consequences of the domestic proceedings for the applicant company[...]»⁵⁰

Selv om EMD var nøye med å innskrenke «the scope of the Court’s examination of the pre- sent case»⁵¹ har kriteriene vært anvendt i samtlige dommer i etterkant. Når EMD pålegger statene å gjøre proporsjonalitetsvurdering i lys av domstolens rettspraksis, vil en vurdering av disse fire kriteriene være det sentrale.

2.1.3.2 Kommentarenes innhold i lys av kontekst

Majoriteten av kommentarenes innhold nådde etter EMDs vurdering opp til terskelen for

«hate speech or incitements to violence».⁵²

EMD bemerker at artikkelen i seg selv var balansert, en alminnelig nyhetsartikkel som ikke i seg selv skulle gi grobunn for ulovlige ytringer. På den annen side, selv balanserte artikler

«on a seemingly neutral topic may provoke fierce discussions on the Internet»⁵³. EMD legger stor vekt på Delfis rolle: som en profesjonell, kommersiell aktør som aktivt etterspurte kommentarer (artiklene ble avsluttet med lenkene «Legg til din kommentar» og «Les kommentarer» som førte til kommentarfeltet).⁵⁴ EMD anvender altså en forholdsvis lav terskel for hva som anses som aktivt søkende etter tredjemannsytringer. Kommentarene bidro til økte besøks- tall, som igjen genererte annonseinntekter. Delfi hadde således økonomisk interesse i at det ble kommentert.

EMD bemerker også at Delfi opererte med et regelverk som tillot dets egne moderatorer å fjerne uønskede kommentarer. Dette var et prerogativ da opprinnelige forfattere verken kunne moderere eller slette sine kommentarer etter publisering.⁵⁵ EMD anser Delfi for å ha

«exercised a substantial degree of control over the comments published on its portal»⁵⁶. EMD er således enig med Estlands Høyesterett i at denne kontrollen i kombinasjon med en økonomisk interesse for kommentarer affekterer Delfis ansvarssfære. Nyhetsportalen kunne ikke anses å være en «passive, purely technical service provider»⁵⁷. Et medieforetaks ansvar

49 Andenæs (2012) s. 61

(13)

10

utvides følgelig dersom det har økonomisk insentiv i at kommentarer publiseres, og ytterligere dersom de i stor grad har kontroll over kommentarene.

2.1.3.3 Eventuelt ansvar hos den originære ytrer

EMD virker å sette krav til hvorvidt å legge ansvar hos kommentarenes faktiske forfatter

«could serve as a sensible alternative»⁵⁸ til å gjøre ansvar gjeldende mot Delfi som publisist.

Som nevnt ble de fleste kommentarer publisert anonymt, under pseudonym. EMD tar utgangspunkt i at anonymitet sikrer ytrer mot represalier, og «is capable of promoting the free flow of ideas and information».⁵⁹ På den annen side er domstolen oppmerksom på «the ease, scope and speed of the dissemination of information on the Internet, and the persistence of the information once disclosed».⁶⁰ Underkommunisert er vel at domstolen er klar over at anonymitet kan bidra til et hardere debattklima. EMD henviser til rettspraksis og konkluderer med at «anonymity on the Internet, while an important factor, must be balanced against other rights and interests».⁶¹ Retten for den originære forfatter til å være anonym er følgelig etter EMK ikke ubegrenset.

Der kommentarene er levert anonymt, påpeker EMK at det i Estland er en viss rettslig adgang til å få utlevert kommentatorers ip-adresser via de medieforetak som eier

publiseringsplattformen.⁶² Ip-adressene kan igjen spores tilbake til adresser gjennom internett- leverandører. Resultatet var imidlertid ikke garantert – enkelte ganger kunne man identifisere datamaskinen som var benyttet, mens i andre ikke (identifisering av datamaskinen medfører heller ikke en identifisering av gjerningspersonen, uten at EMD behandler dette).

EMD påpeker at denne usikkerheten, i kombinasjon med Delfis manglende verktøy for å muliggjøre en identifikasjon er «factors that support a finding that the Supreme Court based its judgment on relevant and sufficient grounds».⁶³ Så selv om EMD anerkjenner anonymitet som et nyttig verktøy for frie ytringer, plasserer domstolen ansvaret for anonyme ytringer på medieforetaket. For å unngå et eventuelt ansvar må i så fall et medieforetak ha identifika- sjonsmuligheter – et utgangspunktet som er vanskelig å forene med anonymitetens begrunnel- se.

2.1.3.4 Tiltak gjort for å forhindre og fjerne ulovlige uttalelser

EMD vektlegger at den aktuelle artikkelen hadde tiltrukket seg 185 kommentarer,

«apparently well above average».⁶⁴ Det påpekes at Delfis moderatorer med letthet burde kunne finne de artiklene som tiltrakk seg flest kommentarer⁶⁵. Kommentarene var likevel ikke fjernet før seks uker etter, på oppfordring fra As advokat.

Estiske domstoler hadde imidlertid dømt Delfi på basis av at de klart ulovlige kommentarene ikke ble slettet umiddelbart etter publisering. Til dette bemerker EMD:

(14)

11

«Consequently, and taking account of the above findings (see paragraph 145) to the effect that the applicant company must be considered to have exercised a substantial degree of con- trol over the comments published on its portal, the Court does not consider that the

imposition on the applicant company of an obligation to remove from its website, without delay after publication, comments that amounted to hate speech and incitements to violence, and were thus clearly unlawful on their face, amounted, in principle, to a disproportionate interference with its freedom of expression.»⁶⁶

Prinsipielt åpner EMD her for at statlige myndigheter nesten med en gang kan pålegge ansvar hos et profesjonelt og profittdrevet medieforetak. Det er i så fall to vilkår. Det første er at medieforetaket har stor grad av kontroll over kommentarene publisert på egne nettsider.

Det må også være snakk om kommentarer som ikke blir slettet uten opphold og som uten behov for fortolkning sprer hat eller oppfordrer til vold.

Spørsmålet var likevel hvorvidt grunnlaget for en ansvarsplassering hos Delfi var basert på relevant og passende grunnlag.⁶⁷ Spørsmålet måtte primært baseres på de mekanismer Delfi hadde for å forhindre spredning av hat eller oppfordring til vold.

Verken kommentarfeltets regler, notice-and-take-down systemet eller det installerte ord- filteret hadde forhindret de ulovlige kommentarene i å være offentlig tilgjengelige i seks uker.

Det var heller ikke formuleringer som inneholdt «sophisticated metaphors or contain hidden meanings or subtle threats»⁶⁸ og følgelig ingen omgåelse av sensurmekanismene. Delfi hadde i ettertid dannet en gruppe med moderatorer for å overvåke kommentarfeltene.⁶⁹

EMD påpeker at Delfi ikke kunne sies å «wholly neglected its duty to avoid causing harm to third parties»⁷⁰. Mekanismene var imidlertid ikke tilstrekkelige til å ivareta As rett til respekt for sitt privatliv. EMD mener imidlertid at et effektivt notice-and-take-down system som raskt fjerner ulovlige kommentarer virker å være en rimelig balansering av Delfi og As interesser.⁷¹ EMD er påpasselig med å påpeke at «the Court considers that a large news portal’s obliga- tion to take effective measures to limit the dissemination of hate speech and speech inciting violence – the issue in the present case – can by no means be equated to “private censor- ship”.»⁷²

Kontrollering av kommentarfeltet kan videre være strengt nødvendig. EMD legger vekt på at spredning av hate speech også kan være rettet mot personer eller grupper som ikke har mulighet til å ta affære (via kontakt med det aktuelle medieforetak).⁷³ Ansvaret for å overvåke innholdet på egne nettsider bør tilfalle medieforetaket, og ikke mindre kapable enkeltpersoner.⁷⁴

(15)

12

Domstolen konkluderer på generelt grunnlag at det ved klart ulovlige ytringer, som spredning av hat og oppfordring til vold, er rettigheter og samfunnsinteresser som tilsier at medieforetaket holdes ansvarlig. Ansvaret kan gjøres gjeldende selv om verken offer eller tredjeperson har meldt ifra. Det kreves følgelig ikke faktisk kunnskap fra medieforetaket for å holdes ansvarlig.⁷⁵

Ansvaret for å kontrollere egne nettsider ble med dette meget vidt, i alle fall for medieforetak som opererer slik Delfi gjør (ettersom EMD innskrenket prejudikatsvirkningen innlednings- vis).

2.1.3.5 Konsekvenser for selskapet

Delfi ble i de nasjonale domstolene dømt til å betale 320 euro. I lys av at Delfi var et stort kommersielt selskap, anså ikke EMD dette som en uproporsjonert straff.⁷⁶ I tillegg anmerket EMD at nasjonal presedens fortsatt var den samme. Kommentarer hadde blitt pålagt fjernet, men nasjonale domstoler hadde ikke i større grad anvendt erstatningsregler.⁷⁷ Det rettslige bildet hadde med andre ord ikke endret seg for Delfi. Delfi hadde fortsatt å operere under samme modell, med moderatorer som kontrollerer de i all hovedsak anonyme kommentarene.

Selskapet er fortsatt et av Estlands største, og publiserer flere kommentarer enn tidligere.⁷⁸ EMD kunne ikke se at inngrepet i «the applicant company’s freedom of expression was dis- proportionate on that account either».⁷⁹

Av resonnementet er det tydelig at EMD kun vurderer de direkte konsekvensene domfellelse hadde for Delfi. Som det vil vise seg i behandlingen av de senere dommer, blir kriteriet

«konsekvenser for selskapet» utvidet betraktelig. Konsekvenser for den krenkede blir også tatt med i vurderingen.

2.1.4 Konklusjonen

Etter en helhetlig vurdering av disse kriteriene, og med tanke på statens skjønnsmargin, fant EMD at domstolenes påleggelse av ansvar hos Delfi var basert på relevant og egnet grunnlag.⁸⁰ Estiske domstoler hadde følgelig rettmessig kommet frem til at inngrepet var «nødven- dig i et demokratisk samfunn». EMD konkluderte med at medieforetakets ytringsfrihet som vernet i EMK artikkel 10 ikke var krenket.⁸¹

2.2 Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete (MTE) and Index.hu Zrt v.

Hungary

Dommen (heretter MTE and Index v. Hungary) er en kammeravgjørelse fra 2016 som behandlet klagen fra de to foretakene MTE og Index. Begge foretakene hadde blitt funnet ansvarlig for brukergenerert innhold i deres kommentarfelt. MTE er et selvregulerende organ for innholdstilbydere på Internett, ment for å overvåke profesjonell og etisk opptreden. Index er eieren av en stor nyhetsportal i Ungarn, til sammenligning lik Delfi i Estland.

(16)

13

MTE publiserte 5. februar 2010 en kommentar kalt «Another unethical commercial conduct on the net»⁸² som kritiserte to meglerforetak eid av samme selskap for uetisk og villedende forretningspraksis. Tre dager senere publiserte Index den samme kommentaren på sine nettsider.

Både MTE og Index ga sine lesere mulighet til å kommentere saker etter at leseren registrerte en konto. De hadde ansvarsfraskrivelser for kommentarenes innhold, da disse ikke ble

kontrollert før publisering. De hadde begge notice-and-take-down systemer hvor lesere kunne flagge kommentarer og etterspørre fjerning. Index kontrollerte også tidvis kommentarene på eget initiativ og kunne moderere dem etter såkalte «Principles of moderation»⁸³. Disse reglene ga Index lov til å moderere blant annet ulovlige, fornærmende eller truende kommentarer.

På MTE sine sider genererte saken noen få kommentarer, hvor de relevante lød:

«They have talked about these two rubbish real estate websites [...] a thousand times alrea- dy.»⁸⁴ Og: «Is this not that Benkő-Sándor-sort-of sly, rubbish, mug company [...]»⁸⁵.

På nyhetsportalen til Index kommenterte en leser: «People like this should go and shit a hed- gehog and spend all their money on their mothers’ tombs until they drop dead.»⁸⁶

Alle kommentarene var publisert under pseudonym. Ni dager senere gikk selskapet bak meglerforetakene til sivilt søksmål mot MTE og Index. Selskapet hevdet at saken var falsk og at kommentarene gikk ut over selskapets rett til godt rykte. Ungarske domstoler frifant MTE og Index hva gjaldt artikkelen, men dømte selskapene for å ha publisert kommentarene.

MTE og Index klaget resultatet inn for EMD, som enstemmig fant brudd på EMK artikkel 10.

2.2.1 Prinsipielt – en sementering av lovkravet

Partene anså at domfellelse med tilkjennelse av erstatning for saksomkostninger var

et ”inngrep” i foretakenes rett til ytringsfrihet. EMD er enig i dette, og aksepterer at inngrepet hadde til formål å beskytte «andres rettigheter».⁸⁷ Inngrepet må i tillegg være ”foreskrevet ved lov” og ”nødvendig i et demokratisk samfunn”, jfr. EMK artikkel 10 annet ledd. Partene var uenige på disse to punktene.

På samme måte som i Delfi-saken, baserte MTE og Index seg på ansvarsbegrensningen i ehandelsdirektivet⁸⁸.⁸⁹ Nasjonale domstoler hadde på sin side anvendt alminnelig

sivilrett da de av forskjellige grunner ikke fant EU-lovgivningen anvendelig.⁹⁰

EMD påpeker at det ikke er dens rolle å tolke og anvende nasjonal rett.⁹¹ Domstolens rolle er å være kontrollorgan for å avgjøre om denne prosessen blir gjort i overenstemmelse med EMK.⁹²

82 MTE and Index v. Hungary avsnitt 11

83 MTE and Index v. Hungary, avsnitt 10

87 MTE and Index v. Hungary, avsnitt 45 og 52.

88 Direktiv 2000/31/EU

(17)

14

For EMD er det altså avgjørende hvorvidt anvendelsen av alminnelig erstatningsrett var forutsigelig for de to medieforetakene.⁹³ Og, som i Delfi-saken, finner EMD at det for de to profesjonelt drevne aktørene i prinsippet måtte være forutsigbart å holdes ansvarlig under nasjonal rett for kommentarene.

Dette sier EMD på tross av at det ikke opplyst om at kommentarene hos MTE og Index hadde rykte på seg for å være kontroversielle. Det samme insentivet til å redegjøre for egen rettsstilling som forelå i Delfi-saken var med andre ord ikke tilstede. Profesjonelle aktører må følge- lig redegjøre for egen rettsstilling forut for publiseringen av tredjemannsytringer.

EMD konkluderer således med at inngrepet var ”foreskrevet ved lov”.⁹⁴ 2.2.2 Hvorvidt inngrepet var nødvendig i et demokratisk samfunn

EMD bekrefter for det første de generelle prinsippene anvendt i Delfi-saken (se punkt 2.1.1 ovenfor).⁹⁵ Som i Delfi-saken, er det den høye terskel for inngrep i pressens ytringsfrihet som må være utgangspunktet i bedømmelsen av MTE og Index.⁹⁶ Om ikke utgiver i tradisjonell forstand, så pådrar selskapene seg likevel «ansvar og plikter» når de publiserer tredjemannsytringer, jfr. EMK artikkel 10 annet ledd.⁹⁷

Kontrært til Delfi-saken var det imidlertid her ikke snakk om kommentarer som var klart ulovlige, heller ikke oppfordringer til vold eller spredning av hat. I tillegg hadde ikke MTE økonomiske interesser, verken i publisering eller generering av kommentarer.⁹⁸ Kommentare- ne hadde enn videre vært rettet mot et selskap, ikke en faktisk person. Til dette bemerker EMD at juridiske personer ikke kan ha personlige rettigheter slik de mennesker har. Angrep på et selskaps rykte mangler den moralske dimensjonen som en ærekrenkelse har for en persons sosiale status.⁹⁹ EMD løser dette ved å anta at ungarske domstoler forsøkte å beskytte de personlige rettighetene til de fysiske personer som står bak selskapet:

«The Court will therefore proceed under the assumption that – giving the benefit of the doubt to the domestic courts’ stance identifying a valid reputational interest – there was to be a ba- lancing between the applicants’ Article 10 rights and the plaintiff’s Article 8 rights.»¹⁰⁰

Ved å la tvilen (i særs grad) komme ungarske domstoler til gode, blir spørsmålet om nasjonale myndigheter har balansert EMK artikkel 10 og 8 på en tilfredsstillende måte. Med andre ord - om inngrepet i ytringsfriheten var basert på relevante og tilfredsstillende grunner.¹⁰¹

På generelt grunnlag, i en avveining av de to rettighetene i saken, påpeker EMD at relevante kriterier er: «contribution to a debate of public interest, the subject of the report, the prior

95 MTE and Index v. Hungary, avsnitt 54-59

(18)

15

conduct of the person concerned, the content, form and consequences of the publication, and the gravity of the penalty imposed on the journalists or publishers».¹⁰²

Disse kriteriene, som ikke ble anvendt i Delfi-saken, suppleres så med de spesielle Delfi- kriteriene.¹⁰³ Med spesielle menes anvendelige der medieforetaket er formidler av tredjemannsytringer: kommentarene sett i kontekst, om ansvar kan gjøres mot originær ytrer, medieforetakets forsøk på å forhindre spredning av kommentarene og konsekvenser for medieforetaket. Delfi-kriteriene, som først ble anvendt i en sak om ansvar for klart ulovlige ytringer, deriblant spredning av hat og oppfordringer til vold, er således anvendelige også der tredjemannsytringene er av mindre grov karakter. De er de sentrale kriterier i en vurdering av ansvar for brukergenerert innhold på egne nettsider.

2.2.2.1 Kommentarenes innhold i lys av kontekst

EMD vektlegger at både den opprinnelige artikkelen og kommentarene hadde basis i den tvil- somme forretningspraksisen hos to store meglerselskap. Det var følgelig «public interest in ensuring an informed public debate»¹⁰⁴. Som nevnt vil det være mindre rom for inngrep der ytringsfriheten anvendes på spørsmål av samfunnsbetydning. Artikkelen var også basert på fakta, og kunne ikke forventes å generere ubegrunnede fornærmelser. Dette måtte i alle fall gjelde for MTE, hvis sakspesifikke profil og publiseringer neppe kunne forventes å skape

«heated discussions on the Internet»¹⁰⁵. Ansvarssfæren er følgelig større for Index, som en stor, kommersiell nyhetsportal som tiltrakk seg mange kommentarer. Noen slik differensiering hadde imidlertid ikke nasjonale domstoler gjort.¹⁰⁶ Det virker som om EMD er nærmere å tillegge ansvar på større plattformer som også publiserer saker til et bredere publikum. Dette må i alle fall gjelde der artikkelen må påregne å tiltrekke seg fornærmende og ulovlige kommentarer.

Hva gjelder ytringenes innhold påpeker EMD at det her var snakk om verdivurderinger av meglerselskapenes praksis, en praksis som igjen hadde skadet klientene.¹⁰⁷ Uttrykkene som ble brukt var «offensive, one of them being outright vulgar»¹⁰⁸. Men vulgære ytringer er som hovedregel også vernet, ettersom «style constitutes part of the communication as the form of expression and is as such protected together with the content of the expression»¹⁰⁹.

Ordbruken skilte seg heller ikke ut fra det som måtte anses vanlig flere steder på Internett – noe som igjen svekker hvor grove kommentarene kan sies å være.¹¹⁰ Domstolen tar følgelig høyde for at det kan være et skille mellom ytringer på Internett og ytringer andre steder (i tråd med a differentiated and graduated approach).

103 MTE and Index v. Hungary, avsnitt

(19)

16

2.2.2.2 Eventuelt ansvar hos den originære ytrer

Det hadde ikke blitt gjort en analyse av de ungarske domstolene hvorvidt ansvar kunne gjøres gjeldende mot kommentarenes egentlige forfattere, på tross av at begge nettsidene krevde registrering forut for publisering.¹¹¹ De nasjonale domstolene hadde pålagt ansvar direkte hos MTE og Index for spredning av kommentarene.¹¹² EMD påpeker at MTE og Index ved å pub- lisere brukergenerert innhold dannet en plattform for tredjepersoner til å ytre seg, noe som konstituerer «a journalistic activity of a particular nature»¹¹³. Selv om medieforetakene ble ansett for å «spre» kommentarene, strider et ansvar hos medieforetakene med EMDs tidligere praksis da straff av journalister for å spre «statements made by another person in an interview would seriously hamper the contribution of the press to discussion of matters of public in- terest and should not be envisaged unless there are particularly strong reasons for doing so».¹¹⁴

Sitatet kan virke noe selvmotsigende all den tid EMD godtok ansvar i Delfi-saken. Antagelig- vis må det sees i lys av at ungarske domstoler hadde lagt ansvaret direkte hos medieforetakene uten å vurdere om det kunne plasseres hos den originære ytrer. Det kan også være at EMD anser at spredning av hat og oppfordring til vold kan være «særlig sterke grunner» som tilsier at ansvar legges hos pressen. Sammenligningen av ytringer gitt i et intervju og publiseringen av kommentarer uten forhåndskontroll har ikke vært gjentatt i senere praksis. Uansett hadde ungarske domstoler i vurderingen av inngrepets nødvendighet utelatt en vurdering av om meglerforetakene kunne holde kommentatorene ansvarlig – et brudd med proporsjonalitetsvurderingen i EMDs praksis¹¹⁵.

2.2.2.3 Tiltak gjort for å forhindre og fjerne ulovlige uttalelser

De nasjonale domstolene hadde heller ikke foretatt en vurdering av tiltakene MTE og Index hadde tatt for å kontrollere uønskede kommentarer. De hadde nøyet seg med å pålegge objek- tivt ansvar for spredning av kommentarene, da de fant foretakene burde ha forutsett at noen kommentarer kunne være ulovlige.¹¹⁶

EMD impliserer at en manglende vurdering av forsøk på å kontrollere kommentarfeltene bry- ter med proporsjonalitetsvurderingen nasjonale myndigheter plikter å foreta når de foretar et inngrep i ytringsfriheten til de som tilrettelegger en plattform for brukergenerert innhold.¹¹⁷ Mer spesifikt påpeker EMD at å pålegge medieforetakene å forutse ulovlige kommentarer vil være å kreve «excessive and impracticable forethought capable of undermining freedom of the right to impart information on the Internet»¹¹⁸.

Det virker som om EMD virker å ønske å distansere seg noe fra resultatet i Delfi-saken. Delfi hadde flere tiltak enn MTE og Index for å kontrollere ulovlige ytringer, blant annet et filter som slettet kommentarer med visse ord. Dette må likevel sees i lys av at Delfi hadde latt klart ulovlige ytringer blitt stående i seks uker. Tiltakene hadde altså ikke hjulpet.

115 Implisitt, MTE and Index v. Hungary, avsnitt 79

(20)

17

Det hadde de imidlertid ikke hos MTE og Index heller. I begge sakene ble kommentarene først fjernet etter at fornærmede tok affære.

2.2.2.4 Konsekvenser for selskapene MTE og Index

EMD virker å foreta en balansegang mellom kommentarenes virkning på meglerselskapene og domfellelsen av MTE og Index.¹¹⁹ En slik vurdering er naturlig i en balansering av EMK artikkel 8 og 10.

EMD, som allerede hadde devaluert betydningen av kommentarer rettet mot et selskap kontra kommentarer rettet mot person, er usikre på om kommentarene var «capable of making any additional and significant impact on the attitude of the consumers concerned»¹²⁰. Som nevnt tidligere må ytringer være av en viss grovhet for å aktualisere artikkel 8. EMD gjorde imidlertid ingen nærmere vurdering av om dette var tilfelle her.

For MTE og Index er derimot EMD villige til å trekke virkningen av domfellelse ganske langt. Medieforetakene hadde ikke blitt dømt til erstatning, annet enn for rettskostnader. EMD sier imidlertid at det ikke er sikkert at domfellelse ikke kan lede til senere krav om skadeser- statning.¹²¹ Mulige, urealiserte rettslige konsekvenser faller altså innenfor balanseringen mellom partenes rettigheter. Langt viktigere virker det å være at domfellelse skaper presedens for ansvarliggjøring av medieforetak for brukergenerert innhold:

«Such liability may have foreseeable negative consequences on the comment environment of an Internet portal, for example by impelling it to close the commenting space altogether. For the Court, these consequences may have, directly or indirectly, a chilling effect on the free- dom of expression on the Internet. This effect could be particularly detrimental for a non- commercial website such as the first applicant»¹²²

Sitatet er gjengitt i senere dommer, og er meget viktig. «Konsekvensene for selskapet»

trekkes her ut til andre, lignende selskaper. Dersom medieforetakene kan stå ansvarlig for andres ytringer, vil totalt fravær av mulig ansvar bare kunne skje ved å fjerne kommentarfeltet. Dette vil ikke nødvendigvis bare skje gjennom selvsensur fra medieforetakenes side, i frykt for erstatningsansvar. Ansvarsutvidelse for medieforetakene kan også brukes som lovgivningsteknikk av mindre demokratiske stater for å innskrenke ytringsfriheten.

Ungarske domstoler hadde ikke tatt høyde for denne særs utvidede rammen av konsekvenser for medieforetakene som «protagonists of the free electronic media»¹²³. Ei heller var den ba- lansert opp mot konsekvensene for meglerselskapet. Denne proporsjonalitetsvurderingen må foreligge, da EMD sier at «This fact alone calls into question the adequacy of the protection of the applicants’ freedom-of-expression rights on the domestic level.¹²⁴»

(21)

18 2.2.3 Konklusjonen

EMD konkluderte etter dette med at det hadde skjedd en krenkelse av medieforetakenes ytringsfrihet som vernet gjennom artikkel 10.¹²⁵ Konklusjonen kommer nok av flere faktorer, hovedsakelig en mangelfull proporsjonalitetsvurdering.

EMD sammenligner med Delfi-saken, og påpeker at det for spredning av hat og trusler om vold fortsatt kan pålegges medieforetakene ansvar dersom de ikke uten opphold og uten opp- fordring fra tredjeperson fjerner kommentarene.¹²⁶

I den aktuelle saken, der ytringene ikke var av en slik karakter, var det imidlertid tilstrekkelig med et notice-and-take-down system. Hvordan medieforetakene uten opphold skal kunne kontrollere hvorvidt brukergenerert innhold er klart ulovlig eller ikke, sier EMD imidlertid ingenting om.

2.3 Pihl v. Sweden

Pihl v. Sweden var den tredje EMD-dommen om ansvar for tredjeparts ytringer på egne nettsider. Dommen ble avsagt i 2017. Pihl, en svensk statsborger, hadde i et blogginnlegg blitt beskyldt for å være involvert i et nazistisk parti.¹²⁷ Bloggen, som var eiet og drevet av en ikke-kommersiell organisasjon, opplyste i sitt kommentarfelt at kommentarer ikke ble forhånds- sjekket før publisering og at eventuelt ansvar tilfalt kommentatorene. I tillegg ble det oppfordret til god skikk og til å følge loven.

Dagen etter publisering ble det lagt inn en kommentar, skrevet under pseudonym, i engelsk lydende: «that guy pihl is also a real hash-junkie according to several people I have spoken to»¹²⁸. Umiddelbart ble en mail sendt til organisasjonen som opplyste om kommentaren.

Ni dager senere la Pihl inn en kommentar, der han hevdet at både innlegget med tilhørende kommentar var feilaktig og burde slettes omgående. Dagen etter ble blogginnlegget slettet og erstattet med en beklagelse. Det opprinnelige blogginnlegget med kommentar var imidlertid mulig å finne gjennom søkemotorer.

Pihl anklaget organisasjonen for æreskrenkelse, men tapte i både første- og ankeinstans. Han hevdet at ettersom organisasjonen hadde vært klar over kommentaren i ni dager uten å slette den, måtte organisasjonen svare også for denne. Det var ikke mulig å spore opp den originære forfatteren da søket endte i en fransk ip-adresse. Domstolene fant at kommentaren var ære- krenkende, men at det ikke var noe rettsgrunnlag for å holde organisasjonen ansvarlig for ikke å ha slettet den. Pihl klaget inn inn Sverige for EMD for å ikke å ha møtt sine plikter etter artikkel 8. Han mente at retten til privatliv fordret at Sverige hadde en lovgivning som gjorde det mulig å holde organisasjonen ansvarlig for de ærekrenkende kommentarene.

EMD, i kammeravgjørelse, avviste full behandling da de fant klagen manglet grunnlag.

2.3.1 Premissene

EMD tok utgangspunkt i at retten til privatliv favner bredt. Blant annet omfattes «aspects re- lating to personal identity, such as a person’s name or image, and furthermore includes a person’s physical and psychological integrity [...] It has also been accepted by the Court that a person’s right to protection of his or her reputation is encompassed by Article 8»¹²⁹.

127 Sakens faktum er oppsummert i avsnitt 2-16

128 Pihl v. Sweden, avsnitt 4

(22)

19

Imidlertid må et angrep på en persons rykte være av en viss grovhet, og gjort på en slik måte at det uberettiget¹³⁰ gjør skade på de personlige rettighetene innbefattet i respekten for eget privatliv («in a manner causing prejudice to personal enjoyment of the right to respect for private life»¹³¹). EMD bemerker at under kontekst var kommentaren fornærmende, og så som svenske domstoler at den falt innenfor rekkevidden av artikkel 8.

Det var imidlertid ikke snakk om spredning av hat eller oppfordring av vold.¹³² Implisitt lig- ger at det er snakk om en balansering av ytringer som i utgangspunktet nyter vern av artikkel 10 og Pihls rett til respekt for sitt privatliv som vernet under artikkel 8.

EMD påpeker at saken ikke omhandler et statlig inngrep i Pihls privatliv, men manglende beskyttelse i nasjonale domstoler.¹³³ Pihl hadde forsøkt å gjøre ansvar gjeldende ved analo- gisk tolkning, men de nasjonale domstolene var ikke enige i en slik lovanvendelse. EMD er enige i at artikkel 8 ikke bare er fravær av inngrep, men at det kan påligge statene positive plikter for effektivt å verne om retten til privatliv.¹³⁴ Dette kan også være tiltak som regulerer forhold mellom tredjeparter, så som privatpersoner. Det mest relevante er vel dekkende lovgivning. EMD bemerker at linjen mellom negative (forbud mot illegitime inngrep) og positive plikter etter EMK er vanskelig å definere. Imidlertid er prinsippene de samme:

«In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the relevant competing interests; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appre- ciation»¹³⁵

Og, med henvisning til Delfi-saken:

«In other words, there will usually be a wide margin afforded by the Court if the State is re- quired to strike a balance between competing private interests or competing Convention rights».¹³⁶

Statene er herved gitt en bred skjønnsmargin i forhold til reguleringen av medieforetakets eventuelle ansvar. Det er følgelig et vidt spenn av løsninger i tråd med EMK så lenge kriteriene som er anlagt i balanseringen følger EMDs rettspraksis. EMK påpeker at disse kriteriene i reguleringen av ansvar for tredjeparts ytringer er å finne i Magyar- og Delfi-dommen.¹³⁷ Disse kriteriene må veies opp mot den manglende beskyttelsen Pihl har ved inngrep i hans privatliv.

2.3.2 Kommentarenes innhold i lys av kontekst

EMD påpeker at beskyldningen for å være rusmisbruker ikke hadde noe med blogginnlegget å gjøre, da blogginnlegget omhandlet Pihls politiske affiliasjoner.

130 Man kan derimot ikke benytte artikkel 8 for tap av rykte som er en forutsigelig konsekvens av ens egne handlinger, jfr. Axel Springer AG. v. Germany avsnitt 83.