Forvaring av barn

(1)

Forvaring av barn

Går utviklingen i riktig retning?

Kandidatnummer: 687 Leveringsfrist: 25.05.20 Antall ord: 17 163

(2)

i Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema og problemstilling ... 1

1.2 Metode og rettskilder ... 2

1.3 Fremstillingen videre ... 3

2 RETTSLIGE UTGANGSPUNKTER FOR FORVARING ... 5

2.1 Straffeloven § 40 ... 5

2.2 Barnekonvensjonen som skranke ... 6

2.2.1 Generelt om barnekonvensjonen ... 6

2.2.2 Barnekonvensjonens betydning i norsk rett ... 7

2.3 Relevante bestemmelser i barnekonvensjonen ved spørsmål om forvaring ... 9

2.3.1 Hensynet til barnets beste ... 9

2.3.2 Barnets rett til optimal utvikling ... 12

2.3.3 Særskilte rettigheter for barn som er idømt frihetsstraff ... 13

2.4 De relevante bestemmelsene holdt opp mot forvaringsinstituttet ... 14

2.5 Sammenfatning ... 17

3 VILKÅR FOR Å IDØMME BARN FORVARING ... 19

3.1 Innledning ... 19

3.2 Alminnelige vilkår ... 19

3.2.1 Krav til lovbruddet ... 19

3.2.2 Krav til at det foreligger en gjentakelsesfare ... 19

3.2.3 Krav til at en fengselsstraff ikke gir tilstrekkelig vern ... 21

3.3 Særvilkåret for barn ... 22

3.3.1 Alderskravet ... 22

3.3.2 Krav til at det foreligger «helt ekstraordinære omstendigheter» ... 23

4 TOLKNING AV SÆRVILKÅRET ... 26

4.2 Helt ekstraordinære omstendigheter ved lovbruddet ... 26

4.3 Helt ekstraordinære omstendigheter ved farevurderingen ... 27

4.3.1 Utgangspunkter ... 27

4.3.2 Det begåtte lovbruddet ... 29

4.3.3 Domfeltes atferd og tidligere lovbrudd ... 31

4.3.4 Domfeltes sosiale og personlige funksjonsevne ... 32

4.4 Særvilkårets innvirkning på grunnvilkåret ... 35

(3)

ii

4.4.1 Utgangspunkter ... 35

4.4.2 De helt ekstraordinære omstendighetene ... 36

4.4.3 Domfeltes alder på handlingstidspunktet ... 36

4.4.4 Domfeltes alder på domstidspunktet ... 38

4.4.5 Lengden på den alternative fengselsstraffen ... 41

4.5 Sammenfatning ... 43

5 HENSYNET TIL BARNETS BESTE SOM EN PROSESSUELL REGEL ... 45

5.2 Barnekonvensjonens krav til begrunnelse ... 45

5.3 Vurdering av domstolenes begrunnelser ... 47

5.4 Konsekvenser ... 49

6 VURDERING AV RETTSTILSTANDEN I NORGE ... 51

LITTERATURLISTE ... 54

(4)

1 1 Innledning

1.1 Tema og problemstilling

Forvaring er en frihetsberøvende straffereaksjon, ment for spesielt farlige lovovertredere eller kroniske tilbakefallslovovertredere.¹ I motsetning til en ubetinget fengselsstraff er en forvaringsstraff tidsubestemt, i den forstand at påtalemyndigheten kan begjære tidsrammen for straffen forlenget med inntil fem år av gangen.² Tanken er at straffen skal vedvare så lenge domfeltes farlighet består, for å beskytte samfunnet mot fremtidige lovbrudd.

Loven oppstiller ingen øvre grense for hvor mange ganger straffen kan forlenges. I praksis kan domfelte derfor risikere å sitte i forvaring livet ut, uten kjennskap til det på soningstids- punktet. Denne uvissheten knyttet til straffens lengde forsterker frihetsberøvelsens inngripen- de karakter, og gjør at forvaring anses for å være den mest tyngende straffereaksjonen i norsk rett.³

Til tross for at barn nyter et særlig vern etter Grunnloven og FNs konvensjonen om barns rettigheter (barnekonvensjonen), åpner loven for at også de kan idømmes forvaring. Adgangen er imidlertid gjort «meget snever».⁴ Det kan kun skje dersom «det foreligger helt ekstraordi- nære omstendigheter», jf. straffeloven § 40 første ledd siste punktum.

Særvilkåret «helt ekstraordinære omstendigheter» ble tilføyd ved lov 20. januar 2012 nr. 6, som en del av arbeidet med å «redusere bruken av frihetsstraff overfor barn».⁵ Før den tid fantes det ingen begrensninger i hvorvidt barn kunne idømmes forvaring. Praksis var likevel slik at straffereaksjonen ikke ble benyttet overfor barn.

Denne praksisen synes å ha snudd de siste tre årene. HR-2017-290-A (Vollen) er det første eksempelet på at et barn idømmes forvaring i norsk rett. Frem til 2019 var dette også det eneste eksempelet. Det siste året har ytterligere tre barn blitt idømt forvaring, i HR-2019-832-A (Vulkan), TNOGU-2019-69775 (Vinstra) og LG-2019-105200 (Varhaug). Dette til tross for at lovgiver har lagt til grunn at det «tilnærmet aldri» skal skje.⁶

1 Andenæs (2016) s. 526

2 Straffeloven § 43 første ledd fjerde punktum

3 Prop. 135 L (2010-2011) s. 104

4 Prop. 135 L (2010-2011) s. 104

5 NOU 2008:15 s. 9

6 Prop. 135 L (2010-2011) s. 104

(5)

2

Siktemålet med denne oppgaven å klarlegge det nærmere innholdet i særvilkåret med utgangspunkt i domstolenes tolkning. Oppgavens hovedproblemstilling formulert som et spørsmål om domstolenes tolkning av særvilkåret «helt ekstraordinære omstendigheter» er i overensstemmelse med lovgivers intensjon og de krav som følger av barnekonvensjonen.

1.2 Metode og rettskilder

Oppgaven vil gi en rettsdogmatisk og rettspolitisk fremstilling av særvilkåret «helt ekstraordi- nære omstendigheter» i straffeloven § 40 første ledd siste punktum. Først skal det redegjøres for hva som er lovgivers intensjon og hvilke krav som følger av barnekonvensjonen. Dette skal deretter vurderes opp mot domstolenes tolkning av særvilkåret.

Det avgrenses mot andre konvensjoner som Norge har ratifisert. Den europeiske menneskeret- tighetskonvensjonen (EMK) med tilhørende praksis fra Den europeiske menneskerettsdoms- tolen (EMD) vil imidlertid bli sett hen til i kapittel 2.4 for å belyse en problemstilling. I den grad det ikke har sammenheng med vurderingen av om forvaring skal idømmes, avgrenses det også mot fastsettelsen av forvaringsstraffens lengde, samt den nærmere gjennomføringen av forvaringsstraffen. Videre forutsettes det at straffbarhetsvilkårene er oppfylt.

Som nevnt finnes det fire avgjørelser i norsk rett der barn er idømt forvaring. To av dem, Vol- len (2017) og Vulkan (2019), er rettskraftig avgjort av Høyesterett. De vil derfor være særlig relevant for oppgaven. Vinstra (2019) og Varhaug (2019) vil ikke tillegges vekt utover deres argumentasjonsverdi, da de er avsagt av henholdsvis Nord-Gudbrandsdal tingrett og Gulating lagmannsrett.

Det skal nevnes at både Vinstra (2019) og Varhaug (2019) ble påanket. Anken i Varhaug (2019) ble nektet fremmet for Høyesterett 09. mars 2020.⁷ Lagmannsrettens avgjørelse er derfor rettskraftig. Hva gjelder Vinstra (2019), ble tingrettens avgjørelse opprettholdt av Eidsiva- ting lagmannsrett ved dom avsagt 15. mai 2020.⁸ Lagmannsrettens avgjørelse er ikke publisert på Lovdata i skrivende stund. Når Vinstra (2019) omtales i det følgende, er det tingrettens avgjørelse det siktes til.

For fremstillingen videre er det hensiktsmessig å se kort på saksforholdet i avgjørelsene, og da særlig i Vollen (2017) og Vulkan (2019).

7 HR-2020-530-U

8 Eidsivating lagmannsretts dom av 15. mai 2020

(6)

3

I Vollen (2017) ble en 17 år gammel jente idømt 9 års forvaring etter straffeloven av 1902 § 39 c. Bestemmelsen samsvarer med dagens straffelov § 40 første ledd siste punktum. Domfel- te var 15 år og en måned gammel da hun drepte en ansatt ved barnevernsinstitusjonen hun bodde på. Drapet var overlagt og ble utført på en utspekulert måte. Etter å ha klippet løs et stykke av beltet på morgenkåpen sin, la hun det rundt halsen til den ansatte. Jenten fikk deretter tilgang til kniv, og knivstakk den ansatte en rekke ganger over hele kroppen. Hun ble domfelt for overtredelse av straffeloven av 1902 § 233 første og annet ledd, som tilsvarer dagens straffelov § 275.

I Vulkan (2019) ble en 18 år gammel gutt idømt forvaring etter straffeloven § 40 første ledd annet punktum. På handlingstidspunktet var domfelte 17 år og tre måneder. Tidsrammen ble satt til 4 år, da saken gjaldt forsøk på drap, jf. straffeloven § 275, jf. § 16. Domfelte møtte fornærmede og hans kjæreste utenfor fornærmedes leilighet. Etter å ha hjulpet fornærmede med å bære inn hans berusede kjæreste, ble den domfelte invitert inn i fornærmedes leilighet.

Kjæresten gikk for å legge seg, mens den domfelte og fornærmede ble sittende å prate og drikke alkohol. Etter en stund spurte domfelte om han kunne få sove der, noe som ble besvart benektende. Domfelte slo da fornærmede i hodet med en flaske, før han begynte å stikke ham med en kniv. Totalt påførte han fornærmede 53 knivstikk, hvorav 41 i kroppen og 12 i hodet.

Etter en tid våknet fornærmedes kjæreste. Hun kom seg ut av leiligheten og kontaktet helse- hjelp, hvilket førte til at fornærmede overlevde.

Også Vinstra (2019) og Varhaug (2019) omhandler drap etter straffeloven § 275. Domfelte i Vinstra (2019) var 16 år og seks måneder da drapet ble begått, mens domfelte i Varhaug (2019) var 17 år og ti måneder. De domfelte ble idømt forvaring med en strafferamme på 13 og 12 år.

I tillegg til de fire avgjørelsene, har spørsmålet om å idømme barn forvaring vært oppe i ytterligere tre saker etter at særvilkåret ble vedtatt, nemlig i TKISA-2017-90977 (Internatskole), LA-2017-112563 (Lund) og LA-2018-112662 (Sørlandssenter). Forvaring ble ikke idømt i noen av avgjørelsene, og de er derfor av mindre betydning for oppgaven.

Generelle betraktninger om forvaringsinstituttet i juridisk litteratur vil trekkes inn der det er relevant. Ellers er temaet forvaring av barn lite berørt i juridisk teori, annet enn i doktorav- handlingen «Straff av barn» utgitt i 2018 av Ingun Fornes og i artikkelen «Forvaring av barn»

utgitt i 2019 av Kristine Breistein Drake. Siden bibliotekene har vært stengt på grunn av Co- vid-19, har jeg hatt begrenset tilgang til Fornes sin doktoravhandling.

1.3 Fremstillingen videre

(7)

4

Kapittel 2 gir en beskrivelse av forvaringsinstituttet og barnekonvensjonen. Både lovgivers intensjon og de krav som følger av barnekonvensjonen vil bli behandlet. Dette vil ligge som en normativ bakgrunn for resten av oppgaven.

Kapittel 3 redegjør for vilkårene for å idømme forvaring med utgangspunkt i straffeloven § 40.

I kapittel 4 vil det foretas en tolkning av særvilkåret, med utgangspunkt i Vollen (2017) og Vulkan (2019). Spørsmålet er hvilke «omstendigheter» Høyesterett anser for å være «helt ekstraordinære» i de to avgjørelsene, samt hvordan særvilkåret påvirker de øvrige vilkårene i straffeloven § 40.

I kapittel 5 undersøkes det hvordan domstolene vektlegger hensynet til barnets beste i Vollen (2017) og Vulkan (2019), sett opp mot de krav til begrunnelsen som følger av barnekonvensjonen.

Kapittel 6 gir en samlet vurdering av dagens rettstilstand og reiser spørsmål til videre reflek- sjon.

(8)

5

2 Rettslige utgangspunkter for forvaring 2.1 Straffeloven § 40

Straffeloven § 40 oppstiller i alminnelighet tre kumulative vilkår som må være oppfylt for å idømme forvaring. For det første stilles det krav til at en tidsbestemt straff ikke anses for å være tilstrekkelig til å verne samfunnet. For det andre må det begåtte lovbruddet være av en nærmere angitt type, og for det tredje må det foreligge en gjentakelsesfare. Dersom vilkårene er oppfylt, følger det av ordlyden «kan» at det er opp til rettens skjønn å avgjøre om forvaring skal idømmes eller ikke. Bestemmelsen blir imidlertid praktisert slik at det må foreligge «spesielle omstendigheter» for at forvaring ikke skal idømmes.⁹ Den klare hovedregelen er dermed at forvaring skal idømmes dersom vilkårene er oppfylt.

Dette stiller seg annerledes i de tilfeller der lovovertrederen er et barn. Med «barn» menes personer mellom 15 og 18 år, jf. straffeloven § 40 første ledd siste punktum sammenholdt med straffeloven § 20 første ledd bokstav a. Til tross for at de kumulative vilkårene er oppfylt, er hovedregelen at barn ikke skal idømmes forvaring. Unntaksvis kan det skje dersom særvilkåret om «helt ekstraordinære omstendigheter» er oppfylt.

Det var lenge uenigheter om hvordan særvilkåret skulle utformes. Ved utarbeidelsen av ny straffelov foreslo flertallet i Straffelovkommisjonen å innta et forbud mot å idømme barn forvaring.¹⁰ Forslaget ble ikke fulgt opp av departementet. Departementet var av den oppfatning at «det også i denne aldersgruppen kan finnes lovbrytere som utgjør en slik fare for andres liv, helse eller frihet at en tidsbestemt fengselsstraff ikke er tilstrekkelig».¹¹

I 2007 ble det oppnevnt et utvalg som fikk i mandat å utrede alternative straffereaksjoner for barn. Arbeidet resulterte i NOU 2008:15, der spørsmålet om forvaring av barn kom opp på nytt. Det ble igjen foreslått et forbud, hovedsakelig med den begrunnelse at «belastningen ved bruk av forvaring vil være for stor til at en bør kunne benytte seg av slik straff overfor barn».¹² Departementet ønsket imidlertid fortsatt ikke å «stenge adgangen til bruk av forvaring overfor barn, nettopp fordi det unntaksvis kan oppstå helt ekstraordinære tilfeller hvor forvaring vil være riktig reaksjon».¹³ På bakgrunn av dette ble særvilkåret i straffeloven § 40 første ledd siste punktum vedtatt av Stortinget.

9 Rt. 2002 s. 1667 på s. 1671, Rt. 2002 s. 1673 på s. 1676 og Rt. 2003 s. 1778 (20)

10 NOU 2002:4 s. 252-254

11 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 280-282

12 NOU 2008:15 s. 147

13 Prop. 135 L (2010-2011) s. 104

(9)

6

Som lovhistorien viser, er særvilkårets utforming et resultat av et spenningsforhold mellom to motstridende hensyn, nemlig hensynet til samfunnsvern og hensynet til barnets beste. Barn er i en særlig sårbar stilling i samfunnet, da de ikke er ferdig kognitivt utviklet. Likevel kan de begå like alvorlige lovbrudd som voksne. For å ivareta samfunnsvernet, har lovgiver derfor åpnet for at også barn kan idømmes forvaring. Terskelen er imidlertid svært høy, av hensyn til barnets beste.

Barnekonvensjonen danner utgangspunktet for at barnets beste skal tas i betraktning i norsk rett. Til tross for at det ikke fremgår uttrykkelig av forarbeidene, er det avklart at barnekonvensjonen er relevant ved tolkningen av særvilkåret i straffeloven § 40 første ledd siste punktum.¹⁴ Høyesterett har dessuten lagt til grunn at bestemmelsen er ment å gjenspeile «de hensyn som er knesatt i Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen».¹⁵

2.2 Barnekonvensjonen som skranke 2.2.1 Generelt om barnekonvensjonen

Barnekonvensjonen ble vedtatt i 1989 av FNs generalforsamling. Som fremholdt i konvensjonens fortale, har barn et særlig behov for beskyttelse og omsorg grunnet sin fysiske og mentale umodenhet.¹⁶ Konvensjonen har derfor som formål å sikre barns rettigheter. I dag er konvensjonen ratifisert av 196 stater – alle FNs medlemsstater unntatt USA.¹⁷

Konvensjonen er ment å være helhetlig.¹⁸ Den inneholder derfor både sivile, politiske, øko- nomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Flere av rettighetene er grunnleggende menneskerettigheter, mens andre er særegne for barn. Særlig viktig er konvensjonens fire generelle prinsipper, nemlig artikkel 2 om ikke-diskriminering, artikkel 3 nr. 1 om barnets beste, artikkel 6 om barnets rett til liv og utvikling og artikkel 12 om barnets rett til å bli hørt.¹⁹ Prinsip- pene er ment å utgjøre konvensjonens grunnleggende verdier, og må derfor tas i betraktning ved tolkningen av de øvrige bestemmelsene i konvensjonen.²⁰

14 Prop. 135 L (2010-2011) s. 13-14

15 HR-2017-290-A (72)

16 Barnekonvensjonens fortale avsnitt 10

17 UNTC (2020)

18 Smith (2020) s. 20

19 FNs barnekomite (2003) avsnitt 12

20 Haugli (2020) s. 55

(10)

7

Rettighetene i barnekonvensjonen skal respekteres og sikres av konvensjonspartene.²¹ I praksis innebærer dette at staten må treffe alle egnede tiltak, både lovgivningsmessige, administrative og andre, for å gjennomføre konvensjonens rettigheter.²²

Barnekonvensjonens håndhevingsorgan er barnekomiteen, bestående av 18 eksperter fra de statene som har ratifisert konvensjonen.²³ Komiteen virker som et overvåkningsorgan ved å føre tilsyn. Tilsynet er først og fremst basert på at konvensjonspartene har rapporteringsplikt til barnekomiteen. Dette skjer første gang etter to år, og deretter periodisk hvert femte år.²⁴ Rapportene danner grunnlag for barnekomiteens avsluttende merknader, der konvensjonspar- tenes etterlevelse av konvensjonen vurderes. Kompetansen til å utarbeide slike avsluttende merknader følger ikke av barnekonvensjonen. Merknadene er derfor ikke folkerettslig bindene for konvensjonspartene.²⁵

I 2011 vedtok FNs generalforsamling en valgfri tilleggsprotokoll til barnekonvensjonen.²⁶ Protokollen etablerer en individklageordning, slik at barnekomiteen også kan føre tilsyn ved å behandle klagesaker om påståtte brudd på barnekonvensjonen. Tilleggsprotokollen gjelder imidlertid ikke for Norge, da Norge per mai 2020 ikke har ratifisert den.

I tillegg til å føre tilsyn, sørger barnekomiteen for en enhetlig og dynamisk tolkning av konvensjonen gjennom utarbeidelsen av såkalte «General Comments». Til nå har komiteen avgitt 24 kommentarer. Særlig relevant for oppgaven er General Comment No. 5 om gjennomfø- ringen av konvensjonen, No. 14 om hensynet til barnets beste og No. 24 om barn i strafferettspleien.

2.2.2 Barnekonvensjonens betydning i norsk rett

Norge ratifiserte barnekonvensjonen i 1991. Ved lov 1. august 2003 nr. 86 ble konvensjonen også inkorporert i menneskerettsloven. Konvensjonen gjelder i dag som norsk lov og skal ved motstrid gis forrang foran bestemmelser i norsk lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 nr. 4 og 3, sammenholdt med straffeloven § 2.

21 Barnekonvensjonen artikkel 2 nr. 1

22 Barnekonvensjonen artikkel 4

25 Kvalø (2018) s. 353

26 FNs generalforsamling (2011)

(11)

8

Selv om konvensjonen gjelder som norsk lov, må den tolkes i tråd med folkerettslige tolk- ningsprinsipper, herunder Wien-konvensjonens regler om traktattolkning.²⁷ I tillegg må det sees hen til barnekomiteens rettskildebruk, da det er de som utvikler innholdet i konvensjonen.²⁸ De generelle kommentarene avgitt av barnekomiteen er derfor relevante ved tolkningen av barnekonvensjonen.

Kompetansen til å utarbeide de generelle kommentarene følger ikke av barnekonvensjonen.

Det er en oppgave som barnekomiteen selv har påtatt seg, hvilket innebærer at de ikke er folkerettslig bindene for konvensjonspartene. I forarbeidene til straffeloven argumenteres det likevel for at fordi kommentarene har «betydelig vekt i den folkerettslige forståelsen av konvensjonen», må de ha tilsvarende vekt i norsk rett.²⁹ Det samme er lagt til grunn i rettspraksis.

I HR-2020-661-S uttaler Høyesterett i storkammer at det ved anvendelsen av barnekonvensjonen i tidligere saker er lagt «stor vekt» på barnekomiteens generelle kommentarer.³⁰ Av- gjørelsen gjelder spørsmål om foreldreansvar og adopsjon, men uttalelsen gjelder generelt.

Vekten er imidlertid relativ. Om en generell kommentar kan tillegges «stor vekt» avhenger av hvor klart den konkrete uttalelsen er utformet. I HR-2018-2096-A er dette presisert slik:

«Hvilken vekt som skal legges på uttalelsene, beror blant annet på hvor godt de er forankret i konvensjonsteksten. Et annet sentralt moment er om det dreier seg om tolkningsuttalelser eller om uttalelsen mer må sees som en tilrådning om optimal praksis på konvensjonens område.»³¹ Dersom uttalelsen er en godt forankret tolkingsuttalelse, må den få «betydelig vekt».³² Der- som uttalelsen derimot er ment som en tilrådning om optimal praksis, blir den kun ansett for å være anbefaling som «kan tjene som inspirasjon og veiledning».³³

Heller ikke barnekomiteens kompetanse til å gi avsluttende merknader følger av barnekonvensjonen. Det er derfor uenigheter i teorien om hvilken rettskildemessig status de har for konvensjonspartene. I fremstillingen videre legges det til grunn at merknadene er relevante, men at den nærmere rettskildemessige vekten vil avhenge av en konkret vurdering.³⁴ Problemstillingen vil ikke bli drøftet nærmere i denne oppgaven.

27 NOU 2008:15 s. 100

28 Ot.prp. nr. 3 (1998-1999) s. 66

29 NOU 2008:15 s. 100

30 HR-2018-2096-A (16) og HR-2020-661-S (80)

31 HR-2018-2096-A (14)

32 HR-2018-2096-A (16)

33 HR-2018-2096-A (24)

34 Kvalø (2018) s. 355

(12)

9

Gjennom inkorporasjonen i menneskerettighetsloven har barnekonvensjonen fått en sterk stilling i norsk rett.³⁵ Dette var også hensikten bak inkorporasjonen. Lovgiver ønsket å gi en sterk signaleffekt både nasjonalt og internasjonalt.³⁶ Spørsmålet er så hvilken gjennomslagskraft konvensjonen rent faktisk har hatt i norsk rett.

Til tross for at Norge ratifiserte barnekonvensjonen i 1991, ble det ikke foretatt noen lovend- ringer på dette tidspunkt. Konvensjonen ble først gjenstand for aktiv innarbeiding i lovverket da den ble inkorporert i 2003.³⁷ Siden dette har barns rettigheter blitt vektlagt i større grad generelt, men også spesielt på strafferettens område. Både rettspraksis og straffelovgivningen illustrerer dette.

Dommen inntatt i Rt. 2010 s. 1313 er den første avgjørelsen der Høyesterett uttrykkelig tolker og vektlegger prinsippet om hensynet til barnets beste i en straffesak.³⁸ Saken gjaldt spørsmål om straffutmåling for et ran begått av en 17 år gammel gutt. Etter å ha vist til endringer i straffelovgivningen, lovgivers vilje og rettspraksis, legger Høyesterett til grunn at det har skjedd en rettsutvikling som åpner for utstrakt bruk av samfunnsstraff overfor barn. Utvik- lingen må, ifølge Høyesterett, sees i lys av Norges tiltredelse til og inkorporasjon av barnekonvensjonen.³⁹

Straffeloven § 33 bekrefter denne rettsutviklingen, og er i dag det tydeligste eksempelet på at barnekonvensjonen har fått gjennomslagskraft i straffelovgivningen. Bestemmelsen kodifiserer de senere års rettspraksis ved å stille krav til at fengsling av barn må være «særlig på- krevd». I tillegg gjenspeiler den de internasjonale forpliktelsene som følger av barnekonvensjonen, da særlig artikkel 37 bokstav b.⁴⁰

2.3 Relevante bestemmelser i barnekonvensjonen ved spørsmål om forvaring

2.3.1 Hensynet til barnets beste

35 Smith (2020) s. 29

36 Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) s. 25

37 Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) s. 7

38 Martnes (2015) s. 247

39 Rt. 2010 s. 1313 (9)-(12)

40 Matningsdal (2019) note 192

(13)

10

Hensynet til barnets beste anses for å være selve grunntanken bak barnekonvensjonen, hvilket også forklarer hvorfor hensynet er utpekt som et av de fire generelle prinsippene.⁴¹ Prinsippet er konvensjonsfestet i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, som lyder som følger:

«In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare in- stitutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interest of the child shall be a primary consideration.»

Barnekomiteen har lagt til grunn at bestemmelsen har tre dimensjoner ved seg. For det første gir hensynet til barnets beste en selvstendig rettighet, slik at det er «directly applicable (self- ececuting) and can be invoked before a court». For det andre virker hensynet til barnets beste som et tolkningsprinsipp, ved å gi preferanse for «the interpretation which most effectively serves the child’s best interests». Sist, men ikke minst skal hensynet til barnets beste være en prosessuell regel, slik at beslutningstakere er pålagt å se hen til det i sine beslutninger.⁴² Ordlyden «the best interest of the child» gir ingen konkrete rettigheter og er vagt utformet.

Det nærmere innholdet av prinsippet er derfor vanskelig å fastslå. Dette er imidlertid gjort bevisst, for at prinsippet skal

«kunne anvendes for alle barn i alle aldre, i nær sagt alle sammenhenger over hele verden, hvor mennesker lever under de forskjelligste forhold. Det sier seg selv at et slik begrep neppe kan ha noe entydig innhold. Innholdet er dynamisk. Det varierer avhengig av i hvilken sammenheng det inngår i, og det varierer over tid og fra kultur til kultur».⁴³

Hva som er til barnets beste må derfor vurderes konkret i den enkelte sak. De øvrige bestemmelsene i konvensjonen kan gi føringer for hva som generelt anses for å være til barnets beste, da de er utformet med tanke på å ivareta prinsippet.⁴⁴

Bestemmelsen pålegger konvensjonspartene en streng juridisk plikt.⁴⁵ Den strenge juridiske plikten er, ifølge barnekomiteen,

«justified by the special situation of the child: dependency, maturity, legal status and, often, voicelessness. Children have less possibility than adults to make a strong case for their own

43 Haugli (2020) s. 56

44 NOU 2008:15 s. 103

(14)

11

interest and those involved in decisions affecting them must be explicitly aware of their interests. If the interests of children are not highlighted, they tend to be overlooked».⁴⁶

For det første kan ikke konvensjonspartene utøve skjønn ved om barnets beste skal vurderes eller ikke, jf. ordlyden «shall». De er pålagt å se hen til prinsippet i alle «actions» som berører barn. Ordlyden «actions» er ment å favne vidt, slik at «alle former for beslutninger, faktiske handlinger, atferd, forslag, fremgangsmåter, tjenester og andre tiltak» omfattes.⁴⁷

For det andre skal hensynet til barnets beste være «a primary consideration». Ordlyden tilsier at barnets interesser skal tillegges betydelig vekt. Det samme er lagt til grunn av barnekomiteen, som har uttalt at hensynet ikke bare skal være ett av flere hensyn i en større helhetsvur- dering.⁴⁸ Høyesterett har oppsummert det slik at «[b]arnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen».⁴⁹

Det er likevel ikke slik at hensynet til barnets beste har absolutt prioritet. Ved utarbeidelsen av konvensjonsteksten ble det drøftet hvor sterkt prinsippet skulle stå. Både formuleringen «shall be the paramount consideration» og formuleringen «shall be the primary consideration» ble foreslått som konvensjonstekst, men begge forslagene ble forkastet av hensyn til behovet for fleksibilitet.⁵⁰ Ettersom hensynet til barnets beste favner vidt, kan det finnes områder hvor konkurrerende hensyn står sterkere.⁵¹ Hensynet til barnets beste kan derfor ikke alltid være det eneste og avgjørende hensynet.

Strafferettspleien er et eksempel på et slikt område. I strafferettspleien er hensynet til samfunnsvern det bærende hensynet, hvilket også er anerkjent som et legitimt hensyn av barnekomiteen.⁵² Dersom hensynet til samfunnsvern skal trumfe hensynet til barnets beste, kreves det imidlertid at hensynet til samfunnsvern er tungtveiende.⁵³

Ved grunnlovsreformen i 2014 ble hensynet til barnets beste gitt grunnlovs rang gjennom ved- takelsen av Grunnloven § 104 annet ledd. Bestemmelsen er ment å være en parallell til barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 og kodifiserer gjeldende menneskerettighetsforpliktelser.⁵⁴ Den

47 Haugli (2020) s. 59. Se også FNs barnekomite (2013) avsnitt 17 og 19

49 Rt. 2015 s. 93 (65)

50 Haugli (2020) s. 61

51 FNs barnekomite (2013) avnitt 39

53 NOU 2008:15 s. 103

54 Kierulf (2015) note 239H

(15)

12

må derfor tolkes likt som barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, til tross for at ordlyden avviker noe.⁵⁵ I Grunnloven § 104 annet ledd er det blant annet presisert at hensynet gjelder «handlinger og avgjørelser som berører barn». En reell betydning har trolig ikke dette, da ordlyden

«actions» i barnekonvensjonen, som nevnt, skal tolkes vidt.

2.3.2 Barnets rett til optimal utvikling

Etter barnekonvensjonen artikkel 6 nr. 2 er konvensjonspartene forpliktet til å «ensure to the maximum extent possible the (...) development of the child».⁵⁶ Bestemmelsen gir uttrykk for et av hovedhensynene bak barnekonvensjonen, nemlig at barn ikke er mentalt eller fysisk fer- digutviklet. Av den grunn har barnekomiteen lagt til grunn at barnets rett til optimal utvikling skal være et av de fire generelle prinsippene.⁵⁷ I norsk rett fremgår det samme prinsippet av Grunnloven § 104 tredje ledd siste punktum.

I likhet med artikkel 3 nr. 1, er prinsippet om barnets rett til utvikling vagt formulert. Barne- komiteen har imidlertid gitt enkelte føringer. Med «development» siktes det til begrepet i sin vide forstand, slik at barnets fysiske, mentale, åndelige, moralske, psykologiske og sosiale utvikling omfattes.⁵⁸ I praksis pålegges derfor konvensjonspartene en omfattende plikt.⁵⁹ For å sikres sin rett til utvikling må barnet ha en rekke grunnleggende rettigheter. Som fremhevet i Grunnloven § 104 tredje ledd siste punktum, er barnets økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet alle forutsetninger for en optimal utvikling. Staten må derfor sikre alt fra barnets rett til omsorg, til barnets rett til utdanning, riktignok med den begrensningen som følger av ordlyden «to the maximum extent».

Barnekomiteen har lagt til grunn at prinsippet må sees i sammenheng med hensynet til barnets beste. I General Comment No. 14 legges det til grunn at konvensjonspartene må

«create an environment that respects human dignity and ensures the holistic development of every child. In the assessment and determination of the child’s best interests, the state must ensure full respect for his or her inherent right to life, survival and development».⁶⁰

55 Kierulf (2015) note 239H

59 Kjørholt (2020) s. 85

(16)

13

2.3.3 Særskilte rettigheter for barn som er idømt frihetsstraff

Barnekonvensjonen artikkel 37 og artikkel 40 gir konkrete rettigheter til barn som er siktet, mistenkt eller domfelt for et lovbrudd, og som derfor underlagt frihetsberøvelse. Særlig relevant for denne oppgaven, er barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav a og b samt artikkel 40 nr. 1, som alle tar sikte på å ivareta hensynet til barnets beste i størst mulig grad.

Barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav a er todelt. I likhet med EMK artikkel 3 og Grunnlo- ven § 93 annet ledd, inneholder artikkelen et forbud mot tortur og annen grusom, umenneske- lig eller nedverdigende behandling eller straff. Spesielt for barns vedkommende er artikkelens siste punktum, som oppstiller et absolutt forbud mot dødsstraff og fengsel på livstid uten mulighet for løslatelse.

Barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav b er også todelt. Etter bestemmelsens første punktum er frihetsberøvelse av barn tillatt, under forutsetning at det skjer på en lovlig måte. Dette er i overensstemmelse med EMK artikkel 5 og Grunnloven § 94 første ledd. Bestemmelsens siste punktum er særegen for barn. Det oppstilles en streng standard, ved at frihetsberøvelse kun skal benyttes «as a measure of last resort and for the shortest appropriate period of time».

For å overholde de krav som følger av artikkel 37 bokstav b siste setning, må domstolene foreta en to-trinns vurdering.⁶¹ Først må det prøves om det finnes alternative straffereaksjoner som kan benyttes istedenfor frihetsberøvelse. Bestemmelsen gir slik uttrykk for minste- inngreps prinsipp. Eksempler på alternative tiltak er «care, guidance and supervision orders;

counselling; probation; foster care; education and vocational training programmes and other alternatives to institutional care», jf. barnekonvensjonen artikkel 40 nr. 4.

Deretter må det prøves om frihetsberøvelsen skjer for et kortest mulig tidsrom. Verken barnekonvensjonen eller barnekomiteen angir konkrete grenser for straffens lengde, annet enn den absolutte grensen som følger av artikkel 37 bokstav a. Domstolene må derfor foreta en bred forholdsmessighetsvurdering mellom handling og inngrep. I vurderingen må lovbruddets grovhet og omstendighetene rundt dette, barnets alder, at barn har en mindre evne til straffe- skyld enn voksne, barnets behov samt hensynet til samfunnet forøvrig, tillegges vekt.⁶² Barnekonvensjonen artikkel 40 nr. 1 stadfester et bærende prinsipp, nemlig at barn i konflikt med loven skal behandles med verdighet og egenverd. Bestemmelsen legger opp til at det skal

61 NOU 2008:15 s. 106

(17)

14

foretas en forholdsmessighetsvurdering.⁶³ Ved idømmelse av straff skal det blant annet tas hensyn til «the child’s age and the desirability of promoting the child’s reintegration» straff, jf. samme bestemmelse.

Bestemmelsen må leses i lys av artikkel 6 nr. 2 om barnets rett til optimal utvikling. Dersom det ikke legges til rette for at barnet utvikles, er det stor sannsynlighet for at barnet vil få pro- blemer med å reintegreres i samfunnet etter endt soning.

2.4 De relevante bestemmelsene holdt opp mot forvaringsinstituttet

I 2018 publiserte barnekomiteen sine avsluttende merknader til Norges femte og sjette rapport. I merknadene anbefales Norge å «discontinue preventive detention for children».⁶⁴ Det gis ingen nærmere begrunnelse for hvorfor. Spørsmålet er da hva som er bakgrunnen for an- befalingen.

Når Norge fremlegger de periodiske rapportene hvert femte år, åpner barnekomiteen for at også ikke-statlige organisasjoner kan supplere med sine vurderinger av barns rettsstilling. I tillegg til Barneombudet og Nasjonal institusjon for menneskerettigheter, utarbeidet Forum for barnekonvensjonen (FFB) en slik supplerende rapport i 2017.⁶⁵ FFB er et nettverk av flere frivillige organisasjoner som jobber for barns rettigheter.⁶⁶ I sin rapport anbefalte de Norge «å vurdere om forvaring er en riktig straffereaksjon for mindreårige (...) og om denne straffereaksjonen er i samsvar med barnekonvensjonen artikkel 37 a».⁶⁷

Forholdet mellom barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav a og straffeloven § 40 første ledd siste punktum reiser to spørsmål. For det første kan det stilles spørsmål ved om det tidsubestemte elementet er i strid med torturforbudet. For det andre kan det stilles spørsmål ved om det tidsubestemte elementet er i strid med forbudet mot livsvarig fengsel uten mulighet for løslatelse. Begge spørsmålene anses i dag for å være avklart.

I to avgjørelser fra 1999 har EMD lagt til grunn at en tidsubestemt straff ikke strider mot torturforbudet i EMK artikkel 3, så lenge det er «necessary for for the protection of the public».⁶⁸ De to domfelte i saken var 10 år på handlingstidspunktet og ble idømt såkalt «detention du-

64 FNs barnekomite (2018) avsnitt 35 bokstav a

65 Barneombudet (u.å.)

66 Forum for barnekonvensjonen (2017) s. 3

67 Forum for barnekonvensjonen (2017) s. 28

68 T v. the United Kingdom (97) og V v. the United Kingdom (98)

(18)

15

ring her Majesty’s pleasure», en tidsubestemt straff tilsvarende forvaring. Ettersom EMK artikkel 3 samsvarer i stor grad med torturforbudet i barnekonvensjonen, har saken overførings- verdi til barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav a. Det skal bemerkes at avgjørelsene er over 20 år gamle. Likevel finnes det ingen holdepunkter som tilsier at standpunktet har endret seg.

Når det gjelder forbudet mot livsvarig fengsel uten mulighet for løslatelse, la Høyesterett til grunn følgende i Vollen (2017):

«Jeg nevner at barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav a ikke rammer forvaring direkte, idet bestemmelsen forbyr “livsvarig fengsel uten mulighet for løslatelse”. Ved forvaring er forut- setningen derimot at domfelte skal løslates hvis det ikke lenger er reell og kvalifisert fare for nye lovbrudd.»⁶⁹

En forutsetning for å forlenge forvaringsstraffen etter straffeloven § 43 første ledd fjerde punktum er altså at vilkårene for å idømme forvaring fortsatt er oppfylt. Dersom vilkårene ikke lenger er oppfylt når tidsrammen er nådd, er hovedregelen at domfelte skal løslates.

Etter avgjørelsene fra EMD og uttalelsen fra Høyesterett i Vollen (2017) stenger ikke barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav a for å idømme barn forvaring.

Barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav b står derimot i et spenningsforhold til forvaringsstraffen. Det bærende hensynet bak bestemmelsen synes å være at barn ikke berøves sin frihet over lang tid, noe barnet risikerer dersom forvaring idømmes. Samtidig oppstiller ikke barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav b noen konkrete grenser for hvor kort frihetsberøvelsen må være. Forvaringsinstituttet strider derfor ikke direkte mot bestemmelsen. Så lenge forvaringsstraffen ikke er lenger enn det samfunnsvernet krever at den må være, er den i overensstemmelse med artikkel 37 bokstav b, til tross for at den er tidsubestemt.

Den mest plausible forklaringen på hvorfor Norge frarådes å idømme barn forvaring, er knyttet til hensynet til barnets beste etter barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Avgjørelser om å straffedømme barn er omfattet av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1.⁷⁰ Hensynet til barnets beste er derfor et relevant hensyn i vurderingen av om barn skal idømmes forvaring.

Overordnet kan det spørres om en forvaringsstraff er til barnets beste. Dette må besvares benektende. Generelt legges det til grunn at «det i de fleste tilfeller ikke vil være til barnets beste

69 HR-2017-290-A (72)

70 Rt. 2010 s. 1313 (13) og Martnes (2015) s. 239

(19)

16

å bli møtt med en frihetsberøvende reaksjon».⁷¹ Begrunnelsen er at barn ikke er ferdig kognitivt utviklet. Som en følge av dette er barnets sinn «ytterst sårbart og lite egnet til å motstå uheldige virkninger av fengselsstraffen».⁷²

Hva gjelder forvaring, har lovgiver forutsetningsvis lagt til grunn det samme, gjennom vedta- kelsen av den høye terskelen i særvilkåret. Dessuten er følgende lagt til grunn i forarbeidene:

«Ettersom forvaring er tidsubestemt, vil slik straff være ekstra belastende for den det gjelder.

Denne ytterligere belastningen vil være svært uheldig for barnet. Videre kan det anføres at barnet er i en modningsprosess, og at det kan være vanskelig å motivere til endring når barnet stemples som farlig. En forvaringsdom vil dessuten kunne bidra til å stigmatisere barnet som farlig også etter at dommen er ferdig sonet.»⁷³

I likhet med ubetinget fengselsstraff, vil en forvaringsstraff være belastende for barnet. Barnet vil bli frarøvet en rekke goder, deriblant frihet, menneskelig kontakt, autonomi og trygghet. I tillegg vil barnet bli tatt bort ifra trygge lærings- og sosialiseringsarenaer, hvor barnets utvikling i stor grad foregår.⁷⁴

Belastningen blir ytterligere forsterket ved at forvaringsstraffen er tidsubestemt.⁷⁵Det tidsubestemte elementet skaper en usikkerhet for barnet. Usikkerheten kan frata barnet den fremtids- troen som er en viktig forutsetning for barnets utvikling. Forvaringsstraffen står slik i et spenningsforhold til barnekonvensjonen artikkel 6 nr. 2.

I tillegg gir det tidsubestemte elementet barnet et farlighetsstempel. Andenæs legger til grunn at «[s]elve farlighetsstempelet som følger med en forvaringsdom vil (...) i seg selv kunne virke uheldig på et ungt og uferdig sinn».⁷⁶

For det første kan farlighetsstempelet vanskeliggjøre arbeidet med å motivere barnet til endring i tråd med barnekonvensjonen artikkel 6 nr. 2. I verste fall kan forvaringsstraffen bidra til en negativ utvikling for barnet ved å

71 NOU 2008:15 s. 168

72 Rt. 2004 s. 804 (25)

73 Prop. 135 L (2010-2011) s. 104

74 Prop. 135 L (2010-2011) s. 12

75 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 281

76 Andenæs (2016) s. 533

(20)

17

«gi utilsiktede skadevirkninger, som for eksempel nærmere tilknytning til kriminelt belastende miljøer (...). Undersøkelser viser også at et stort antall ungdom under 18 år som har sonet fengselsstraff, begår ny kriminalitet».⁷⁷

Mathiesen omtaler dette som «prisonisering».⁷⁸ Med dette menes at de innsatte i et fengsel tar opp i seg og gjør til sine egne «et sett uformelle og mer eller mindre avvikende tradisjoner, vaner, normer og verdier karakteristisk for fangesamfunnet».⁷⁹ Særlig barn, som er i en viktig utviklingsfase og som derav er lett påvirkelig, står i fare for slik «prisonisering».

For det andre kan farlighetsstempelet gi barnet et stigma etter at forvaringsstraffen er ferdig- sonet. Stigmaet kan gjøre det vanskelig for barnet å reintegreres i samfunnet.⁸⁰ Slik kan forvaringsstraffen også stå i et spenningsforhold til barnekonvensjonen artikkel 40 nr. 1.

Både belastningen og farlighetsstempelet viser hvorfor forvaringsinstituttet kolliderer med barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 om hensynet til barnets beste, artikkel 6 nr. 2 om barnets rett til utvikling og artikkel 40 nr. 1 om ønskeligheten av å fremme barnets reintegrering.

Samlet gir dette en mulig forklaring på hvorfor barnekomiteen har frarådet Norge å idømme barn forvaring.

2.5 Sammenfatning

Straffeloven § 40 første ledd siste punktum balanserer hensynet til samfunnsvern mot hensynet til barnets beste. Sistnevnte taler mot forvaring av barn. Det samme gjør barnets rett til optimal utvikling og ønskeligheten av å fremme barnets reintegrering. Hensynene er alle hjemlet i barnekonvensjonen, og setter skranker for tolkningen av straffeloven § 40 første ledd siste punktum, jf. menneskerettsloven § 3, jf. § 2 nr. 4 sammenholdt med straffeloven § 2.

Til tross for barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, artikkel 6 nr. 2 og artikkel 40 nr. 1 taler mot forvaring, strider ikke straffeloven § 40 første ledd siste punktum imot barnekonvensjonen av den grunn. Som nevnt kan hensynet til barnets beste i enkelte tilfeller måtte vike til fordel for tungtveiende konkurrerende hensyn. Et slikt konkurrerende hensyn er eksempelvis hensynet til samfunnsvern. Dersom hensynet til samfunnsvern skal trumfe hensynet til barnets beste,

77 Prop. 135 L (2010-2011) s. 12

78 Mathiesen (2011) s. 53

79 Mathiesen (2011) s. 49

80 NOU 2008:15 s. 23

(21)

18

må hensynet til samfunnsvern være tungtveiende.⁸¹ Dette er i tråd med den høye terskelen som er oppstilt i særvilkåret.

81 NOU 2008:15 s. 103

(22)

19

3 Vilkår for å idømme barn forvaring 3.1 Innledning

For at et barn skal idømmes forvaring må de alminnelige vilkårene i straffeloven § 40 være oppfylt i tillegg til særvilkåret. Det er derfor hensiktsmessig å se kort på de alminnelige vilkå- rene, før hovedfokuset flyttes over på særvilkårets innhold.

3.2 Alminnelige vilkår 3.2.1 Krav til lovbruddet

Inngangsvilkåret i straffeloven § 40 er knyttet til det lovbruddet som er begått eller forsøkt begått. Etter bestemmelsens første ledd første punktum kreves det at «lovbryteren finnes skyl- dig i å ha begått eller forsøkt å begå et voldslovbrudd, et seksuallovbrudd, en frihetsberøvelse, en ildspåsettelse eller et annet lovbrudd som krenket andres liv, helse eller frihet». De nærme- re angitte kategoriene sammenhold med samlekategorien «et annet lovbrudd som krenket andres liv, helse eller frihet», viser at forvaringsinstituttet er ment å beskytte samfunnet mot «de alvorlige, personlige integritetskrenkelser».⁸²

Lovens oppramsing er ment å være uttømmende, samtidig som samlekategorien «et annet lovbrudd som krenket andres liv, helse eller frihet» gir et stort tolkningsrom.⁸³ Dette er gjort bevisst, da det vanskelig kan angis hvilke bestemmelser som konkret omfattes.⁸⁴ Enkelte av- grensninger følger imidlertid av forarbeidene til straffeloven 1902 § 39 c. Alvorlige narkoti- kalovbrudd og lovbrudd som skyldes uaktsomhet vil ikke inngå i bestemmelsens anvendel- sesområde.⁸⁵ Den øvrige grensedragningen er overlatt til rettspraksis.

3.2.2 Krav til at det foreligger en gjentakelsesfare

Etter straffeloven § 40 annet og tredje ledd må det foreligge en fare for at domfelte på nytt vil begå et lovbrudd som nevnt i første ledd. Gjentakelsesfaren må oppfattes som kvalifisert og reell, og skal vurderes ut fra situasjonen på domstidspunktet.⁸⁶

82 Andenæs (2016) s. 529

83 Haugen (2019) s. 61

84 NOU 1990:5 s. 84

85 Ot.prp. nr. 87 (1993-1994) s. 111

86 Ot.prp. nr. 87 (1993-1994) s. 111

(23)

20

Hvilken faregrad som skal anlegges varierer ut fra hvor alvorlig det begåtte lovbruddet er.

Loven skiller mellom lovbrudd «av alvorlig art» og lovbrudd «av mindre alvorlig art». For lovbrudd «av alvorlig art», kreves det at gjentakelsesfaren er «nærliggende», jf. straffeloven § 40 annet ledd. For lovbrudd «av mindre alvorlig art», kreves det at gjentakelsesfaren er «sær- lig nærliggende», jf. straffeloven§ 40 tredje ledd bokstav c. Faregraden er da kvalifisert, i tillegg til at loven oppstiller ytterligere to vilkår som må være oppfylt, jf. bestemmelsens tredje ledd bokstav a og b. Relevant for denne oppgaven er lovbrudd «av alvorlig art» og kravet til

«nærliggende fare» etter straffeloven § 40 annet ledd. Straffeloven § 40 tredje ledd bokstav a til c vil derfor ikke bli nærmere kommentert.

Det finnes ingen vitenskapelig metode som sikkert indentifiserer særlig farlige lovovertredere.⁸⁷ Domstolene må derfor foreta en risikovurdering. Risikovurderingen er beheftet med stor grad av usikkerhet, da det er ingen som sikkert kan fastslå at det foreligger en gjentakelsesfare.

For å redusere usikkerheten oppstiller straffeloven § 40 fjerde ledd tre pliktmomenter. Mo- mentene er ment å gi en indikasjon på om det foreligger en gjentakelsesfare. Det skal sees hen til «det begåtte lovbruddet», herunder lovbruddets art og grovhet, «sammenholdt særlig med lovbryterens atferd og sosiale og personlige funksjonsevne», jf. straffeloven § 40 fjerde ledd første punktum. Dersom det begåtte lovbrudd er «av alvorlig art», skal det dessuten legges

«særlig stor vekt på om lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd», jf. straffeloven § 40 fjerde ledd siste punktum.

Sistnevnte er det sikreste indisiet på at det foreligger en nærliggende gjentakelsesfare, derav ordlyden «særlig stor vekt». Dersom den domfelte har

«vist aggressiv atferd tidligere, som eventuelt har ledet til strafferettslige reaksjoner, er grunn- laget for å forutsi gjentakelsesfare større enn der den forbrytelsen tiltalen nå gjelder, er lovbryterens første vold- eller voldspregete handling».⁸⁸

Dette var tidligere et vilkår for å idømme forvaring.⁸⁹ Til tross for at vilkåret ble fjernet ved lov 15. juni 2001 nr. 64, har departementet lagt til grunn at det fortsatt skal være slik at «forvaring som hovedregel bare bør idømmes dersom lovbryteren har begått eller har forsøkt å begå en alvorlig forbrytelse mot liv, helse eller frihet tidligere».⁹⁰

87 Rt. 2002 s. 1677 s. 1681 og Ot.prp. nr. 87 (1993-1994) s. 80

88 Ot.prp. nr. 87 (1993-1994) s. 107

89 Vedtatt ved lov 17. januar 1997 nr. 11

90 Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) s. 39

(24)

21

Ordlyden krever ikke at lovovertrederen er domfelt for tidligere lovbrudd eller forsøk på lovbrudd, men det må foreligge tilstrekkelig med bevis. I praksis er beviskravet det samme som under skyldspørsmålet.⁹¹

Rettspraksis viser likevel at domstolene er tilbakeholdne med å idømme forvaring når lovovertrederen ikke tidligere har sonet en straff.⁹² I Vollen (2017) ble dette trukket frem som et argument mot å idømme forvaring. Høyesterett pekte på at domfelte ikke hadde fått den kor- reksjonen som ligger i en tidligere sonet straff.⁹³ Det er da usikkert om en alternativ ubetinget fengselsstraff vil virke etter sin individualpreventive hensikt, eller om forvaring er nødvendig.

3.2.3 Krav til at en fengselsstraff ikke gir tilstrekkelig vern

Selv om det er begått et lovbrudd som angitt i bestemmelsens første ledd første punktum og det foreligger en gjentakelsesfare, kan forvaring kun idømmes dersom en «fengselsstraff ikke anses som tilstrekkelig til å verne andres liv, helse eller frihet», jf. straffeloven § 40 første ledd første punktum.

Dette omtales som selve grunnvilkåret i straffeloven § 40, da hele forvaringsinstituttet hviler på hensynet til samfunnsvernet.⁹⁴ Ordlyden «andres liv, helse eller frihet» sikter nemlig i all korthet til samfunnsvernet, jf. ordlyden i straffeloven § 1902 § 39 c. Omformuleringen fra «å verne samfunnet» til «å verne andres liv, helse eller frihet» var ikke ment som en realitetsend- ring, men skulle bedre få frem at «det siktes til samfunnsborgernes behov for beskyttelse mot farlige lovbrytere».⁹⁵

Med ordlyden «fengselsstraff» menes en ubetinget fengselsstraff, gitt kravet til de lovbruddene som åpner for forvaring.⁹⁶ I praksis må domstolene først foreta en foreløpig straffutmåling for en alternativ ubetinget fengselsstraff. Det må legges til grunn at hele fengselsstraffen so- nes, slik at det ikke tas hensyn til en eventuell prøveløslatelse.⁹⁷ Deretter må domstolene vurdere om den fastsatte fengselsstraffen er tilstrekkelig for å verne samfunnet. Her ligger det

91 Rt. 2004 s. 209 (14) med videre henvisning til Ot.prp. nr. 87 (1993-1994) s. 111

92 Rt. 2007 s. 791 (33) og Rt. 2014 s. 495 (39)

93 HR-2017-290-A (79)

94 HR-2019-832-A (65)

95 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 277

96 Fornes (2018) s. 415

97 Rt. 2007 s. 791 (32)

(25)

22

også implisitt et krav til nødvendighet.⁹⁸ Vurderingstemaet er nærmere presisert av lagmannsretten i Varhaug (2019):

«I nevnte tidsperspektiv må lagmannsretten vurdere samfunnsvernet i 2030. Det er vanskelig å vurdere gjentakelsesfaren så langt frem i tid. Spørsmålet blir om det nå foreligger opplysning- er eller annet som kan gi håp om at tiltalte på sikt vil kunne få en innsikt i egen situasjon og egne handlinger som kan bidra til tiltak som kan redusere gjentakelsesfaren.»⁹⁹

Som uttalelsen viser, står vilkåret i nær sammenheng med kravet til gjentakelsesfare. Forskjel- len er at det her skal foretas en fremtidsvurdering.¹⁰⁰ Det er allerede konstatert at det foreligger en gjentakelsesfare på domstidspunktet. Det avgjørende nå er om gjentakelsesfaren kan tenkes og reduseres innenfor rammen av den alternative ubetingede fengselsstraffen. Dersom det ikke er tenkelig, må det konstateres en gjentakelsesfare også etter endt soning. Det kreves ikke at gjentakelsesfaren er «nærliggende», slik det gjør for gjentakelsesfaren på domstidspunktet.¹⁰¹

Momentene som inngår i vurderingen er stort sett de samme som ved vurderingen av om det foreligger en gjentakelsesfare.¹⁰² Det må imidlertid suppleres med enkelte momenter, deriblant lengden på den alternative ubetingede fengselsstraffen. Høyesterett har lagt til grunn at

«jo lenger den alternative tidsbestemte staff er, jo vanskeligere vil bedømmelsen [av domfeltes farlighet] være, og desto høyere må terskelen for å idømme forvaring bli».¹⁰³ I forarbeidene er det derfor lagt til grunn at forvaring først og fremst er aktuelt når den alternative fengselsstraffen er fra noen måneder og opp til 6 til 8 år.¹⁰⁴ Dette er likevel ingen absolutt grense, noe Vollen (2017) illustrerer. Den alternative fengselsstraffen ble satt til 8-9 år, men Høyeste- rett fant likevel grunn til å idømme forvaring. Det samme gjelder Vinstra (2019) og Varhaug (2019), hvor de alternative fengselsstraffene var på 12 og 13 år.

3.3 Særvilkåret for barn 3.3.1 Alderskravet

98 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 277

99 LG-2019-105200 s. 19 på Lovdata

100 Andenæs (2016) s. 528, Storvik (2013) s. 29, Haugen (2019) s. 62 og Rt. 2007 s. 187

101 Rt. 2011 s. 1717 (36)

102 Rt. 2007 s. 187 (23) og Rt. 2008 s. 1403 (21)

103 Rt. 2007 s. 187 (23)

104 Ot.prp. nr. 87 (1993-1994) s. 110

(26)

23

De alminnelige vilkårene i straffeloven § 40 viser at terskelen for å idømme forvaring er høy.

Når lovovertrederen er under 18 år, er denne terskelen hevet ytterligere. Det må da foreligge

«helt ekstraordinære omstendigheter», jf. straffeloven § 40 første ledd siste punktum. Lovgi- ver presiserer ikke når lovovertrederen må være under 18 år. Ordlyden åpner for flere tolk- ningsalternativer, deriblant handlingstidspunktet og domstidspunktet. Spørsmålet er da hvilket tidspunkt lovgiver har ment skal være det avgjørende.

Da særvilkåret ble lovfestet i 2012, ble det tilføyd et nytt annet ledd til straffeloven av 1902 § 39 c, hvor den samme regelen kommer til uttrykk. Formuleringen avviker imidlertid noe fra særvilkåret i straffeloven § 40 første ledd siste punktum. I straffeloven av 1902 § 39 c er det uttrykkelig lagt til grunn at gjerningspersonen må være under 18 år på handlingstidspunktet.

Det springende punkt er dermed om det finnes holdepunkter som tilsier at lovgiver har ment å flytte det avgjørende tidspunktet til domstidspunktet i dagens straffelov.

Den endrede ordlyden kommenteres ikke eksplisitt av lovgiver, men uttalelser i forarbeidene indikerer at lovgiver ikke har ment å flytte det avgjørende tidspunktet til domstidspunktet. I Prop. 135 L (2010-2011) er det lagt til grunn at forvaring «tilnærmet aldri bør benyttes på lovbrytere som var mindreårig på handlingstidspunktet» (min kursivering).¹⁰⁵ Dette følges opp i Innst. 83 L (2011-2012), der det uttales at særvilkåret kommer til anvendelse for «lovbrytere som var mindreårige på handlingstidspunktet» (min kursivering).¹⁰⁶

Det samme er lagt til grunn i rettspraksis. I både Vollen (2017) og Vulkan (2019) tar Høyeste- rett utgangspunkt i at særvilkåret kommer til anvendelse når lovovertrederen er under 18 år på handlingstidspunktet.¹⁰⁷ Dette gjør også Andenæs, Storvik og Fornes.¹⁰⁸

Forarbeidene, rettspraksis og juridisk teori synes derfor å være enige om at det avgjørende tidspunktet fortsatt er handlingstidspunktet. At lovgiver verken har kommentert lovendringen eller videreført ordlyden fra straffeloven av 1902 § 39 c, ser ut til å være en utilsiktet unnlatel- se.

3.3.2 Krav til at det foreligger «helt ekstraordinære omstendigheter»

Utover den høye terskelen, er særvilkårets innhold vanskelig å klarlegge. Det kan stilles spørsmål ved hvilke «omstendigheter» som må være «helt ekstraordinære». Verken ordlyden

105 Prop. 135 L (2010-2011) s. 104

106 Innst. 83 L (2011-2012) s. 4

107 HR-2017-290-A (71) og HR-2019-832-A (79)

108 Andenæs (2016) s. 533, Storvik (2013) s. 31 og Fornes (2018) s. 418

(27)

24

eller forarbeidene gir noen konkrete holdepunkter, annet enn at det må foretas en konkret og streng vurdering. Den nærmere grensedragningen er overlatt til rettspraksis.

I Vollen (2017) pekte Høyesterett på tre «helt ekstraordinære omstendigheter», nemlig

«[d]et overlagte drapet, sammenholdt med antallet alvorlige voldshandlinger fra As side både før og etter drapshandlingen og hennes meget alvorlige psykiske tilstand og spesielle motiva- sjon».¹⁰⁹

Omstendighetene viser alle tilbake til momenter som er relevante i vurderingen av om de alminnelige vilkårene er oppfylt. Dette er også tilfellet i Vulkan (2019) hvor Høyesterett finner at «As handlinger, atferdsmønster og sosiale og personlige funksjonsevne» utgjør «helt ekst- raordinære omstendigheter».¹¹⁰

Høyesteretts tolkning tilsier at særvilkåret skal tolkes kvantitativt med hensyn til de alminnelige vilkårene. Med dette menes at de helt ekstraordinære omstendighetene er knyttet til de alminnelige vilkårene. Alternativt kan særvilkåret tolkes kvalitativt, i den forstand at det sees hen til noe utover omstendigheter ved de alminnelige vilkårene.

I juridisk teori er særvilkåret tolket likt som i Høyesterett. Fornes finner at kravet til at det må foreligge «helt ekstraordinære omstendigheter» tilsier at omstendighetene

«ikke bare går ut over de omstendigheter en normalt kan finne i straffesaker som gjelder barn, men at det også må være omstendigheter som går ut over det en oppfatter som mer spesielle saker».¹¹¹

Det må altså kreves noe mer enn at de alminnelige vilkårene er oppfylt. De omstendighetene hun peker på går likevel ikke utover de alminnelige vilkårene. Tvert imot ser hun hen til «helt ekstraordinære omstendigheter» ved lovbruddet og ved farevurderingen, samt hvordan sær- vilkåret påvirker vurderingen av om en fengselsstraff er tilstrekkelig for å verne samfunnet.¹¹²

109 HR-2017-290-A (80)

110 HR-2019-832-A (83)

111 Fornes (2018) s. 419

112 Fornes (2018) kap. 11.4

(28)

25

Det samme legges til grunn av Drake. Hun går imidlertid enda lenger ved å konstatere at sær- vilkåret kun «kvalifiserer (...) hvordan de objektive vilkårene skal forstås» og at det derfor ikke har «noen selvstendig betydning som et objektivt straffeutmålingsvilkår for barn».¹¹³ Ettersom både Høyesterett og juridisk teori synes å være enig i at særvilkåret skal tolkes kvantitativt, vil en slik tolkning legges til grunn for fremstillingen videre.

113 Drake (2019) s. 297

(29)

26 4 Tolkning av særvilkåret 4.1 Innledning

I det følgende skal det nærmere innholdet av særvilkåret klarlegges. Det tas utgangspunkt i de

«helt ekstraordinære omstendigheter» som er trukket frem i Vollen (2017) og Vulkan (2019), som nevnt i kapittel 3.3.2. I tillegg vil lagmannsrettens behandling av Vulkan (2019) trekkes frem der det er hensiktsmessig, ettersom lagmannsrettens flertall kom til at forvaring ikke skulle idømmes.¹¹⁴

I likhet med i Fornes sin doktoravhandling, skal det skilles mellom «helt ekstraordinære omstendigheter» ved lovbruddet (inngangsvilkåret), «helt ekstraordinære omstendigheter» ved farevurderingen (vilkåret om gjentakelsesfare) samt hvordan barneperspektivet påvirker vurderingen av om en ubetinget fengselsstraff er tilstrekkelig (grunnvilkåret).

Ved redegjørelsen av inngangsvilkåret og grunnvilkåret vil det sees hen til objektive forhold (punkt 4.2 og 4.4). Ved redegjørelsen av vilkåret om gjentakelsesfare vil også subjektive forhold være relevante (punkt 4.3).

4.2 Helt ekstraordinære omstendigheter ved lovbruddet

Både Vollen (2017) og Vulkan (2019) gjelder «voldslovbrudd», nærmere bestemt drap og forsøk på drap etter straffeloven § 275, jf. § 16. Inngangsvilkåret i straffeloven § 40 første ledd første punktum er derfor oppfylt.

Som Fornes legger til grunn, er det «vanskelig å se for seg at andre straffbare handlinger enn drap kan oppfylle inngangsvilkåret for å idømme forvaring i saker som gjelder barn».¹¹⁵ De øvrige avgjørelsene som gjelder spørsmål om forvaring av barn, omhandler også drap eller forsøk på drap, hvilket tilsier at dette er riktig.¹¹⁶ En slik forståelse er dessuten i tråd med for- holdsmessighetsprinsippet og den vurderingen som barnekonvensjonen artikkel 40 nr. 1 legger opp til. Det er bare forholdsmessig å idømme et barn den mest tyngende straffereaksjonen dersom barnet har begått et av de mest alvorlige lovbruddene i vår rettsorden. At det begåtte lovbruddet er et fullbyrdet drap eller forsøk på drap, er derfor en nødvendig forutsetning for å

114 LB-2018-89084

115 Fornes (2018) s. 422

116 TKISA-2017-90977, LA-2017-112563, LA-2018-112662, TNOGU-2019-69775 og LG-2019-105200

(30)

27

kunne idømme barn forvaring. Spørsmålet er så om den omstendighet at barnet har begått et drap, er å anse som en helt ekstraordinær omstendighet i seg selv.

Som kriminalstatistikken viser, er det en spesiell omstendighet at barn begår drap. Fra 2010 til 2019 ble det registrert seks gjerningspersoner mellom 15 og 18 år på handlingstidspunktet i drapssaker i Norge.¹¹⁷ Totalt ble det registrert 312 gjerningspersoner.¹¹⁸ Fornes er likevel av den oppfatning at drap ikke nødvendigvis er tilstrekkelig kvalifiserende til å nå opp til terskelen i særvilkåret.¹¹⁹

I Vollen (2017) inngår «det overlagte drapet» i de «omstendigheter» som samlet anses for å være «helt ekstraordinære».¹²⁰ Når det pekes på at drapet er «overlagt», tyder det på at Høyes- terett særlig vektlegger de subjektive forholdene ved lovbruddet. De subjektive forholdene spiller inn på farevurderingen og ikke på vurderingen av om inngangsvilkåret er oppfylt. Det er derfor nærliggende å legge til grunn at det begåtte lovbruddet ikke i seg selv er å anse som en helt ekstraordinær omstendighet, i tråd med Fornes sin forståelse.

I Vulkan (2019) inngår domfeltes «handlinger» i de «helt ekstraordinære omstendigheter».¹²¹ Det er her uklart om Høyesterett refererer til de subjektive eller objektive forholdene ved lovbruddet. Høyesteretts tilnærming i Vollen (2017) legges imidlertid også til grunn i denne oppgaven.

Til tross for at både Vollen (2017) og Vulkan (2019) gjelder svært alvorlige lovbrudd, er det trolig ikke tilstrekkelig å vise til at barnet har begått et drap. Som den videre fremstillingen skal vise, er momentene i vurderingen av om særvilkåret er oppfylt først og fremst knyttet til farevurderingen. De subjektive omstendighetene er derfor fremtredende når det konstateres at det foreligger «helt ekstraordinære omstendigheter».

4.3 Helt ekstraordinære omstendigheter ved farevurderingen 4.3.1 Utgangspunkter

117 Kripos (2019) s. 9

118 Kripos (2019) s. 8

119 Fornes (2018) s. 420

120 HR-2017-290-A (80)

121 HR-2019-832-A (83)