El Derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos

EL DERECHO DE LOS ABUELOS A RELACIONARSE CON SUS

NIETOS

Jéssica Soria Álvarez Grado de Derecho

Año académico 2015-16

DNI del alumno: 47253518-H

Trabajo tutelado por: Mª NÉLIDA TUR FÁUNDEZ Departamento de DERECHO CIVIL.

Se autoriza a la Universidad a incluir este trabajo en el Repositorio Institucional para su consulta en acceso abierto y su difusión en línea, con finalidades exclusivamente académicas y de investigación.

Autor Tutor

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Palabras clave del trabajo:

DERECHO CIVIL. DERECHO DE FAMILIA. DERECHO DE LOS ABUELOS

INDICE

1. INTRODUCCIÓN.………..……….….... pág. 4 2. EVOLUCIÓN E IMPORTANCIA DE LA RELACIÓN ENTRE ABUELOS

Y NIETOS………... pág. 4-5 3. RÉGIMEN LEGAL DEL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES

ENTRE ABUELOS Y NIETOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL…………... pág. 5-6 3.1. Normativa a nivel nacional……….………….. pág. 6-9 3.2. Normativa autonómica……….……… pág. 9 3.2.1. Aragón. Código de Derecho foral de Aragón…….…………...………….…… pág. 10 3.2.2. Cataluña. Código Civil de Cataluña………...… pág. 10 3.2.3. Navarra. Ley foral 15/2005, de 5 de diciembre, de promoción,

atención y protección a la infancia y a la adolescencia………….………. pág. 10 3.2.4. Comunidad Valenciana. Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat,

de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia……….. pág. 11 3.3. Normativa desde la perspectiva internacional………...…... pág. 11 3.4. Criterio común en todas las normativas anteriormente señaladas. El superior interés del Menor………..………..…….. pág. 12

4. EL DERECHO DE LOS ABUELOS A RELACIONARSE CON SUS NIETOS. CONTENIDO Y LÍMITES………...….… pág. 12-13 4.1. Régimen de visitas entre abuelos y nietos, con pernocta o sin pernocta………….. pág. 13-14 4.2. El derecho de los abuelos a comunicarse con sus nietos por cualquier vía…………... pág. 14 4.3. ¿Es un derecho o una facultad lo que tienen los abuelos para poder

relacionarse con sus nietos?... pág. 14 4.4. ¿Tiene el mismo fundamento y extensión el derecho reconocido a los abuelos

que el que tiene el progenitor no custodio del menor?... pág. 15 4.5. Derechos y obligaciones de los abuelos………...….. pág. 15-16

5. CIRCUNSTANCIAS QUE PUEDEN DAR LUGAR A UN RECONOCIMIENTO EXPRESO DE LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE ABUELOS Y NIETOS……….…….... pág. 16

5.1. Fallecimiento de uno o ambos progenitores………. pág. 16-17 5.2. Crisis en la pareja. Separación o Divorcio conflictivo………....……. pág. 17-18 5.3. La existencia de diferencias personales entre los abuelos y los progenitores de los

menores…..……...……… pág. 18-19 6. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES PARA LA FIJACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS DE LOS ABUELOS A SUS NIETOS………... pág. 19

6.1. Interés del menor………...………... pág. 19-21 6.1.1. El interés de ser oído y escuchado……….… pág. 21 6.1.2. Criterio de Flexibilidad de los Jueces………...…. pág. 22 6.2. Justa causa……… pág. 22-24

7. CONCLUSIONES………. pág. 25-26 8. BIBLIOGRAFIA………...…..… pág. 27

9. PÁGINAS WEB Y BASES DE DATOS CONSULTADAS………...…….. pág. 28 10. RESOLUCIONES CITADAS………..……….. pág. 28-29

1. INTRODUCCIÓN

En los últimos tiempos la sociedad española ha sufrido un importante cambio social en el ámbito de las relaciones familiares lo que ha derivado en una profunda transformación en el seno de las mismas.

En el presente trabajo se va a realizar un análisis concreto sobre la relación entre dos figuras que integran el núcleo familiar, los abuelos y sus nietos. Asimismo, se procederá al estudio de los derechos y deberes que ostentan los abuelos frente a sus nietos y a su reconocimiento ante los Tribunales, se estudiarán los criterios comunes en los que se apoyan nuestros jueces a la hora de resolver conflictos, y por último las diferentes situaciones que provocan ésta intervención judicial.

Veremos que la relación entre abuelo y nieto ha generado la necesidad de ser regulada en nuestro Ordenamiento Jurídico a través del reconocimiento del derecho a las relaciones familiares entre abuelos y nietos. Es un derecho que, según GRACIA IBAÑEZ, tiene como fin garantizar el bienestar y el adecuado desarrollo personal y emocional de los menores especialmente ante situaciones de conflicto grave, crisis y ruptura familiar.

2. EVOLUCIÓN E IMPORTANCIA DE LA RELACIÓN ENTRE ABUELOS Y NIETOS

En nuestra sociedad cada vez es más abundante el sector de la tercera edad, ello es debido a los cambios demográficos sufridos y a que hay un aumento de la esperanza de vida con respecto de antiguamente. El número de personas que llegan a ser abuelos aumenta, así como también crece el número de años que los abuelos pueden compartir con sus nietos. Estos cambios han hecho que la figura de los abuelos recupere su importancia dentro de la familia y adquiera un notable protagonismo y una valiosa función social, produciéndose una mayor integración de los abuelos en la familia.

Durante el paso de los años, la familia española ha ido experimentando cambios y entre los más significativos encontramos la aparición de nuevos modelos familiares, la inmersión de la mujer en el mundo laboral y el incremento de la expectativa de vida.

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GRACIA IBAÑEZ, J. “El derecho a las relaciones personales entre los nietos y sus abuelos. Una aproximación socio-jurídica.” REDUR 10, diciembre de 2012, págs. 105-122.

Todo ello ha conducido a la necesidad de la presencia de los abuelos en la familia, en ocasiones siendo la misma imprescindible, dada la dificultad de los adultos para conciliar la vida familiar con la vida laboral, sobretodo en el caso de madres trabajadoras. Asimismo, esta nueva e importante posición de los abuelos dentro de la familia, se ha visto reforzada por el crecimiento de las familias mono parentales y por las necesidades laborales de los padres que se ven en la necesidad de confiar sus hijos menores a la atención y cuidado de los abuelos.

Esta nueva situación social y familiar, en la que se ha visto inmersa la sociedad española, afecta directamente el rol de los abuelos, adquiriendo un papel fundamental dentro del ámbito familiar y de sus relaciones, pasando de ser un cuidador secundario a ser una pieza indispensable en la familia, con un papel mucho más activo y necesario, cubriendo las ausencias de los padres, participando activamente en su cuidado y educación, e incluso pudiendo llegar a ser cuidadores principales según las circunstancias concretas de cada caso.

La evolución de la sociedad y la necesidad de reconocer un derecho a la relación personal entre abuelos y nietos, culmina legislativamente en la reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos operada mediante la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, donde se reconocen a los abuelos derechos y obligaciones frente a sus nietos, permitiéndoles seguir manteniendo relación con éstos pese a la oposición del/los progenitor/es, como puede ser, entre otros, a causa del fallecimiento de uno de los progenitores o, por divorcio o separación de la pareja. En estos casos, la intervención de los poderes públicos resulta imprescindible para asegurar el mantenimiento de un espacio adecuado, que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato del artículo 39 Constitución Española el cual vela por la protección social, económica y jurídica de la familia.

3. RÉGIMEN LEGAL DEL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE ABUELOS Y NIETOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

Los problemas de los abuelos a la hora de relacionarse con sus nietos no es algo totalmente nuevo sino que ya una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 1935, reconoció el derecho a que los abuelos se relacionaran personalmente con sus nietos, así como, la sentencia del Tribunal Tutelar de Menores de Valencia de 15 de diciembre de 1939, la cual supuso un precedente en el reconocimiento del derecho de visitar a los nietos a favor de los abuelos. Ambas resoluciones se muestran a favor de la relación de los abuelos con sus nietos, diciendo que los padres abusan de su autoridad

frente al menor, un abuso de la patria potestad, siendo dañoso para el menor no tener relación con sus abuelos. Concretamente se expone el caso de un padre viudo que había prohibido a sus hijas que se comunicaran con la abuela materna con la que se habían criado. El tribunal expresó que “(…) en primer lugar, que afectaba por lo menos, a esa hija menor el hecho probado de la prohibición de comunicarse con su abuela que indudablemente, dadas las circunstancias que en el caso concurrían, constituye un abuso de autoridad dañoso para los sentimientos de la niña(…)”²

Bien es cierto que la figura de los abuelos dentro del ámbito familiar ha ido cambiando, y ello ha conllevado a que la preocupación respecto a los derechos de un abuelo frente a la relación con su nieto se haya incrementado en los últimos años. Cada vez son más los procesos judiciales iniciados a instancia de los abuelos reclamando sus derechos frente a alguno de los progenitores del menor. Fruto de la demanda de la sociedad en este aspecto, viendo la necesidad de una regulación de esta situación, un avance importante fue la reforma que sufre nuestro Código Civil a través de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, modificando el Código civil y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de relaciones familiares entre los nietos y los abuelos, entendiendo la misma que los abuelos “pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. En este sentido, disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y su desarrollo.

Contrarrestar situaciones de hostilidad o enfrentamiento entre los progenitores y dotar al menor de referentes necesarios y seguros en su entorno son circunstancias que pueden neutralizar los efectos negativos y traumáticos de una situación de crisis.” ³

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2 BENITO DE LOS MOZOS, A.I., “El derecho de los abuelos a mantener relaciones personales con sus nietos (La Ley 42/2003, de 21 de noviembre, ¿novedad y oportunidad?). Protección jurídica de los mayores (coord. por Eva María Martínez Gallego, Mariano Alonso Pérez, Justo Reguero Celada), 2004, ISBN 84-9725-573-9, págs. 265-298.

3 Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS. «BOE» núm. 280, de 22 de noviembre de 2003, páginas 41421 a 41422.

3.1. Normativa a nivel nacional.

Por todo lo anteriormente señalado, es de gran importancia e interés el art. 160 de nuestro Código Civil, situado en el libro I, De las personas, título VII, De las relaciones paterno-filiales, capítulo primero, el cual ha sido actualmente redactado por el apartado diez del artículo segundo de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, quedando redactado de la siguiente forma;

“1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.

Los menores adoptados por otra persona, solo podrán relacionarse con su familia de origen en los términos previstos en el artículo 178.4.

2. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores.”

Es relevante señalar su párrafo segundo, donde se reconoce el derecho del menor a relacionarse con sus parientes y allegados incluyendo expresamente a los abuelos, y ampliándolo a los hermanos en su modificación más reciente. Respecto a esta alusión expresa de la figura de los abuelos, hay autores como GARCÍA CANTERO⁴, que defienden la existencia de una voluntad por parte del legislador de favorecer las relaciones entre abuelos y nietos frente a las relaciones con otros parientes y allegados, mostrando viabilidad de la relación pese a la negativa u oposición del o de los titulares de la patria potestad.

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4 GARCIA CANTERO, “Las relaciones familiares entre nietos y abuelos según la Ley de 21 de noviembre de 2003”, pág. 117.

Seguidamente, el Artículo 161 CC, redactado por el apartado once del artículo segundo de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, dispone lo siguiente;

“La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, con inmediata notificación al Ministerio Fiscal. A tal efecto, el Director del centro de acogimiento residencial o la familia acogedora u otros agentes o profesionales implicados informarán a la Entidad Pública de cualquier indicio de los efectos nocivos de estas visitas sobre el menor.

El menor, los afectados y el Ministerio Fiscal podrán oponerse a dichas resoluciones administrativas conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

En relación con la regulación del régimen de visitas y comunicaciones, con la modificación efectuada en el artículo 161, se aclara la competencia de la Entidad Pública para establecer por resolución motivada el régimen de visitas y comunicaciones respecto a los menores en situación de tutela o guarda, así como su suspensión temporal, informando de ello al Ministerio Fiscal. Debe tenerse en cuenta el reconocimiento internacional del derecho del niño a mantener contacto directo y regular con ambos progenitores, salvo que ello sea contrario a su superior interés (artículo 9.3 de la Convención de Derechos del Niño), se extiende también a los menores separados de su familia por la Entidad Pública.

La finalidad que recogen ambos preceptos sería la de favorecer y estimular el desarrollo personal del menor en base a sus relaciones personales con otros miembros de su familia diferentes a sus padres, otras personas dispuestas a demostrarle su cariño y afecto. También, en la redacción del artículo 161 del Código Civil se hace explícito y singular el régimen de visitas y relaciones de los abuelos con los nietos sometidos a acogimiento.

En la doctrina es opinión común que las relaciones personales del artículo 160.2 CC comprenden los mismos contenidos que señala el artículo 94 CC para los padres en supuestos de separación, nulidad o divorcio. Equiparando así el derecho de visita de los padres con el de los abuelos.

En las últimas reformas que ha sufrido nuestro Código Civil se han introducido una serie de modificaciones en el art. 90 y en el art. 94 CC, donde se distingue entre la existencia de un convenio regulador acordado entre las partes y la no existencia de acuerdo, debiendo ser un juez quien determine el derecho de comunicación y visita.

El artículo 90 CC redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, nos dice en su párrafo primero y segundo;

“1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

(…) 2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede. (…)”

Concretamente, el artículo 90 del Código Civil introduce un nuevo párrafo segundo, de acuerdo con el cual el convenio regulador podrá contemplar, en la forma más adecuada al interés del hijo, el régimen de visitas y comunicación de éste con sus abuelos.

Por su parte, el artículo 94 del Código Civil queda modificado con el fin de recoger la posibilidad de pronunciamiento judicial sobre el régimen de visitas con los abuelos. Se introduce un segundo párrafo con la siguiente redacción:

«Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.»

3.2. Normativa autonómica

Desde la perspectiva autonómica, existe en nuestro país un Derecho foral donde se regulan las relaciones personales entre abuelos y nietos, contemplándose que no solo el art. 160 CC regula las mismas sino que las legislaciones autonómicas también se han pronunciado al respecto.

3.2.1. Aragón. Código de Derecho foral de Aragón, en su artículo 60, nos habla de la relación personal del hijo menor;

“1. El hijo tiene derecho a relacionarse con ambos padres, aunque vivan separados, así como con sus abuelos y otros parientes y allegados, salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja.

2. Los padres y guardadores no podrán impedir la relación personal del hijo con ninguna de las personas mencionadas en el apartado anterior, salvo cuando el interés del menor lo exija.

3. El Juez, a petición del menor, padres, abuelos, parientes o allegados, y atendidas las circunstancias, podrá suspender, modificar o denegar la relación con el menor si su interés lo requiere. También puede adoptar las medidas necesarias con vistas a la efectividad de esta relación personal, especialmente cuando los padres vivan separados.”

Asimismo, su artículo 75.2 establece;

"La finalidad de esta Sección es promover, en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, unas relaciones continuadas de éstos con sus hijos,…. Asimismo, pretende que los hijos mantengan la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas".

3.2.2. Cataluña. Código Civil de Cataluña, libro segundo, relativo a la persona y la familia (Ley 25/2010, de 29 de julio). El derecho de los abuelos a relacionarse personalmente con sus nietos es reconocido por el artículo 236-4, en su párrafo segundo, estableciendo;

“Los hijos tienen derecho a relacionarse con los abuelos, hermanos y demás personas próximas, y todos estos tienen también el derecho de relacionarse con los hijos. Los progenitores deben facilitar estas relaciones y solo pueden impedirlas si existe una justa causa.”

Y, en su artículo 233-12;

“1. Si los cónyuges proponen un régimen de relaciones personales de sus hijos con los abuelos y con los hermanos mayores de edad que no convivan en el mismo hogar, la autoridad judicial puede aprobarlo, previa audiencia de los interesados y siempre y cuando estos den su consentimiento...”

3.2.3. Navarra. Ley foral 15/2005, de 5 de diciembre, de promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia, en su artículo 44.1 reconoce;

“Los menores tienen derecho a vivir con sus padres y madres, salvo en aquellos casos en los que la separación resulte necesaria, en conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente.

Así mismo, tienen derecho a convivir y relacionarse con otros parientes y allegados, en la forma establecida en el artículo 160 del Código Civil, y, en particular, con los abuelos.”

3.2.4. Comunidad Valenciana. Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia de la Comunitat Valenciana. En su artículo 22 se reconoce que;

“… el menor tendrá derecho a mantener relación con sus hermanos, abuelos y demás parientes próximos o allegados. En la observancia de estos derechos prevalecerá siempre el mayor interés del menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social.”

3.3. Normativa desde la perspectiva internacional.

Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989), donde se reconoce la importancia de la relación entre abuelos y nietos, como un factor favorecedor de un correcto desarrollo emocional del menor, sin carencias afectivas. De carácter importante cabe señalar el artículo 8. 1 de la mencionada Convención dada la continúa mención del mismo en las resoluciones de nuestros tribunales⁵, siendo una de la interpretación jurisprudencial en relación al interés superior del menor, estableciendo que;

“1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.”

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5 Entre ellas cabe destacar; Sentencia del Tribunal Supremo (núm. de resolución 632), Sala 1ª de lo Civil, 28 de Junio de 2004. Sentencia de TS (núm. de resolución 576), Sala 1ª de lo Civil, 27 de Julio de 2009. Sentencia de TS (núm. de resolución 904), Sala 1ª de lo Civil, 11 de noviembre de 2005. Sentencia de TS (núm. de resolución 858), Sala 1ª de lo Civil, de 20 de septiembre de 2002.

3.4. Criterio común en todas las normativas anteriormente señaladas, el superior interés del menor.

Toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada situación. Conforme a lo dispuesto por el Tribunal Supremo, “se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desarrollo libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.” ⁶

4. EL DERECHO DE LOS ABUELOS A RELACIONARSE CON SUS NIETOS.

CONTENIDO Y LÍMITES

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce a los abuelos el derecho a relacionarse con sus nietos, salvo que exista justa causa. Nuestro legislador parte de una presunción iuris tantum de que las relaciones entre nietos y abuelos favorecen el interés de estos últimos, en caso de que se pretenda negar esta presunción deberá ser en base a la existencia de justa causa, entendiendo que pueda verse perjudicado el menor o, verse en peligro su salud, formación, seguridad o educación.

Este derecho abarca el derecho de visita, con pernocta o sin pernocta, y el derecho a la comunicación entre abuelo y nieto por cualquier vía. Es visto como un derecho–deber, considerado como un derecho afectivo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 4 de junio de 1992, define el derecho de visitas como «un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar sus sentimientos hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin».

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6 Sentencia del Tribunal Supremo (núm. 416), Sala 1ª de lo Civil, 20 de julio de 2015.

Asimismo, según la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 28 de junio de 2011, «el derecho de comunicación no es equiparable al que se reconoce a los progenitores en supuestos de crisis de parejas ni se configura como un derecho propio y verdadero de los familiares y conocidos a satisfacer sus propios deseos, sino como un complejo derecho-deber que se encuentra encaminado fundamentalmente a satisfacer las necesidades afectivas y educacionales de los menores.»

4.1. Régimen de visitas entre abuelos y nietos, con pernocta o sin pernocta.

Cuando un juez valora la situación concreta que se le presenta por parte del demandante, deberá tener en cuenta diferentes factores para determinar el régimen de visitas que mejor convenga al interés del menor, siendo importantes la edad, la relación que existía anteriormente, y la distancia entre domicilios, entre otros.

En el caso de la pernocta hay sentencias contradictorias, algunas señalan que nada obsta a la pernocta debiéndose atender a las circunstancias concretas de cada caso y teniendo en cuenta el interés del menor, la edad y la potenciación de las relaciones familiares en base a lo establecido en el art. 8.1 de la Convención de derechos del niño. Asimismo se señala que, la fijación de la pernocta deberá estar siempre reconocida y según la edad del menor sin carácter general. En este sentido es un criterio fundamental valorar la relación que tenía anteriormente el menor con los abuelos.

Por lo tanto, se deduce que el derecho de visita con pernocta del nieto no puede acordarse con carácter general pero tampoco puede impedirse indiscriminadamente, deberán verse las circunstancias de cada caso. Así lo hemos visto en diferentes resoluciones del Tribunal Supremo exponiendo que, “no cabe reducir la relación personal a un mero contacto durante un breve tiempo como pretende la parte recurrente, y nada impide que pueda comprender "pernoctar en casa o pasar una temporada con los mismos”⁷, acordando el tribunal reconocer el derecho de visita de los abuelos con pernocta frente al nieto de 7 años de edad y denegándose para el nieto de 14 meses de edad. La misma conclusión se alcanza en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2004, y en el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4.ª, de 11 de octubre de 1999, “la corta edad del menor no hace aconsejable, de momento, la estancia del mismo en el domicilio de sus abuelos paternos.”

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7 Sentencia del Tribunal Supremo (núm.632), Sala 1ª de lo Civil, 28 de junio de 2004. Asimismo, a favor del

derecho de visita con pernocta resuelve la Sentencia del Tribunal Supremo (núm.723), Sala 1ª de lo Civil, 14 de noviembre de 2013.

Por lo tanto, el Juez será quien reconocerá el derecho de visita con pernocta fijando el tiempo de permanencia siempre con la máxima cautela, atendiendo a las relaciones existentes de afectividad y cariño entre los abuelos y su nieto, y siempre que el interés del menor y su edad lo permitan.

4.2. El derecho de los abuelos a comunicarse con sus nietos por cualquier vía.

En cuanto al derecho de comunicación, nuestro Código Civil reconoce el derecho de los abuelos y los nietos a comunicarse directa y personalmente por teléfono, carta, email o incluso por video-conferencia, nuestros tribunales han ido evolucionando junto con las tecnologías incluso incorporando, vía “skype”, “tango” o cualquier medio electrónico o telemático. Los progenitores del menor deberán respetar el derecho a la privacidad de sus comunicaciones cumpliendo con lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución Española.⁸

4.3. ¿Es un derecho o una facultad lo que tienen los abuelos para poder relacionarse con sus nietos?

Según nuestra jurisprudencia, el derecho de los abuelos a relacionarse, comunicarse y tratarse, se configura como un derecho y no como una mera facultad, y siendo su finalidad la de contribuir al mantenimiento de la solidaridad y fomento de afecto en el ámbito de las relaciones de la familia y no, ser un complemento de la patria potestad.⁹ Es conveniente entender que el fundamento del derecho de los abuelos es diferente al de los padres, pues ni se ampara en la patria potestad ni en las relaciones paterno-filiales, sino únicamente en el interés del menor en cuanto contribuye a favorecer su desarrollo afectivo y personal. En todo caso, se trata de un derecho personal e intransferible de los abuelos, e independiente del que pueda tener su hijo, progenitor del menor, aunque de menor ámbito que el de éste, que está destinado a facilitar el ejercicio de la patria potestad y de todos sus derechos y deberes.¹⁰

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8 Auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Ibiza, de 9 de febrero de 2016.

9 Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 88, Sección 5a., de 12 de febrero de 2007.

10 SANTANA PÁEZ, E. Juez de familia. Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid. “El interés del menor. Relaciones con abuelos y allegados. Conflictos de intereses entre menores y relaciones paterno- filiales yuxtapuestas.”

4.4. ¿Tiene el mismo fundamento y extensión el derecho reconocido a los abuelos que el que tiene el progenitor no custodio del menor?

Tal como se ha indicado en el párrafo anterior son dos derechos independientes que ostentan figuras con diferente condición dentro del núcleo familiar. Mientras el derecho- deber del padre no custodio se encamina a permitirle y facilitarle el ejercicio de la patria potestad en sus diversas facetas, el derecho de relación con los abuelos trata de permitirle el trato o la relación personal con el nieto, pero no se dirige a atender a la custodia ni a la convivencia respecto del menor, no puede nunca pretender suplantar a los padres, verdaderos obligados a velar por el hijo, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral (art. 154 CC), y ni tan siquiera igualarse a ellos en el ejercicio de un derecho que para ellos, existiendo padres, no alcanza las connotaciones de deber que para éstos supone.¹¹

4.5. Derechos y obligaciones de los abuelos

Por lo que respecta a los derechos, se debe mencionar los derechos de visita, estancia y comunicación, tratados en los párrafos anteriores. Pero, ¿solo disfrutan de derechos los abuelos en sus relaciones con los nietos? El ejercicio del derecho también genera en los abuelos obligaciones. Según TUR FAÚNDEZ y COLÁS ESCANDÓN¹², las más relevantes son; 1) Perseguir siempre el interés del nieto. 2) Recoger y entregar al nieto en el lugar y en el momento establecido por las partes o el Juez. 3) Correr con los gastos derivados de los desplazamientos al lugar fijado para desarrollarse las visitas o para recoger o entregar al menor, siempre que así se determine por las partes o por el juez. 4) Cuidar al nieto cuando se desarrollen las visitas o estancias sin presencia de los progenitores, así como, 5) Correr con los gastos alimenticios y con los gastos médicos de enfermedades ordinarias. En caso de enfermedades más graves corresponderá a los progenitores del menor, titulares de la patria potestad.

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11 Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 88, Sección 5a., de 12 de febrero de 2007

12 TUR FAÚNDEZ, M.N., "El actual papel de los abuelos en las familias, en especial, las relaciones de

los abuelos con los nietos a la luz del Derecho civil". Estudios de Derecho civil en Homenaje al profesor Joaquín José Rams Albesa. (coord. Cuena, Anguita y Ortega), Ed. Dykinson, Madrid 2012, ISBN: 978- 84-9031-271-1, páginas 1601 a 1617.

Respecto a las obligaciones de los abuelos, interesa comentar brevemente la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de marzo de 2016, siendo el primer caso en España por el que se declara el derecho de una menor, por insolvencia de uno de sus progenitores, a percibir alimentos de sus cuatro abuelos. La madre solicita una pensión por alimentos a los abuelos, en representación de su hija menor, condenando así a los abuelos maternos y paternos a pasar una pensión alimenticia a la menor dada la imposibilidad del padre de afrontar los pagos de alimentos, por la enfermedad que padece. Pero no conforme así la madre de la menor recurre al Juez solicitando el pago de los gastos extraordinarios, en concreto clases de piano y de apoyo. Según el Tribunal Supremo “los referidos gastos extraordinarios no son estrictamente parte de los derivados de la educación de la menor” y, en base al art. 93 del CC, “Los gastos extraordinarios que se reclaman no tienen cabida legal en la relación de abuelos- nietos” no pudiéndose extender la aplicación de éstos preceptos a la relación entre ascendientes y descendientes, aún cuando estos sean menores, al impedirlo el art. 142 del CC, que es la norma aplicable entre ascendientes (abuelos) y descendientes (menores).

5. CIRCUNSTANCIAS QUE PUEDEN DAR LUGAR A UN RECONOCIMIENTO EXPRESO DE LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE ABUELOS Y NIETOS.

Para la concesión y delimitación del derecho reclamado por los abuelos deberán tenerse en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, siendo importante que la relación con los abuelos ayude a colaborar en el cuidado del menor. Los abuelos tienen reconocido el derecho a mantener una relación con sus nietos en supuestos como los siguientes; ¹³

5.1. Fallecimiento de uno o ambos progenitores

En estos supuestos puede suceder que muera uno de los progenitores, quedando el otro viudo y sin ánimo de continuar relacionándose con la familia de su cónyuge fallecido, ______________________________________________________________________

13 SANTANA PÁEZ, E. Juez de familia. Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid. “EL INTERÉS

DEL MENOR. Relaciones con abuelos y allegados. Conflictos de intereses entre menores y relaciones paterno-filiales yuxtapuestas.”

apartando así al menor de los abuelos, por existir mala relación previa o por haber surgido con posterioridad, por existir dificultades de continuar con su vida, por cambio de domicilio a otra ciudad, etc. Cuando se crea una situación de este tipo, los abuelos no buscan sustituir la figura del fallecido sino seguir estando en la vida del menor, por lo que se deberá valorar si existía anteriormente relación, si era positiva o negativa, y si en el caso de que no existiera si provocaría una situación de inestabilidad en el menor por encontrarse en un momento de desarrollo evolutivo y personal siendo los conflictos un aliciente para desequilibrarlo. Siempre se buscará la máxima normalidad y estabilidad en la vida del menor. En caso de que exista una relación personal y familiar íntima y afectuosas entre el menor y los abuelos, no es favorable romper los lazos afectivos entre abuelos y nietos por haber cambios en las situaciones de los adultos. Son relaciones que favorecen el desarrollo del menor y que aún habiendo desacuerdo en el momento de establecer un régimen de visitas entre los abuelos y el cónyuge viudo, siempre se deberá valorar el superior interés del menor, la relación entre los abuelos y el nieto antes del fallecimiento. ¹⁴

5.2. Crisis en la pareja. Separación o Divorcio conflictivo.

Cuando se producen estas situaciones de crisis dentro de la pareja hay muchas dificultades para mantener una relación cordial y satisfactoria entre los cónyuges. Una vez se produce la ruptura del matrimonio el niño tiene derecho a seguir disfrutando de sus progenitores, y por ello se establecen convenios reguladores donde se regula su guardia y custodia, con inclusión o no del derecho de los abuelos a tener un régimen de visitas.

El divorcio o separación de la pareja conlleva fuertes sentimientos de pérdida para el menor así como fuertes cambios en su día a día, asimismo, esta situación lleva aparejada el cambio con las relaciones con sus demás parientes y allegados, todo su ámbito familiar se ve alterado, y si para los adultos es una situación compleja, para los menores supone mayor impacto y dificultad. En estos casos cada situación es diferente, no cabiendo la generalización, cada familia y cada persona es diferente, lo que merece un trato diferenciado. Se deberá valorar por el Juez la situación concreta, diferenciando aquellas situaciones en las que los abuelos reclamen su derecho a relacionarse con su nieto y que se establezca un régimen de visitas cuando realmente no se les está privando _____________________________________________________________________

14 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, (núm. 125), Sección 22a., 19 de febrero de 2008.

Sentencia del Tribunal Supremo (núm. 632), Sala 1ª de lo Civil, 28 de Junio de 2004.

de ello si no que pueden ver a los menores cuando los tenga su hijo, y lo que harían que sería privar de tiempo al otro progenitor. También surgen problemas cuando el otro progenitor no quiere que los niños estén al cuidado de los abuelos del contrario o que éstos se ocupen de tareas auxiliares como recogerles del colegio, siendo esas funciones auxiliares que realizan los abuelos las que permiten trabajar a sus respectivos hijos.

5.3. La existencia de diferencias personales entre los abuelos y los progenitores de los Menores

Cuando existe una mala relación entre los progenitores del menor y los padres de estos respectivamente, ocasiona una situación de complejidad para el desarrollo del menor. Se verá inmerso en un ámbito de enfrentamientos, de conflictos, con la ruptura de visitas y comunicaciones, desconfianza, escuchando palabras o comentarios despectivos o mal sonantes.

Estas situaciones deben ser valoradas minuciosamente, donde se deberá constatar cual era la relación de nieto y abuelo, si existía o no y si la continuación de la relación con los abuelos es beneficiosa para el menor, ya que el conflicto suele ser con los progenitores, o sin embargo si la relación puede afectar directamente al menor, existiendo justa causa para no reconocer el derecho de visita. Hay que poner de manifiesto, el carácter siempre enriquecedor de las relaciones entre abuelos y nietos, sin ser motivo bastante, causa justa, los motivos que puedan tener los progenitores dada la mala relación que tengan con los abuelos. El conflicto existente entre los padres y los abuelos de los menores, no será relevante para decidir sobre el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos, siempre que la situación sea valorada favorablemente para el beneficio e interés del menor. Como vemos en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 858, de 20 de septiembre, el sentimiento de detesto y la animadversión manifestada por el progenitor frente a los abuelos maternos no son considerando justa causa para denegar el derecho que el art. 160 CC reconoce a los mismos.

Por el contrario, el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 167, de 18 de marzo de 2015, considera que la existencia de justa causa denegando el derecho de la abuela a relacionarse con su nieta fundamentándose en el superior interés del menor, no pudiendo garantizar que la relación con la abuela no pueda provocarle inestabilidad emocional, ya que no ha mantenido relación apenas con la abuela, por voluntad y decisión de la misma, y con una relación muy conflictiva con los progenitores del menor.

Esta Sala en su jurisprudencia parte de la regla de que los abuelos y los nietos tienen derecho a relacionarse, ello es beneficioso para ambos y es un derecho-deber reconocido en el Código civil del que solo se puede ser privado cuando exista justa causa, no pudiéndose centrar en el hecho de que las relaciones de los abuelos con los menores sean mejores o peores para la salud de sus padres.

6. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES PARA LA FIJACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS DE LOS ABUELOS A SUS NIETOS

Después de haber efectuado un análisis de la jurisprudencia recogida por nuestros tribunales en los últimos años, hemos llegado a la conclusión de que todas basan su fundamentación en dos importantes elementos; el superior interés del menor y la justa causa, indispensables para poder resolver respecto al reconociendo del derecho a las relaciones personales entre abuelos y nietos.

6.1. Interés del menor.

El interés del menor debe prevalecer frente a cualquier derecho, interés o expectativa de otras personas, así nos lo impone la legislación nacional e internacional. Tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE y se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales¹⁵. Además, la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 dispone que en su art. 3.1;

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

Lo que también se ha definido en nuestra legislación a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.¹⁶

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15 SSTC núm. 141, de 21 de mayo de 2000, (FJ 5), y la núm. 127, de 3 de junio de 2013, (FJ 6), entre otras.

16 SSTC núm. 124, de 20 de mayo de 2002.

Cuando existe un conflicto donde se ve envuelta la figura de un menor de edad, toda elección respecto al mismo deberá ser lo más favorable y beneficioso para él, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio, no serán los progenitores , o el progenitor, los que decidirán lo que le conviene a su hijo, en caso de conflicto lo hará el propio Juez, determinando si es beneficioso para el menor mantener una relación con los abuelos y si por el contrario considera que puede ser perjudicial. Los derechos de los abuelos se pueden ver denegados en situaciones en las que, mantener un derecho de visitas entre abuelos y nietos, puede ser considerado como un contacto que afecta a la estabilidad emocional del menor.

En primer lugar debemos decir que las relaciones entre los abuelos y los padres del menor son importantes dado que una mala relación entre ambos, donde pueda haber constantes insultos, peleas, incluso agresiones, no solo verbales sino físicas, todo esto puede generar vivencias negativas para el menor siendo totalmente desaconsejable establecer un régimen de visitas entre los abuelos y el menor.

La conflictividad entre los adultos no es un entorno aconsejable para un menor de edad, por lo que nuestros Jueces tienden a resolver en interés del menor, entendiendo nuestros jueces dicho interés como un límite natural infranqueable, resolviendo los casos “dando preeminencia a lo que sea beneficioso para los menores, aunque ello suponga sacrificar el derecho de los abuelos”. “No se trata simplemente de respetar la voluntad de los niños, sino de valorar que esa voluntad es reflejo de una relación inadecuada de la abuela con ellos, primando los regalos pero maltratando a los padres en su presencia, lo que los menores viven de forma negativa”.¹⁷

Por lo tanto, con ello se quiere decir que, determinar si se establece o no un régimen de visitas a los abuelos no va a depender de la relación que estos mantienen con los progenitores sino, con que la relación entre los abuelos y el menor sea de alguna manera gratificante o satisfactoria para el niño, y que por el contrario no generen un perjuicio.

El interés del menor es un concepto jurídico en blanco, que debe completarse con las necesidades de cada niño en el caso concreto, debiendo así valorar el Juez lo favorable y beneficioso para el menor. Todo va en relación al interés del menor, es el punto principal de estos litigios. No se tiene en cuenta ni la voluntad de los progenitores ni de

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17 Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, (núm. 197), Sección 2.ª, de 28 de abril de 2015.

los abuelos, sino que se valorara la situación y las circunstancias del caso, y en base a un criterio de flexibilidad que presumen los jueces encargados de resolver tales conflictos, se valorara y acordara en función de lo que se más aconsejable para el interés del menor.¹⁸

Me resulta interesante exponer el caso concreto de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 47, 13 de febrero 2015, donde la madre entra en prisión al ser condenada por el asesinato del padre del menor, adquiriendo la tía la guardia y custodia del niño. Los abuelos maternos reclaman su derecho de visitas, dado que las relaciones entre la familia no son buenas y los abuelos no tienen relación con su nieto. El Juez considera que lo relevante es lo beneficioso para el menor, manteniendo una vida estable donde se sienta querido y seguro. Se establece que “en el interés prevalente del menor tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.” En este caso concreto, donde ha habido un asesinato por parte de la madre hacia el padre, donde el menor ha sido testigo directo y que desde que entro su madre en prisión la guarda y custodia la tiene la tía del menor, creando un vínculo afectivo con el mismo y otorgándole un entorno seguro, estable y de afecto, se valora que el entorno en el que se encuentra el menor es mejor, más favorable y beneficioso para el mismo, sin la existencia de la relación con los abuelos.

6.1.1. El interés de ser oído y escuchado.

En base a lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, Protección Jurídica del Menor, el ser oído siempre que sea posible, es un derecho que se les reconoce a todos los menores, pero con cierta limitación en base a la edad, la madurez y la capacidad.

En cualquier caso siempre será favorable escuchar lo que tenga que decir el menor interesado en el asunto, por ello, se obliga a las autoridades administrativas y judiciales de dar audiencia a estos menores, con carácter preferente, en todos los procedimientos que les afecten, siempre tratándose de menores mayores de doce años con suficiente juicio y madurez, y con capacidad suficiente de comprender y evaluar el asunto en concreto.

______________________________________________________________________

18 GRACIA IBAÑEZ, J. “El derecho a las relaciones personales entre los nietos y sus abuelos. Una aproximación socio-jurídica.” Proyecto Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos”. REDUR 10, diciembre de 2012, págs. 105-122.

6.1.2. Criterio de Flexibilidad de los Jueces.

El estudio de la jurisprudencia nos ha mostrado que no hay una única solución a este problema sino que existen tantas soluciones como familias que se han visto envueltas en este conflicto.

Ante esta situación de indeterminación a la que se exponen los jueces, existe un criterio al que los jueces recurren con frecuencia, lo que se denomina criterio de flexibilidad de los jueces. El interés del menor y el criterio de flexibilidad aquí detallado vienen unidos.

La doctrina jurisprudencial relativa a esta materia,¹⁹ establece que en el régimen de visitas y comunicación con los abuelos se permite una flexibilidad al juez para fijarla, atendiendo siempre en primer lugar al interés superior de los menores y por otro lado valorando las circunstancias concretas del caso. Para que el Juez emita un juicio prudente y ponderado en atención a las particularidades de cada caso concreto, su guía debe ser el interés fundamental del menor, para ello es importante tener en cuenta la edad del menor, las anteriores relaciones mantenidas, su grado de vinculación afectiva, la posibilidad de que exista conflicto entre los adultos que pueda desestabilizar al menor, etc. Podemos ver también este canon de enjuiciamiento de los jueces en la determinación de la extensión del régimen de visitas y comunicación de los abuelos con los nietos, siendo una cuestión de legalidad, y cuya concreción corresponde a los Tribunales ordinarios, ponderando el interés superior del menor y valorando las circunstancias concretas del caso, siempre en conexión directa con el principio de interés del menor del art. 39 CE.

6.2. Justa causa.

Los abuelos tienen un derecho de visitar a sus nietos reconocido por la ley, para que puedan verse privado de él debe existir justa causa. El problema es que como tal, no se encuentra una definición de la misma por lo que debemos recurrir a lo que establece la jurisprudencia. El artículo 160.2 CC, a contrario sensu, permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar.²⁰

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19 Es un criterio que se recoge en muchas de las resoluciones de nuestros tribunales, entre ellas, sentencia

del Tribunal Supremo (núm. 90), Sala 1ª de lo Civil, 20 de Febrero de 2015 y la Sentencia Tribunal Supremo (núm. 167), Sala 1ª de lo Civil, 18 de Marzo de 2015.

20 Esta norma y su interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de la

Convención sobre los Derechos del Niño. Esta es la línea que preside la resolución de los casos planteados en las sentencias del Tribunal Supremo (núm. 576), Sala 1ª de lo Civil, de 27 julio de 2009, STS (núm. 632), Sala 1ª de lo Civil, de 28 junio 2004, STS (núm. 904), Sala 1ª de lo Civil, de 11 noviembre 2005, y STS (núm. 858), Sala 1ª de lo Civil, de 20 septiembre de 2002.

Se parte de la regla de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores.

Además no puede negarse tal derecho por causas abstractas, es decir, de una forma simplemente especulativa sin que se concrete ningún episodio que pueda responder a una realidad que pueda servir de argumento para eliminar este derecho que no tiene más restricción que el que resulta del interés del menor.

La justa causa se relaciona directamente con el interés del menor. Las causas pueden ser diversas: distanciamiento, mala relación existente entre los progenitores y los abuelos, falta de relación con los abuelos. Todas ellas deben repercutir negativamente en el desarrollo y la estabilidad del menor.

Según establece el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 359, de 24 de mayo de 2013, no se consideran justa causa a los efectos del artículo 160.2 CC; “ 1) La sola opinión del progenitor respecto de la influencia negativa sobre el menor de las visitas de los abuelos. 2) Las desavenencias entre guardador y abuelos, presupuestas en el hecho mismo del litigio, que solo en el caso extremo de que llegaran a desestabilizar al menor serian relevantes. 3) La supuesta incompatibilidad de la patria potestad del progenitor con el derecho de visita de los abuelos, que a priori son perfectamente conciliables.

Únicamente en el caso de que los abuelos pretendieran deliberadamente influir sobre la educación o formación del menor con planteamientos contradictorios a los del progenitor o descalificaciones personales de este, su derecho de visita entraría en conflicto con los derechos que el articulo 154.2 CC reconoce única y exclusivamente a los padres. 4) La voluntad del menor contraria, sin otra justificación, a la relación con sus abuelos.”

Debemos decir que la gran mayoría de las resoluciones analizadas desprende que en la mayoría de los casos se han recabado dictámenes de especialistas como psicólogos, trabajadores sociales, o los servicios sociales del Ayuntamiento el menor reside, asimismo, en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 9 de la L.O 1/1996, se ha dado audiencia al menor. Aunque cierto es que no son pruebas decisivas, sino que sirven para dar otro tipo de conocimiento y refuerzo al juez para motivar su decisión respecto al conflicto presentado. Un ejemplo de ello es la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 90, de 20 de febrero de 2015, donde se plantea el caso donde los abuelos paternos reclaman su derecho a relacionarse con sus nietos, mientras su hijo, el padre de los menores está inmerso en un procedimiento penal donde los menores son la parte perjudicada, estando los abuelos muy implicados en el procedimiento apoyando a su hijo. En este supuesto el equipo psicosocial no cree conveniente ni beneficiosa la relación de los abuelos con los menores pero el tribunal concluye que no se puede dudar de la intención de los abuelos de la voluntad e interés de mantener el vínculo afectivo con sus nietos, debiéndose favorecer la relación entre abuelos y nietos, no considerándose la presencia de justa causa.

Por el contrario, según SANTANA PÁEZ²¹ y BERROCAL LANZAROT, A. I,²²

podrían ser consideradas justa causa, denegando el derecho de los abuelos a relacionarse con su nieto, todas aquellas situaciones que perturben al menor, aquellas que vayan contra su interés o beneficio. Entre ellas destacamos;

1) Que la relación del menor con su abuelo perjudique al menor, ponga en peligro su salud física o psíquica, seguridad, educación. Cuando se advierta la influencia por parte de los abuelos hacia el nieto, con animadversión hacia un progenitor.

2) La falta de vínculo afectivo, falta o ausencia de relación.

3) La existencia de problemas graves como malos tratos, físicos o psíquicos, abusos, drogodependencia, o condenas penales.

4) La existencia de una conducta inapropiada, presencia de informes desfavorables efectuados por profesionales donde se desaconseje la relación.

En todo caso la carga de la prueba de la existencia de justa causa es de los padres que se oponen al ejercicio del derecho de los abuelos y siempre valorándose las circunstancias concretas del caso.

___________________________________________________________________

21 SANTANA PÁEZ, E. Juez de familia. Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid. “EL INTERÉS

DEL MENOR. Relaciones con abuelos y allegados. Conflictos de intereses entre menores y relaciones paterno-filiales yuxtapuestas.”

22 BERROCAL LANZAROT, A. I., “Derecho de Visita de los Abuelos. En especial, las relaciones de

los abuelos con los nietos a la luz del Derecho Civil”. Análisis Crítico de Jurisprudencia. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 730, págs. 987 a 1198.

7. CONCLUSIONES

Ha sido objeto del presente trabajo determinar los derechos y obligaciones que ostentan los abuelos frente a sus nietos. A consecuencia de los cambios sufridos por la sociedad española en estos últimos años, se ha generado una transformación en el rol de los abuelos, adquiriendo los mismos una gran importancia en las relaciones familiares y concretamente en la relación con sus nietos.

La figura de los abuelos, por lo general, desempeña un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores que solo ellos poseen por experiencia y vivencias personales, favoreciendo de alguna manera a la estabilidad y el equilibrio del menor. Asimismo, la relación entre abuelo y nieto suele ser positiva para ambos, resultando, además, esencial dado que proporciona cobertura a las necesidades afectivas de los menores, favoreciendo su desarrollo y educación.

Esta relación es independiente a la que puedan tener los abuelos con los progenitores del menor, por lo que, en el caso de establecer o no un régimen de visitas a los abuelos no va a depender de la relación que estos mantienen con los progenitores sino, con que la relación entre los abuelos y el menor sea de alguna manera gratificante o satisfactoria para el niño, y que por el contrario no genere un perjuicio.

Nuestro ordenamiento jurídico permite que las relaciones entre abuelos y nietos se mantengan, siempre que sea en beneficio del menor y no en perjuicio, aún con la oposición del o los progenitores. Son medidas judiciales utilizadas como última opción, como casos excepcionales en los que los abuelos se ven privados de disfrutar de la relación con sus nietos, sin posibilidad de llegar a un entendimiento con el o los progenitores.

En relación con todo lo expuesto en el cuerpo del presente, podemos sintetizar en tres puntos lo que nuestra jurisprudencia tiene declarado;

1) Las relaciones entre los progenitores y los abuelos no deben influir en la concesión del régimen de visitas entre abuelos y nietos. Con ello se quiere decir que, determinar si se establece o no un régimen de visitas a los abuelos no debe depender de la relación que estos mantienen con los progenitores sino con que la relación de los abuelos con el menor sea de alguna manera gratificante o satisfactoria para ellos.

2) Los abuelos tienen reconocido por el ordenamiento jurídico español un derecho a relacionarse con sus nietos sin que pueda verse vulnerado salvo que exista justa causa.

Asimismo es un derecho reconocido a nivel internacional y regulado a nivel nacional e incluso autonómico, reconociéndose la importancia del papel que desempeñan los abuelos en la familia, así como de los beneficios que pueden otorgar a sus nietos.

Asimismo, este derecho que ostentan los abuelos es un derecho limitado, especialmente por el interés superior del menor.

3) En la analizada materia rige un criterio de evidente flexibilidad en base a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor.

Como punto y final, debemos mencionar que el legislador ha sido bastante prudente en relación al derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos dado que, no es un derecho ilimitado sino que se es un derecho que requiere; 1) De la existencia de un conflicto entre el/los progenitor/es y los abuelos, quedando los últimos privados del ejercicio de su derecho como abuelo y viéndose en la necesidad de acudir a la vía judicial reclamando su derecho de relacionarse con su/s nieto/s. 2) Que no exista justa causa por la que se deniegue el ejercicio de su derecho, valorándose en cada caso concreto las circunstancias personales y familiares.

Como norma general, los abuelos tienen el deseo lógico y natural de estar con sus nietos, de poder verlos crecer, cuidarlos y, no criarlos, sino “malcriarlos” desde el punto de vista positivo de la palabra, mostrando, asimismo, un interés por tener y mantener una relación personal de afecto y cariño con sus nietos. Es bien cierto que la relación de los padres con los abuelos es influyente en la relación entre los abuelos y los nietos ya que son los que pueden facilitar su relación o pueden dificultarla hasta puntos de privar la visita de los abuelos, privando todos sus derechos. Es una situación compleja dentro del ámbito familiar puesto que, la figura del progenitor tiene mucha fuerza e influencia sobre su hijo por lo tanto, si éste se niega a aceptar la relación del menor con sus abuelos, aunque se reconozca su derecho a ver a sus nietos mediante resolución motivada por un Juez, se genera una situaciones complicada, lo que suele provocar que los abuelos no sigan adelante y evitar así el sufrimiento del menor.

8. BIBLIOGRAFIA

GARCIA CANTERO, “Las relaciones familiares entre nietos y abuelos según la Ley de 21 de noviembre de 2003”, pág. 117.

GRACIA IBAÑEZ, J. “El derecho a las relaciones personales entre los nietos y sus abuelos. Una aproximación socio-jurídica.” Proyecto Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos”. REDUR 10, diciembre de 2012, págs. 105-122.

BENITO DE LOS MOZOS, A.I., “El derecho de los abuelos a mantener relaciones personales con sus nietos (La Ley 42/2003, de 21 de noviembre, ¿novedad y oportunidad?).

Protección jurídica de los mayores (coord. por Eva María Martínez Gallego, Mariano Alonso Pérez, Justo Reguero Celada), 2004, ISBN 84-9725-573-9, págs. 265-298

TUR FAÚNDEZ, M.N., "El actual papel de los abuelos en las familias, en especial, las relaciones de los abuelos con los nietos a la luz del Derecho civil". Estudios de Derecho civil en Homenaje al profesor Joaquín José Rams Albesa. (coord. Cuena, Anguita y Ortega), Ed. Dykinson, Madrid 2012, ISBN: 978-84-9031-271-1, páginas 1601 a 1617.

BERROCAL LANZAROT, A. I., “Derecho de Visita de los Abuelos. En especial, las relaciones de los abuelos con los nietos a la luz del Derecho Civil”. Análisis Crítico de Jurisprudencia. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 730, págs. 987 a 1198.

REGINA GAYA SICILIA. “El derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos.”

Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Madrid. (La versión en inglés de este trabajo (The Right of Grandparents to Have a Relationship with Their Grandchildren: the Spanish Case) fue presentada como comunicación en la International Society Family Law North American Regional Conference, Defining the Family: Familial Rights and Obligations in the New Century, que tuvo lugar en Queen's University, Kingston, Ontario (Canadá), los días 14 a 16 de junio de 2001.

SANTANA PÁEZ, E. Juez de familia. Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid.

“EL INTERÉS DEL MENOR. Relaciones con abuelos y allegados. Conflictos de intereses entre menores y relaciones paterno-filiales yuxtapuestas.”

9. PÁGINAS WEB Y BASES DE DATOS CONSULTADAS

www.boe.es www.vlex.es

www.poderjudicial.es www.noticias.jurídicas.com www.portaljuridico.lexnova.es

10. RESOLUCIONES CITADAS

- Sentencia nº 120 de TS, sala 1ª, de lo Civil, 2 de marzo 2016

- Sentencia nº 723 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 14 de Noviembre de 2013 - Sentencia nº 90 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 20 de Febrero de 2015 - Sentencia nº 167 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 18 de Marzo de 2015 - Sentencia nº 444 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 14 de Julio de 2015 - Sentencia nº 359 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 24 de Mayo de 2013 - Sentencia nº 713 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 17 de Septiembre de 1996 - Sentencia nº 632 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 28 de Junio de 2004 - Sentencia nº 47 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 13 de Febrero de 2015 - Sentencia nº 689 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 20 de Octubre de 2011 - Sentencia nº 576 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 27 de Julio de 2009

- Sentencia nº 858 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, de 20 de septiembre de 2002 - Sentencia nº 416 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 20 de Julio de 2015

- Sentencia nº 904 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 11 de noviembre de 2005

- Sentencia nº 314 de la Audiencia Provincial, Alacant, Sección 6a., 28 de junio de 2011 - Sentencia nº 393 de la Audiencia Provincial, Oviedo de 10 de septiembre de 2010 - Sentencia nº 576 de la Audiencia Provincial, Valencia de 13 de septiembre de 2010 - Sentencia nº 88 de la Audiencia Provincial, Cádiz, Sección 5a., 12 de febrero de 2007 - Sentencia nº 125 de la Audiencia Provincial, Madrid, Sección 22a., 19 de febrero de

2008

- Sentencia nº 197 de la Audiencia Provincial, Cantabria, Sección 2a., 28 de abril de 2015 - Sentencia nº 138 de Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 8 de septiembre de 2014 - Sentencia nº 141 de Tribunal Constitucional, de 21 de mayo de 2000

- Sentencia nº 127 de Tribunal Constitucional, de 3 de junio de 2013 - Sentencia nº 124 de Tribunal Constitucional, de 20 de mayo de 2002

- Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4.ª, de 11 de octubre de 1999 - Auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Ibiza, de 9 de febrero de 2016