Oppheving av den ubetingede ankeretten i seksårssakene.
Den enkeltes rettssikkerhet eller domstolenes ressursbesparelser?
Kandidatnummer: 520 Leveringsfrist: 25.11.2021 Antall ord: 17 043
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
2 ANKESILING: DET HISTORISKE BAKTEPPET ... 3
2.1 Prosessordningene før to-instansreformen ... 3
2.2 Innføringen av to-instansreformen ... 4
2.3 Begrunnelseskravet ... 5
3 OPPHEVINGEN AV STRAFFEPROSESSLOVENS § 321 TREDJE LEDD ... 8
4 VILKÅRENE I STRAFFEPROSESSLOVENS § 321 ANNET LEDD FØRSTE PUNKTUM ... 10
5 BEGRUNNELSEN OG HENSYN ENDRINGEN BERØRER ... 13
5.1 Hovedbegrunnelsen for lovendringen ... 13
5.2 Skiller seksårssakene seg fra andre straffesaker? ... 15
5.3 Hensyn som taler for at lovendringen strider mot retten til rettferdig rettergang ... 16
5.4 Hensyn som taler for oppheving av den ubetingede ankeretten ... 19
6 VIRKNINGER I PRAKSIS. HVORDAN HAR DETTE BLITT PRAKTISERT DEN FØRSTE TIDEN ETTER ENDRINGEN?... 23
7 HØYESTERETTSPRAKSIS FRA 2020 OG 2021 ... 25
7.1 Generelle bemerkninger ... 25
7.2 Hvilke rettssetninger kan utledes av kjennelsene? ... 27
7.2.1 Klarhetskravet ... 27
7.2.2 Begrunnelseskravet ... 28
7.2.3 Når bevisbildet hovedsakelig beror på forklaringer ord mot ord ... 29
7.3 Oppfølging av prinsippavgjørelsen fra oktober 2021 ... 30
8 ER PRAKTISERINGEN AV ANKESILING I SEKSÅRSSAKENE I TRÅD MED VÅRE FOLKERETTSLIGE FORPLIKTELSER? ... 35
8.1 Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen ... 35
8.1.1 Artikkel 2 nr.1 i den syvende tilleggsprotokollen ... 35
8.1.2 Artikkel 6 nr. 1... 38
8.2 Den internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 5 ... 41
8.3 FNs konvensjon om barnets rettigheter artikkel 40 § 2b V ... 43
ii
9 EGNE VURDERINGER ... 44
10 LITTERATURLISTE ... 46
1
1 Innledning
«Loven har funnet det nødvendig at retten kan foreta en avsiling av de anker som slipper frem til muntlig ankeforhandling. Man ville ellers risikere å sprenge lagmannsrettens kapasitet».1 Slik starter Andenæs sitt kapittel om anke til lagmannsretten i Norsk straffeprosess. Det er nett- opp ankesiling og lagmannsrettens kapasitet som er temaet for denne avhandlingen. Den 1.
januar 2020 ble straffeprosesslovens § 321 tredje ledd om ubetinget ankeadgang til lagmanns- retten for saker med strafferamme på mer enn seks år, opphevet.
Tidligere hadde tiltalte i disse sakene, dersom dømt i tingretten, en ubetinget rett til å få anken sin behandlet av lagmannsretten. Denne ankeretten ble innført som følge av to-instansreformen blant annet for i størst mulig grad å sikre riktige avgjørelser, samt å innføre en ankemulighet for bevisspørsmålet i de alvorligste straffesakene.2 Formålet med denne avhandlingen er å re- degjøre for regelen om ankesiling av disse sakene og bakgrunnen for dette, samt å se på kon- sekvensene av lovendringen.
Etter 1. januar 2020 må disse såkalte seksårssakene gjennom ankesiling på lik linje med andre, mindre alvorlige, straffesaker. Dette betyr at saker anket til lagmannsretten, kan bli nektet full behandling her dersom lagmannsrettens ankeutvalg finner det klart at anken ikke kan føre frem.3 Det er lagmannsrettenes ankeutvalg, bestående av tre lagdommere, som avgjør om saken skal fremmes til behandling eller ikke. Vurderingen og vurderingsgrunnlaget er skriftlig, og kan derfor være problematisk i forhold til enkelte grunnleggende prinsipper i vår prosessordning.
Da lovendringen ble vedtatt, ble det lagt til grunn av enkelte4 at den ikke ville få anvendelse på et stort omfang av saker, slik at majoriteten av seksårssakene ville bli tatt opp til full behandling i lagmannsretten. Derimot viser statistikk5 at silingsmuligheten er noe lagmannsrettene har tatt i bruk i vesentlig omfang. Betydningen av dette behandles senere i oppgaven.
Hovedproblemstillingene i denne avhandlingen er hvordan dagens rettstilstand skal forstås, og om rettstilstanden samsvarer med kravene til rettferdig rettergang som fremgår blant annet av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen. Spørsmålene som skal besvares er hvorvidt vi gjennom ankesilingen har en forsvarlig prosessordning. Er ankesilingen i tråd med våre fol- kerettslige forpliktelser? Er ressursbesparelsene som oppnås ved ankesiling forholdsmessig
1 Andenæs (2009) s. 479.
2 Ot.prp.nr.78 (1992–1993) s. 16.
3 Straffeprosessloven § 321 annet ledd første punktum.
4 Domstolsadministrasjonen (2017) s. 24 og Trøndelag statsadvokatembeter (2017) s. 24.
5 Kolsrud (2021a).
2
med tanke på den mulige faren den utsetter enkeltmenneskets rettssikkerhet for? Har lovend- ringen fått den virkningen som var antatt av lovgiver og ulike høringsinstanser?
Temaet er aktuelt ettersom lovendringen er av forholdsvis ny dato. Endringen har vært i kraft i under to år, og det har nå begynt å komme en del rettspraksis på området som viser hvilken innvirkning lovendringen har fått på vår prosessordning. I tillegg har lovendringen vært gjen- stand for en del medieoppmerksomhet, ettersom vi nå har statistikk på hvor mange av de aktu- elle straffesaker som faktisk siles.
Ettersom endringsbestemmelsen er forholdsvis ny er den i liten grad behandlet i litteratur, for- uten lovkommentaren på juridika.no. Forarbeidene fremstår godt gjennomarbeidet, noe som taler for økt relevans ved anvendelsen av bestemmelsen. Derimot delte utvalget i NOU-en seg i et flertall og et mindretall, og enkelte av høringsinstansene var kritiske til lovforslaget. Dette kan tale for at forarbeidene mister noe av sin gjennomslagskraft. Det foreligger nå også enkelte kjennelser fra Høyesterett om hvordan endringen skal forstås. Spesielt en prinsippavgjørelse fra oktober 20216 er av særlig vekt. Dommer og kjennelser fra tiden før lovendringen vil også være av betydning for å vise hvordan vilkåret for ankesiling har blitt vurdert tidligere. I tillegg er internasjonale konvensjoner relevante ettersom enkelte av disse inneholder bestemmelser som omhandler retten til en rettferdig rettergang og ankemuligheter innad i statene som har ratifisert konvensjonene. For å belyse hvordan Norges internasjonale forpliktelser er å forstå, vil dommer og uttalelser fra internasjonale menneskerettighetsorganer være av betydning.
I det følgende behandles først den historiske utviklingen rundt domfeltes mulighet til å få sin sak prøvd for en høyere domstol, og deretter dagens regel og vilkårene for å nekte en anke i en straffesak fremmet. Deretter vil begrunnelsen og hensyn bak lovendringen behandles. Videre analyseres hvordan lovendringen har blitt praktisert. Deretter vil det vurderes om denne prakti- seringen er i tråd med Norges folkerettslige forpliktelser på området. Av spesiell viktighet ved- rørende de folkerettslige forpliktelsene er de føringer Den europeiske menneskerettighetskon- vensjonen legger på norsk rett. Avgjørende for å vurdere om norsk rett er i samsvar med de krav som stilles etter denne konvensjonen, er hvordan bestemmelsen faktisk blir praktisert. Av denne grunn behandles dette etter at rettsregelen er kartlagt. Deretter avsluttes avhandlingen med min egen vurdering av lovendringen.
6 HR-2021-2058-A.
3
2 Ankesiling: Det historiske bakteppet
2.1 Prosessordningene før to-instansreformen
Før straffeprosessloven av 1887 kunne den domfelte «appellere» dommen. Appelldomstolene kunne vurdere alle sidene av saken.7 Den enkeltes ankemulighet ble betydelig begrenset ved vedtakelsen av straffeprosessloven av 1887 der straffesaker ble behandlet enten i underdoms- tolen eller lagmannsretten med jury, avhengig av sakens størrelse.8 Uavhengig av hvor saken var behandlet i første instans, var Høyesterett ankedomstolen, og anken kunne begrunnes i feil ved saksbehandlingen, straffeutmålingen eller rettsanvendelsen.9 Dermed ble skyldspørsmålet kun behandlet i én instans.
Ved utarbeidelsen av dagens straffeprosesslov av 1981 ble det vurdert om alle straffesaker skulle starte i by- eller herredsretten, tilsvarende dagens tingrett, for så å kunne være gjenstand for full overprøving i lagmannsretten. Departementet sluttet seg derimot til komitéens forslag om å opprettholde lagmannsretten som førsteinstans i de alvorligste straffesakene.10 Dermed forelå det fortsatt ingen ankemulighet over skyldspørsmålet. Det ble argumentert med at ord- ningen var innarbeidet, og at den så ut til å virke tilfredsstillende.11 Departementet fremholdt at en bedømmelse av bevisene i forhold til skyldspørsmålet i to instanser, ikke nødvendigvis ville medføre større sikkerhet for riktige avgjørelser. Dette var allerede sikret ved bevis- og flertalls- kravet.12 Spørsmålet tilknyttet rettssikkerhet ser ikke ut til å bli behandlet noe utover dette.
Grunnet denne ordningen tok Norge forbehold for artikkel 14 nr. 5 i Den internasjonale kon- vensjonen for sivile og politiske rettigheter, som bestemmer at «[e]veryone convicted of a crime shall have the right to his conviction and sentence being reviewed by a higher tribunal according to law». Lovgiver argumenterte for forbeholdet med at vår prosessordning allerede i tilstrekke- lig grad hensyntok den enkeltes rettssikkerhet, og at behandlingsmåten således var betryg- gende.13 Av samme grunn ble det også tatt forbehold mot FNs konvensjon for barns rettigheter artikkel 40 § 2b V.14
7 NUT 1969: 3 s. 106.
8 NUT 1969: 3 s. 106.
9 NUT 1969: 3 s. 107.
10 Ot.prp.nr.35 (1978–1979) s. 15.
11 Ot.prp.nr.35 (1978–1979) s. 15.
12 Ot.prp.nr.35 (1978–1979) s. 15.
13 Ot.prp.nr.35 (1978–1979) s. 15.
14St. prp.nr.104 (1989–1990) s. 4 nederst andre spalte.
4 2.2 Innføringen av to-instansreformen
Ved innføringen av to-instansreformen ble den enkeltes ankemulighet betydelig utvidet. Det ble vedtatt at alle straffesaker skulle behandles i herreds- eller byretten som førsteinstans. Der- med ble straffeprosesslovens § 321 tredje ledd første punktum, den 1. august 1995 lydende
«[a]nker som angår forbrytelse som etter loven kan medføre fengsel i mer enn 6 år, kan bare nektes fremmet i de tilfeller som er nevnt i annet ledd annet punktum».15 Annet ledd annet punktum uttrykte at dette gjaldt ved anker fra påtalemyndigheten som var til ugunst for siktede, og hvor ankespørsmålene var av mindre betydning eller det ikke var andre grunner til å få saken prøvd.16 Dette var altså et snevert unntakstilfelle.
Dermed hadde domfelte ubetinget ankerett i saker hvor han var tiltalt for forbrytelser med en strafferamme som oversteg seks år. Argumentene fra departementets side var blant annet at innføringen av denne ordningen ville medføre at Norge kunne frafalle aktuelle forbehold i Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 5 og FNs konven- sjon for barns rettigheter artikkel 40 § 2b V.17 I tillegg ble også hensynet til rettssikkerheten fremhevet.18
Departementet mente at dersom man hadde mulighet til å prøve skyldspørsmålet to ganger, ville dette medføre høyere sannsynlighet for riktig resultat.19 En grundigere behandling av saken vil blant annet kunne medføre at viktige bevis ikke blir oversett eller utilstrekkelig behandlet.20 Dette kan være praktisk viktig for eksempel i tilfeller der enkelte bevis kommer til sent under tingrettens hovedforhandling. Utvalget uttrykte i NOU-en, noe departementet sluttet seg til,21 at tross ulempene ved en lengre behandlingstid, blant annet at beviskvaliteten vil kunne bli svekket, ville rettssikkerhetselementet veie opp for dette.22 Dette momentet ble også vurdert, men med noe annen innfallsvinkel, under vedtakelsen av dagens regel.
15 Straffeprosessloven § 321 tredje ledd, slik den lød inntil lovendringen den 01. januar 2020.
16 Tilsvarende dagens straffeprosesslov § 321 annet ledd annet punktum.
17 Ot.prp.nr.78 (1992—1993) s. 16.
18 Ot.prp.nr.78 (1992—1993) s. 16.
19 Ot.prp.nr.78 (1992—1993) s. 16.
20 NOU 1992:28 s. 25.
21 Ot.prp.nr.78 (1992—1993) s. 17.
22 NOU 1992:28 s. 25.
5 2.3 Begrunnelseskravet
Ved innføringen av to-instansreformen i norsk rett var det ikke noe krav om at lagmannsrettens ankenektelser skulle begrunnes, slik det er i dag. Bakgrunnen for denne utviklingen er en dom fra 11. januar 2006. Her ble en norsk restauranteier idømt 20 måneders fengsel av Sarpsborg tingrett blant annet for bedrageri. Den 3. februar samme år anket han dommen til lagmannsret- ten.23 Anken ble besluttet nektet av Borgarting lagmannsrett 1. juni24. Det ble ikke gitt noen begrunnelse for hvorfor anken ble nektet fremmet, annet enn at det var klart at den ikke ville føre frem. Det ble også referert til domsgrunnene.25 Domfelte anket videre til Høyesteretts kjæ- remålsutvalg, men denne anken ble nektet fremmet 19. juli.26
Domfelte anket deretter saken inn for Menneskerettighetskomitéen for brudd på Den interna- sjonale konvensjonen for sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 5. Dette endte med at Norge ble dømt for brudd på nevnte artikkel da saken kom opp i Aboushanif mot Norge i 2008, den såkalte Restauratørsaken. Av uttalelsen fremgår det at
«[t]he Committee recalls its jurisprudence, according to which, while States parties are free to set the modalities of appeal, under article 14, paragraph 5, they are under an obligation to review substantially the conviction and sentence. […] In the present case, the judgment of the Court of Appeal does not provide any substantive reason at all as to why the court determined that it was clear that the appeal would not succeed, which puts into question the existence of a substantial review of the author's conviction and sentence. The Committee considers that, in the circum- stances of the case, the lack of a duly reasoned judgment, even if in brief form, providing a justification for the court's decision that the appeal would be unsuccessful, impairs the effective exercise of the right to have one's conviction reviewed as required by article 14, paragraph 5, of the Covenant».27
Dette viser at den norske ordningen ble ansett for å ikke være i overenstemmelse med Den internasjonale konvensjonen for sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 5, ettersom det ikke ble gitt noen begrunnelser for ankenektelser.
Uttalelsen fra Menneskerettighetskomitéen ble behandlet av Høyesterett i Rt. 2008 s. 1764.
Førstvoterende uttrykker at han forsto uttalelsen fra menneskerettighetskomitéen slik at det var medlemsstatenes plikt å sørge for «reell overprøving» i ankeomgangen.28 Videre viste han til
23 Aboushanif v. Norway i avsnitt 2.1.
24 Aboushanif v. Norway i avsnitt 2.2.
25 Rt. 2008 s. 1764 i avsnitt 85.
26 Aboushanif v. Norway i avsnitt 2.2.
27 Aboushanif v. Norway i avsnitt 4.6.
28 Rt. 2008 s. 1764 i avsnitt 89.
6
at menneskerettighetskomitéen uttrykte at det er to virkninger av den manglende begrunnelsen.
For det første vanskeligjør det en effektiv utøvelse av retten til overprøving, da en begrunnelse blir sett på «en nødvendig sikkerhetsforanstaltning for at det foretas en reell overprøving».29 En begrunnelse vil vise at avgjørelsen er grundig og riktig vurdert.
For det andre blir det ikke mulig å etterprøve hvorvidt det foreligger en reell overprøving der- som man ikke har et begrunnelseskrav.30 Det er ikke et krav etter konvensjon at det skal være mer enn én ankeinstans, men komitéen har flere ganger fremholdt at dersom et lands prosess- ordninger har flere ankeinstanser, må retten til alle disse være effektiv.31 Retten til at Høyesterett kan prøve saksbehandlingen vil vanskelig kunne være effektiv dersom ankeutvalget ikke har noe konkret å vurdere lagmannsrettens avgjørelse ut fra.
I Restauratørsaken uttalte menneskerettighetskomitéen at de «wishes to receive from the State party […] information about the measures taken to give effect to the Committee's Views».32 Dette ble tolket slik av Høyesterett at det som fremgikk av uttalelsen, gjaldt generelt, og ikke bare i denne konkrete saken.33
Når det gjelder hvorvidt begrunnelseskravet skal gjelde på generelt grunnlag, uttaler Høyeste- rett at
«[…] de to hovedhensynene bak begrunnelseskravet som Komitéen framhever – hensynet til en effektiv utøvelse av overprøvingen og hensynet til etterprøvbarheten – ligger innebygd i kon- vensjonens krav om en reell overprøving. Det betyr […] at kravet om begrunnelse ikke kan begrenses til saker hvor det foreligger «ekstraordinære omstendigheter», slik dagens norske praksis er […] Det kan heller ikke begrenses ut fra ulike trekk ved saken [...] Kravet om reell overprøving gjelder alle saker som er gjenstand for siling, og da må også hovedhensynene bak begrunnelseskravet som Komitéen har pekt på i Restauratørsaken, være oppfylt i alle saker. Jeg er på denne bakgrunn kommet til at Komitéens avgjørelse må forstås slik at det gjelder en ge- nerell begrunnelsesplikt i silingssakene – en begrunnelse som skal sikre og vise at alle relevante punkter i anken er overveid.»34
I denne forbindelse blir det også vist til at et begrunnelseskrav var «helt i tråd med alminnelige, norske prosessidealer».35
29 Rt. 2008 s. 1764 i avsnitt 90.
30 Aboushanif v. Norway i avsnitt 7.2.
31 Henry v. Jamaica i avsnitt 8.4.
32 Aboushanif v. Norway i avsnitt 10.
33 Rt. 2008 s. 1764 i avsnitt 94.
34 Rt. 2008 s. 1764 i avsnitt 96.
35 Rt. 2008 s. 1764 i avsnitt 101.
7
Dersom det skal være en hensikt med begrunnelseskravet, må begrunnelsen tjene til å belyse lagmannsrettens avgjørelse og grunnlaget denne bygger på. Dette har også en side til etterprøv- barhet dersom en av partene skulle ønske å anke saksbehandlingen inn for Høyesterett. Dette underbygges av at Høyesterett uttalte at begrunnelsen skal utformes på en måte slik at innholdet viser «at det har skjedd en reell overprøving».36 Hvilke konkrete krav som stilles til begrunnel- sen vil dermed bero på bevisbildet og kompleksiteten i den enkelte sak. Dette er naturlig med tanke på den store variasjonen av straffesaker. Det ville være vanskelig å si noe konkret om innholdet utover dette, som ville kunne få anvendelse på alle saker.
Begrunnelseskravet må være å anse som en viktig rettssikkerhetsgaranti. Når lagmannsrettens ankeutvalg må begrunne hvorfor anken ikke fremmes til behandling, kan saksbehandlingen av dette overprøves av Høyesterett ved en eventuell anke.37 Dermed vil Høyesterett kunne slå ned på en ankenektelse fra lagmannsretten dersom anken ikke er tilstrekkelig vurdert. Likevel er det viktig i denne forbindelse å påpeke at dette ikke gir et fullstendig vern. Da det kun er saksbe- handlingen Høyesterett kan prøve, åpner dette for at lagmannsretten i sin vurdering kan «skjule»
forhold som tilsier at det faktisk ikke er klart at saken ikke kan føre frem. Dette er mulig, selv om saksbehandlingen fremstår som merknadsfri for Høyesterett. Et eksempel på at et slikt til- felle hvor det i begrunnelsen, bevisst eller ubevisst, ble skjult at vilkåret for å nekte en anke fremmet ikke var oppfylt er LB-2020-38748. Denne beslutningen behandles nedenfor.
Ved sin vurdering av saksbehandlingen skal Høyesterett påse at ankenektelsen er å anse som en «reell overprøving». Av Rt. 2012 s. 1342 fremgår det at det er sikker rettspraksis at dette innebærer
«[…] blant annet om lagmannsretten har vurdert spørsmålet om hvorvidt anken skal tillates fremmet etter riktig vurderingstema, og om det skjønn som lagmannsretten har utøvd er forsvar- lig, herunder om det ut fra retts- og bevisspørsmålene i saken var forsvarlig å nekte anken frem- met på grunnlag av skriftlig og forenklet behandling».38
Etter denne utviklingen i høyesterettspraksis ble det vedtatt en lovendring i 2010. Daværende straffeprosesslov § 321 femte ledd fikk nytt tredje punktum som lød «[b]eslutning etter annet ledd skal være begrunnet»39. Av forarbeidene til lovendringen fremgår det blant annet at «[f]or- slaget er i samsvar med nyere rettspraksis fra Høyesterett for så vidt gjelder beslutninger om å
36 Rt. 2008 s. 1764 i avsnitt 104.
37 Straffeprosessloven § 321 femte ledd første punktum.
38 Rt. 2012 s. 1342 i avsnitt 15.
39 Tilsvarer dagens straffeprosesslov § 321 fjerde ledd tredje punktum.
8
nekte samtykke til å fremme anker fra siktede, jf. bl.a. Rt-2008-1764 avsnitt 116».40 Dette med- fører altså at alle anker som skal behandles etter straffeprosesslovens § 321 annet ledd, må begrunnes.
3 Opphevingen av straffeprosesslovens § 321 tredje ledd
Endringen til dagens regel kommer som en følge av utarbeidelse til forslag om ny straffepro- sesslov i NOU 2016: 24. Det relevante punktet for ankesiling i mandatet til straffeprosessutval- get var punkt 10, hvor det fremgår at
«[d]et er et spørsmål om det bør skje endringer i reglene om ankesiling og omfanget av prø- vingen. Utvalget bør vurdere hvilke kriterier regelen om automatisk anke skal bygge på. Utval- get bør også vurdere om ankeinstansens prøving kan og bør være mer begrenset enn det som følger av gjeldende regelverk».41
Utvalget delte seg da det gjaldt spørsmålet om en eventuell videreføring av den ubetingede ankeretten i seksårssakene. Flertallets medlemmer mente at sakene som tidligere hadde hatt en ubetinget ankerett, heller burde siles på samme måte som andre saker.42 De foreslo derfor å oppheve straffeprosesslovens § 321 tredje ledd, slik at bestemmelsens annet ledd også skulle få anvendelse på seksårssakene. Mindretallet gikk inn for en bevaring av den ubetingete ankeret- ten, men med enkelte endringer. De ønsket å ta utgangspunkt i påstått eller idømt straff fra tingretten,43 snarere enn den objektive strafferammen.
Departementet stilte seg derimot ubetinget bak flertallet i NOU-en,44 og den 1. januar 2020 ble straffeprosessloven § 321 tredje ledd opphevet. Derimot ble ikke den fullstendige endringen av straffeprosessloven, slik NOU-en bygger på, vedtatt. Man kan stille seg spørrende til hvorfor departementet avventer med å innføre loven som helhet, mens opphevingen av den ubetingede ankeretten ble ansett som såpass viktig at den innføres allerede i eksisterende straffeprosesslov.
Dette kan anses noe problematisk da departementet kun tar et utdrag fra utkastet som var ment som et helhetlig arbeid. Høringsinstansene tok også stilling til NOU-en som helhet. Likevel valgte departementet kun å fremme avskaffelsen av den ubetingede ankeretten, samt å lovregu- lere ordningen med støtteskriv til anken.45 Begrunnelsen for dette var at det ville medføre en
40 Prop. 141 L (2009—2010) s. 140.
41 NOU 2016: 24 s. 96—97.
42 NOU 2016: 24 s. 447.
43 NOU 2016: 24 s. 448.
44 Prop.53 L (2018—2019) s. 19.
45 Prop.53 L (2018—2019) s. 23.
9
umiddelbar effektivitetsgevinst.46 Det ble ikke foretatt noen ytterligere vurdering av betyd- ningen av dette, og rettssikkerhetsmomentet ble ikke drøftet i dette henseende.
Det kan også være vesentlig å bemerke at det i vurderingen i NOU-en ble lagt til grunn at det ville foreligge video- og lydopptak av tingrettens forhandlinger, og at lagmannsretten ville ha tilgang på disse.47 Derimot er dette i all hovedsak ikke tilfellet da det kun er tingrettene i Nord- Troms og Jæren, og Hålogaland lagmannsrett og Gulating lagmannsrett som har innført opp- tak.48 En utfordring i den forbindelse er mangelen på midler til å innføre dette.
I 2021 ble det i statsbudsjettet satt av 25 millioner kroner til opptak i retten. Forslaget til stats- budsjettet for 2022 følger ikke opp dette.49 Dette kan kritiseres, ettersom det må antas at opptak i retten vil medføre store bevismessige fordeler, samt at det må antas at det også sikrer den enkeltes rettssikkerhet og bidrar til riktige avgjørelser. At det ble lagt til grunn at det ville fore- ligge lyd- og videopptak av tingrettens behandling av saken, og at dette skulle inngå i ankeut- valgets saksdokumenter, er noe som gjør at man kan stille spørsmål ved om denne lovendringen kom for tidlig, spesielt da lovgiver ikke avventet med dette frem til resten av forslaget fra ut- valget ble behandlet.
Likevel var departementet klar over denne problemstillingen, og det var derfor lovgiverviljen at endringen skulle skje allerede før denne ordningen var på plass. Man kan også stille seg spørsmålet om det vil være gunstig at lagmannsrettene har tilgang på lyd- og videomaterialet.
Dersom man har mulighet til å se en tidligere rettsforhandling, vil dette kunne bidra til at lag- mannsretten beveger seg nærmere en faktisk ankeforhandling også ved behandlingen i ankeut- valget. Dette vil igjen være problematisk ettersom ankeutvalget ikke besittes av meddommere, slik at lekmannsdeltakelsen her er utelukket. Lekmannsdeltakelse blir sett på som en viktig rettssikkerhetsgaranti, og dersom deres deltakelse i det vesentlige blir begrenset, vil dette kunne representere et demokratisk problem. I tillegg er ikke en skriftlig behandling i tråd med flere av prinsippene som ligger til grunn for vår prosessordning, slik som muntlighet og bevisumiddel- barhet.
I tillegg kommer spørsmålet om lagmannsretten faktisk har ressurser til å gå igjennom disse opptakene. Lagmannsrettene er allerede sprengt når det kommer til kapasitet, noe som er ho- vedbegrunnelsen for fjerningen av den ubetingede ankeretten. Dersom ankeutvalget i sitt arbeid skal bruke betydelig ressurser på å gå igjennom opptak fra tingretten, vil dette representere en
46 Prop.53 L (2018—2019) s. 6.
47 NOU 2016: 24 s. 446.
48 Domstoladministrasjonen (u.å.).
49 Domstoladministrasjonen (2021).
10
vesentlig økning i arbeidsomfang. Dette kan medføre at den faktiske ressursbesparelsen ved å fjerne den ubetingede ankeretten, samtidig som man innfører opptak, blir av mindre omfang.
I den forbindelse må det påpekes at opptak også muliggjør at den enkelte dommer kan få opp- klart konkrete spørsmål som ikke fremgår av dokumentene ankeutvalget besitter. Dersom man ikke går inn i dybden i disse opptakene, men kun bruker de som et verktøy for å få oppklart enkelte konkrete spørsmål som måtte dukke opp, vil dette kunne være gunstig. Dette kan bidra til et riktig resultat fra lagmannsrettens ankeutvalg, samtidig som det ikke bidrar til å øke ar- beidsmengden i betydelig grad.
Med lovendringen den 1. januar 2020 ble straffeprosessloven § 321 tredje ledd opphevet, og annet ledd får dermed anvendelse på alle anker over tingrettens dom i straffesaker. Dermed lyder den aktuelle bestemmelsen for ankesiling også i seksårssakene i dag: «[a]nke til lag- mannsretten kan for øvrig nektes fremmet når retten finner det klart at anken ikke vil føre frem».50
4 Vilkårene i straffeprosesslovens § 321 annet ledd første punktum
Lagmannsretten kan kun nekte anken fremmet i tilfeller der det er «klart» at den ikke kan føre frem.51 «Klart» må etter en alminnelig språklig forståelse tolkes forholdsvis strengt. Ordlyden tilsier altså at saker må fremmes til behandling i lagmannsretten selv om det er en liten, men reell mulighet for at resultatet kan bli et annet enn i tingretten. Denne ordlydsfortolkningen støttes av hovedhensynet bak bestemmelsen. Dette underbygges også av HR-2020-1269-U hvor det fremheves at «klart» må tolkes «meget strengt».52 Dette kan begrunnes i den enkeltes rett- sikkerhet og ønsket om riktige dommer.
Ut fra prosessøkonomiske hensyn må målet med silingsordningen være å få fremmet de uriktige dommene fra tingretten, samtidig som man ikke bruker unødvendige ressurser på å behandle saker der resultatet må bli det samme. Dersom dette ligger til grunn for hvordan lagmannsretten tolker bestemmelsen, vil man kunne spare betydelige ressurser.
Dersom det er «klart» at anken ikke vil føre frem, er det slik at lagmannsretten i disse tilfellene
«kan» nekte å fremme saken.53 Dette må etter en alminnelig språklig forståelse tolkes dithen at
50 Straffeprosessloven § 321 annet ledd første punktum.
51 Straffeprosessloven § 321 annet ledd første punktum.
52 HR-2020-1269-U i avsnitt 17.
53 Straffeprosessloven § 321 annet ledd første punktum.
11
lagmannsretten har mulighet til å fremme anken selv om vilkåret for nektelse egentlig er opp- fylt. Dersom man ser dette i lys av de hensyn som ligger til grunn for vår prosessordning, må dette gjelde for tilfeller der det er en allmenn interesse i å få fremmet en sak til behandling, tross at den etter all sannsynlighet ikke vil føre frem.
Dette kan være tilfelle dersom saken omhandler forhold hvor det ikke er noe særlig rettspraksis fra tidligere, samtidig som det er sannsynlig at det vil kunne komme flere liknende saker i frem- tiden. Dette fremgår også av forarbeidene til bestemmelsen, hvor det står at saken kan fremmes dersom den har «betydning utenfor den foreliggende sak».54 Ut fra en betraktning over dom- stolsapparatet som helhet, må lagmannsrettene hensynta å ikke undergrave Høyesteretts posi- sjon i rettssystemet. Høyesterett vil kunne ha en interesse i å få behandlet disse sakene, og slik muliggjøre en rettslig avklaring innenfor et konkret rettsområde. Dersom disse sakene ikke kommer opp til behandling i lagmannsretten, vil dette også stenge for Høyesteretts mulighet til å behandle saken.
Dette kan ses i sammenheng med at Høyesterett i større grad de siste tiårene har beveget seg i retning av å bli en prejudikatdomstol. Høyesteretts rolle i rettssamfunnet er å dømme i siste instans.55 For at Høyesterett skal kunne fungere som noe i retning av en prejudikatdomstol, må også saker med tidligere ubehandlede problemstillinger komme opp for denne rettsinstansen.
Dersom lagmannsrettene nekter å fremme en sak med en problemstilling som ikke tidligere er behandlet av Høyesterett, vil dette kunne gå ut over Høyesteretts mulighet til å fungere som rettsavklarende organ. Dette vil igjen kunne forhindre en videreutvikling av retten.
Muligheten Høyesterett har etter straffeprosesslovens § 321 femte ledd første punktum til å oppheve en ankenektelse fra lagmannsretten grunnet saksbehandlingsfeil, kan avhjelpe dette problemet i en viss grad. Høyesterett har ingen mulighet til å si noe konkret om bevisspørsmålet, kun om saksbehandlingen.56 Høyesterett kan derimot i enkelte saker se ut til å skjerpe dette saksbehandlingskravet, slik at saken må behandles på nytt av lagmannsretten. Dersom det der- etter også ankes over lagmannsrettens dom, vil det være opp til Høyesterett om saken fremmes eller om lagmannsrettens behandling av saken er å anse som tilstrekkelig.
Et eksempel på at Høyesterett kan se ut til å tøye grensene til saksbehandlingen kan finnes i Rt.
2015 s. 1513. I Eidsivating lagmannsretts beslutning 22. oktober 2015 nektet lagmannsretten å fremme en anke angående straffeutmåling for en flykaptein som hadde vært i ferd med å
54 Ot.prp.nr.78 (1992—1993) s. 83.
55 Grunnloven § 88.
56 Straffeprosessloven § 321 femte ledd første punktum.
12
tjenestegjøre i alkoholpåvirket tilstand.57 Lagmannsrettens ankeutvalg vurderte alle anførsler fra forsvarer om hvorfor straffeutmålingen var feil, men kom til at det ikke var «et åpenbart misforhold mellom den straffbare handling og straffen» slik vilkåret er etter straffeprosessloven
§ 344.
Ankenektelsen ble anket inn for Høyesterett, og Høyesteretts ankeutvalg kom den 23. desember samme år til at lagmannsrettens beslutning måtte oppheves.58 Høyesteretts ankeutvalg kunne ikke «se at det [var] slike mangler ved lagmannsrettens begrunnelse knyttet til straffverdigheten av forholdet som anført i anken».59
Videre uttaler Høyesteretts ankeutvalg at
«[d]erimot finner utvalget at lagmannsrettens vurdering av straffutmålingen er mangelfull. Om utmålingen av straffen er det kun vist til at den straffen som tingretten har fastsatt, står i et rimelig forhold til straffen for de øvrige besetningsmedlemmene, som fikk forholdet oppgjort ved tilståelsesdom. Lagmannsretten konkluderer så med at det ikke er et åpenbart misforhold mellom den utmålte straffen og de straffbare handlinger, uten å gå nærmere inn på hva dette bygger på.
Dette ville kunne være en tilstrekkelig begrunnelse dersom det gjaldt et oversiktlig saksforhold på et område der straffenivået er fastlagt gjennom høyesterettspraksis. Saken her gjelder imid- lertid straffutmåling på et område hvor det er svært sparsomt med rettspraksis. Det foreligger ingen høyesterettsdommer».60
Dette viser at Høyesterett mener begrunnelsen ikke inneholder konkrete mangler i seg selv, men at den var mangelfull da den ikke hensyntok at det ikke forelå høyesterettspraksis på området.
Saken ble derfor tatt opp til behandling i Eidsivating lagmannsrett 29. januar 2016, der doms- slutningen ble at anken ble forkastet.61
HR-2018-1564-U gjelder et tilsvarende tilfelle. Her hadde Eidsivating lagmannsrett nektet en anke fremmet. Tiltalte var dømt i tingretten for skriftlige dialoger om overgrep mot barn på internett og mobil. Det ble hevdet fra forsvarerhold at forholdet ikke var omfattet av straffebu- det tiltalte var dømt for, subsidiært at straffen var uforholdsmessig streng.62 Det er ikke slik at ankenektelsene ble opphevet fordi det var noe galt med begrunnelsen i disse sakene. Det
57 Eidsivating lagmannsretts beslutning av 22. oktober 2015 15-165845AST-ELAG.
58 Rt. 2015 s. 1513 i avsnitt 14.
59 Rt. 2015 s. 1513 i avsnitt 9.
60 Rt. 2015 s. 1315 i avsnitt 10 og 11.
61 LE-2015-207363.
62 HR-2018-1564-U i avsnitt 3.
13
fremgår heller ikke at behandlingen ikke har vært forsvarlig grunnet at den har vært skriftlig.
Dette er krav som stilles til saksbehandlingen.63 Dermed kan det argumenteres for at saksbe- handlingskravet tøyes noe i disse tilfellene.
Lagmannsrettens begrunnelse var, ifølge Høyesteretts ankeutvalg, mangelfull da det var lite rettspraksis på det konkrete området.Det var kun snakk om én avgjørelse fra en lagmannsrett, og ingen høyesterettsavgjørelse.64 Lagmannsrettens beslutning ble etter dette opphevet.65 På den ene siden kan dette være å anse som tøying av grensene for saksbehandling fra Høyes- teretts side. Samtidig har en ankenektelse i disse sakene også et viktig formål utenfor den en- kelte sak. Det er klart at den enkeltes rettssikkerhet her er svært viktig, og dermed kan det være riktig av Høyesterett å oppheve nektelsen slik at man sikrer en riktig avgjørelse. Ut fra system- betraktninger kan det også argumenteres for at det er viktig at Høyesterett opphever disse an- kenektelsene slik at dere funksjon som rettsskapende organ ivaretas.
5 Begrunnelsen og hensyn endringen berører
5.1 Hovedbegrunnelsen for lovendringen
Domstolene er avhengig av å kunne begrense antall saker som blir tatt opp til ankebehandling, ellers sprenges kapasiteten.66 I NOU 2016: 24 uttrykker utvalgets flertall at det etter deres opp- fatning ikke kan forsvares ut fra et nytteperspektiv å ha en prosessordning som automatisk åpner for ny behandling av saker hvor anken er helt grunnløs, og hvor saken allerede er forsvarlig behandlet i førsteinstans.67 Det blir også fremhevet av flere av høringsinstansene at en ankesi- lingsprosess vil være ressursbesparende.68 I tillegg vil det kunne fremstå som en urimelig på- kjenning for ulike aktører dersom en sak hvor anken fremstår ugrunnet, må gjennom en ny runde i rettsvesenet.
Ved å ha muligheten for å sile disse formålsløse ankene, vil det også bidra til at lagmannsrettene får frigjort ressurser. Dette vil igjen kunne medføre kortere behandlingstid for andre saker, og
63 Rt. 2008 s. 1764 i avsnitt 51.
64 HR-2018-1564-U i avsnitt 10.
65 HR-2018-1564-U i avsnitt 12.
66 Andenæs (2009) s. 479.
67 NOU 2016: 24 s. 446. Se også Prop. L. 53 (2018—2019) s. 19.
68 Det nasjonale statsadvokatembetet (2017) s. 2, Domstoladministrasjonen (2017) s. 24, Nordland politidistrikt (2017) s. 14, Nordland statsadvokatembeter (2017) s. 14/15, Riksadvokatembetet (2017) s. 76 og Trøndelag statsadvokatembeter (2017) s. 24.
14
dermed høyere kvalitet på disse avgjørelsene.69 Kvaliteten vil kunne bli bedre fordi domstolene vil ha mer kapasitet, noe som gjør at det vil kunne settes av mer tid, både under hovedforhand- lingene og i arbeidet med domskrivingen.
Det ble ved utredningen naturlig nok ikke foretatt noen form for beregninger av muligheten for ressursbesparelser ved å oppheve den ubetingede ankeretten.70 Omfanget av besparelse var der- for usikkert, men også dersom få saker ble nektet fremmet ville dette medføre frigjorte ressurser i et domstolsapparat der enhver slik besparelse er kjærkomment.
Man vil kunne tilføre flere ressurser til komplekse saker med lavere strafferamme, og det vil kunne bli kortere ventetid for sakene som faktisk blir tatt opp til ny behandling. Dette kan bidra til en raskere avklaring for berørte parter, i tillegg til at det også vil kunne medføre bevismessige fordeler da hendelsesforløpet ligger nærmere i tid. Spørsmålet er hvorvidt denne kampen for ressursbesparelser kommer i konflikt med den enkeltes rettssikkerhet.
Argumentet med formålsløse anker har også en side til at det i mange saker er liten sammenheng mellom kompleksitet og overtredelsens strafferamme. Dette ble blant annet fremhevet av Gu- lating lagmannsrett og Kristiansand tingrett.71 Dette kan for eksempel være tilfellet dersom en person som har begått narkotikaovertredelse, som så vidt er over grensen for å bli ansett som
«grov» etter straffeloven § 232, med en strafferamme på 10 år. Før lovendringen ville denne personen hatt en ubetinget ankerett til lagmannsretten. Dette hadde vært tilfellet selv om det ikke var noen form for tvil rundt bevisene og selv om saken hadde blitt behandlet på akkurat samme måte i tingretten som dersom den hadde vært under grensen for «grov», og derfor blitt behandlet etter § 231, med en strafferamme på to år.
Av Riksadvokatens rundskriv nr. 2/2014 om narkotikasaker fremgår grensene for hva som an- ses som «grov» narkotikaovertredelse. Ifølge rundskrivet går grensen for grov narkotikaover- tredelse når det gjelder kokain på ca. 50 gram.72 Dette ville, satt på spissen, medføre at en person som ble tatt med 51 gram kokain hadde en ubetinget ankerett, mens en person som ble tatt med 49 gram ikke hadde det. Dette er uavhengig av øvrige omstendigheter, noe som kan illustrere at den ubetingede ankeretten kan fremstå som noe unaturlig i disse tilfellene. Dersom forhol- dene ikke skiller seg noe ytterligere fra hverandre, ville det neppe være store utslag i den konk- rete straffemålingen. Det er mer naturlig at andre skjerpende eller formildende omstendigheter
69 Prop.53 L (2018—2019) s. 19.
70 NOU 2016: 24 s. 446.
71 Gulating lagmannsrett (2017) s. 6 og Kristiansand tingrett (2017) under kap. 20.4.4. Se også Prop.53 L (2018—
2019) s. 19.
72 Riksadvokaten (2014) pkt. IV nr. 2.
15
kan være avgjørende, uavhengig av om mengden er over eller under terskelen for å anse som
«grov» etter straffeloven § 232.
5.2 Skiller seksårssakene seg fra andre straffesaker?
Grunnen til at endringen muligens er å anse problematisk er at den prioriterer ressursbesparelser over den enkeltes rettssikkerhet. Ved innføringen av to-instansreformen ble dette motsetnings- forholdet vurdert, og departementet kom til at hensynet til rettssikkerheten var såpass tungtvei- ende i disse alvorlige straffesakene at dette måtte bli tillagt større vekt.73 Dette ble vurdert an- nerledes når denne bestemmelsen ble opphevet.
Når man vurderer dette er det av spesiell betydning å se på karakteren av inngrepet overfor det enkelte mennesket som står tiltalt. En fengselsstraff på mer enn seks år er et meget inngripende tiltak overfor enkeltmennesket. Det er her tale om en frihetsberøvelse på opptil 21 år. Dersom man blir dømt til forvaring, vil den potensielle straffen også være lengre enn dette. Soning av fengselsstraff begrenser vedkommende sin handlefrihet og bevegelsesfrihet, og vil også ha store konsekvenser for den enkelte personens muligheter i livet etter soningen. I tillegg vil det sosiale stigmaet for en person som er dømt for en slik alvorlig forbrytelse kunne være av stor belastning for vedkommende.
Dermed må det være å anse som katastrofalt om det forekommer feilaktige domfellelser. Det er derimot klart at behandlingen av disse sakene i domstolsystemet to ganger, ikke medfører noen garanti for at feilaktige dommer ikke kan forekomme. Det kan likevel antas at sannsyn- ligheten er mindre for at dette vil skje. Dersom en sak allerede har vært gjennomarbeidet i tingretten, vil dette bli ytterligere gjennomgått i lagmannsretten. I tillegg blir saken også vurdert av flere dommere i denne instansen. Dette må antas å bidra til å minimere risikoen for at feil forekommer.
Derimot kan man ikke garantere at dette er tilfellet, da det må være på det rene at lagmannsretten kan komme til feil slutning, uavhengig av tingrettens resultat. Det må likevel antas at sannsyn- ligheten for dette er mindre. Likevel kan lagmannsretten sitte med en feil oppfatning av saken, grunnet diverse forhold. At lagmannsretten kan komme til feil slutning kan vi for eksempel se ved justismordene på Fritz Moen74 og Per Liland75. Begge disse ble feilaktig dømt for drap på to personer i lagmannsretten, noe som viser at det er en mulighet for at feil kan forekomme ved
73 Ot.prp.nr. 78 (1992—1993) s. 17.
74 LB-2004-13820 og LB-2006-99831-1.
75 LE-1994-2500.
16
lagmannsrettens behandling. Det er likevel grunn til å understreke at disse sakene ble behandlet før innføringen av to-instansreformen, og derfor ikke reiser spørsmål om ankesiling.
Da en feilaktig domfellelse må være å anse som katastrofalt, vil man også lettere kunne unngå feilaktige frifinnelser dersom saken blir behandlet to ganger. Dermed er dette ønskelig både for enkeltpersonen, som har et bedre vern mot overgrep fra staten, men også for samfunnet som helhet. Samfunnet vil ha interesse i at enkeltmennesket ikke blir utsatt for en feilaktig domfel- lelse ettersom dette medfører en trygghet blant borgerne om at de ikke vil oppleve dette. Når det gjelder vernet mot feilaktige frifinnelser har dette en side til samfunnsvernet, og at færrest mulig skyldige ikke blir straffet for de kriminelle handlingene de har begått.
I denne forbindelse er det viktig å bemerke at det kun var tiltalte, og ikke påtalemyndigheten, som hadde en ubetinget ankerett før lovendringen. Dersom tiltalte var frikjent i tingretten, ville en eventuell anke fra påtalemyndigheten bli behandlet av lagmannsrettens ankeutvalg. Viktig- heten av en riktig avgjørelse er likevel sentralt.
5.3 Hensyn som taler for at lovendringen strider mot retten til rettferdig rettergang
Hovedargumentet mot endringen er, slik som fremhevet av Advokatforeningen i deres hørings- svar, at «to-instansbehandlingen ble innført […] for å ivareta rettssikkerheten i de mest alvor- lige saker og forebygge justismord».76 Man må som nevnt kunne legge til grunn at sannsynlig- heten for feilaktige dommer blir mindre dersom man får en sak til behandling i domstolsappa- ratet to ganger.
Mindretallet i NOU-en legger vekt på at en silingsordning uansett ikke vil kunne være like betryggende som en fullstendig behandling i lagmannsretten.77 Gjennom en skriftlig behandling av tre lagdommere, blir ikke generelle prinsipper i vår prosessordning som bevisumiddelbarhet, muntlighet og kontradiksjon, ivaretatt i den enkelte prosessen. I tillegg er lekdommerdeltakel- sen fraværende for denne instansen. Mindretallet mener derfor at begrunnelsen for innføringen av to-instansreformen i 1995, fortsatt er gyldig.78
Det blir fremhevet av Oslo statsadvokatembeter79 at den ubetingede ankeretten rammer vilkår- lig ettersom den tar utgangspunkt i den objektive strafferammen, og ikke den faktiske kriminelle
76 Den norske advokatforeningen (2017) s. 79.
77 NOU 2016: 24 s. 447.
78 NOU 2016: 24 s. 447.
79 Oslo statsadvokatembeter (2017) s. 120.
17
handlingen. Denne vilkårligheten ønsket mindretallet å avhjelpe ved å heller ta utgangspunkt i den påståtte eller idømte straffen fra tingretten. Dersom dette ble gjort, ville man forhindret at saker hvor en person var idømt kort fengselsstraff fikk en ubetinget ankerett utelukkende grun- net at straffebudet i seg selv var alvorlig. Mindretallet ønsket heller at saker der det var tale om påstått eller idømt tre års fengsel, skulle ha en ubetinget ankerett.80 På denne måten ville man forhindret at en person som ble idømt to års fengsel tross strafferammen på ti år, hadde en ubetinget ankeadgang, mens en som fikk lengstestraff på fire år, måtte igjennom en silingsbe- handling. Dersom man ønsker å avhjelpe vilkårligheten rundt hvem som har en ubetinget anke- rett, samtidig som man sikrer en prioritering av den enkeltes rettsikkerhet i alvorlige saker, kan dette fremstå som fornuftig.
Mindretallet i NOU-en, sammen med enkelte høringsinstanser,81 var også av den oppfatning at opphevelsen av regelen om ubetinget ankeadgang ville få begrenset betydning. Mindretallet stilte seg tvilende til om det i flere av de alvorlige sakene ikke ville være noen rimelig mulighet for at sakene ville kunne føre frem.82 Dette har en side til at mindretallet var av den oppfatning at forsvarer ofte ville fraråde klienten å anke tingrettens dom, dersom dette fremsto som uhen- siktsmessig.83 Oslo statsadvokatembeter stilte seg derimot kritisk til om en fraråding av ube- grunnede anker forekommer i noen særlig grad. De mente at påtalemyndigheten hadde liten erfaring med at dette faktisk skjedde.84 Troms og Finnmark statsadvokatembeter var av samme oppfatning. 85
Man kan også stille seg undrende til hvorfor noen skulle fraråde klienten å anke, selv om det fremstår lite sannsynlig at man skulle kunne vinne noe på en ny runde i rettssystemet. Økono- misk sett er det ingenting å tape på dette da forsvarerkostnadene dekkes av staten.86 Det er klart at det vil være en risiko for å få en strengere dom i lagmannsretten, men dersom man allerede er dømt i tingretten, kan det være begrenset hvor fremtredende denne risikoen oppleves. I en- kelte saker vil det kunne medføre en stor påkjenning for den siktede å gjennomgå en ekstra runde i rettssystemet, men dette er ikke nødvendigvis tilfellet i mange saker. Dermed innebærer en anke totalt sett en svært liten risiko for den enkelte. Den potensielle gevinsten kan derimot være stor, selv om den fremstår lite sannsynlig.
80 NOU 2016: 24 s. 448.
81 Domstolsadministrasjonen (2017) s. 24 og Trøndelag statsadvokatembeter (2017) s. 24.
82 NOU 2016: 24 s. 447.
83 NOU 2016: 24 s. 447.
84 Oslo statsadvokatembeter (2017) s. 120.
85 Troms og Finnmark statsadvokatembeter (2017) s. 7.
86 Straffeprosessloven § 107.
18
Mindretallet fremhevet også i denne sammenheng at man ikke kunne utelukke at ordningen med en ubetinget ankerett ville bli misbrukt av enkelte som kunne fremme helt formålsløse anker. Etter deres oppfatning var det imidlertid ikke holdepunkter for at dette i stor grad var et problem.87 Oslo statsadvokatembeter sa seg uenig i dette.88 For å avhjelpe denne utfordringen foreslo mindretallet å gjennomføre endringer ved tingrettens behandling, slik som gjenbruk av opplysninger og avspilling av tingrettens opptak.89 Det ble antatt at dette ville medføre bortfall av helt hensiktsløse anker.
Det har også blitt brukt som et argument at det ikke vil være noen form for lekmannsdeltakelse i silingsadgangen.90 Fra å bli behandlet i det offentlige rom, og tidligere av jury, går saken nå over til å bli behandlet på et lukket dommerrom. Ikke bare mister man aspektet ved flere av prinsippene i vår prosessordning, som muntlighet, kontradiksjon og bevisumiddelbarhet, men offentligheten får også i en mindre grad tilgang på informasjon om saken og prosessen. Selv om man vil kunne lese begrunnelsen i form av en eventuell kjennelse om ankenektelse, vil dette ikke på langt nær være like omfattende, detaljfokusert og åpent som en rettssak for åpne dører.
Dette medfører at avgjørelser ikke blir like tilgjengelige som tidligere. Dette har også en side til at de alvorligste straffesaker ofte er saker som får mye oppmerksomhet i media og i samfun- net generelt.
Viktigheten av lekmannsdeltakelse ser man blant annet i Frostating lagmannsretts dom fra 14.
januar 2021.91 I Sør-Trøndelag tingrett ble en kvinne dømt for vold mot en polititjenestemann.
Hun anket til lagmannsretten, og saken ble tatt opp til behandling. Fagdommerne, sammen med to meddommere, fant at tiltalte måtte domfelles, men det bestemmende mindretallet på tre med- dommere kom imidlertid til at det ikke kunne utelukkes at tiltaltes forklaring om hendelsesfor- løpet stemte. Dermed endte det med frifinnelse i lagmannsretten.92
Denne dommen kan være egnet til å illustrere viktigheten av lekdommerdeltakelsen. Den viser muligheten for at lekdommere og fagdommere vurderer en sak forskjellig. Det skal være hevet over enhver rimelig tvil at tiltalte har gjort den straffbare handlingen, for at han skal kunne dømmes. At tre meddommere her er uenig med fagdommerne, viser at lekmannsdeltakelsen kan være avgjørende selv ved vurdering av et spørsmål som har en så høy terskel. Dette illus- trerer grunnen til skepsis rundt manglende lekmannsdeltakelse i seksårssakene når disse skal vurderes i ankeutvalget.
87 NOU 2016: 24 s. 447.
88 Oslo statsadvokatembeter (2017) s. 120.
89 NOU 2016: 24 s. 447.
90 NOU 2016: 24 s. 447.
91 LF-2020-115003.
92 LF-2020-115003.
19
Hovedargumentet for lovendringen var at det ville medføre ressursbesparelser ved å unngå be- handling av hensiktsløse anker. Mindretallet i NOU-en ser ressursspørsmålet fra et annet stå- sted. Det fremheves at gjennom et generelt silingskriterium vil partene og retten måtte bruke mer ressurser i forberedelsen til disse ankene.93 Da det tidligere ikke trengtes støtteskriv for å begrunne ankene for seksårssakene, vil det i dag måtte brukes betydelige ressurser fra partenes side på å overbevise retten om at saken bør henvises til behandling.
5.4 Hensyn som taler for oppheving av den ubetingede ankeretten
Flertallet i NOU-en, med støtte fra flere høringsinstanser,94 uttrykker at prosessordningen tross opphevingen inneholder tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier.95 Departementet stiller seg også bak denne oppfatningen.96 Det blir spesielt lagt vekt på at det er et krav om enstemmighet etter straffeprosessloven § 321 tredje ledd første punktum blant ankeutvalgets medlemmer for at en anke skal kunne nektes fremmet.97
Selv om man gjennom silingen ikke får et direkte innslag av lekmannsdeltakelse, mener fler- tallet i NOU-en at ordningen likevel er tilstrekkelig forsvarlig og demokratisk.98 Selv om lek- mannsdeltakelse er fraværende i selve silingsomgangen, vil tingrettens dom være satt med riktig antall lekdommere. Uriktig sammensetning av retten er en ubetinget opphevelsesgrunn.99 I til- legg fremheves det i denne forbindelse at terskelen for å nekte en anke fremmet er såpass høy, altså «klart», at lekdommeres vurdering av dette ikke vil være nødvendig for å sikre den enkel- tes rettssikkerhet.100 Som nevnt kan det likevel foreligge tilfeller der fagdommere og lekdom- mere tolker forhold forskjellig, også der det er en høy terskel for å få ansett et vilkår oppfylt.101 En av rettssikkerhetsgarantiene som allerede er innarbeidet i vår prosessordning, er at dersom en skriftlig silingsbehandling ikke er tilstrekkelig for å foreta en betryggende avgjørelse av sa- ken, skal denne fremmes til behandling for lagmannsretten. Utgangspunktene for denne vurde- ringen fremgår av Rt. 2008 s. 1764, der Høyesterett fremhever at
93 NOU 2016: 24 s. 447.
94 Se bl.a. Frostating lagmannsrett (2017) s. 5, Agder politidistrikt (2017) s. 11 og Borgarting lagmannsrett (2017) s. 13.
95 NOU 2016: 24 s. 447.
96 Prop 53 L (2018—2019) s. 20.
97 Prop.53 L (2018—2019) s. 19, NOU 2016: 24 s. 446 og Borgarting lagmannsrett (2017) s. 13.
98 NOU 2016: 24 s. 447.
99 Straffeprosessloven § 343 annet ledd nr. 3, jf. § 385.
100 NOU 2016: 24 s. 447.
101 Se LF-2020-115003.
20
«[s]elv om silingsbehandlingen finner sted uten ordinært rettsmøte med muntlige partsforhand- linger og umiddelbar bevisføring, bygger loven på den klare forutsetning at også denne behand- lingsformen skal gi en reell overprøving av tingrettens dom med bakgrunn i det som anføres i anken. Dette innebærer at dersom behandlingsformen fører til at lagmannsretten ikke kan foreta en forsvarlig prøving av anken, for eksempel på grunn av sakens kompleksitet eller den konkrete bevissituasjonen, skal anken fremmes».102
Saken gjaldt ikke en seksårssak, men synspunktene som fremgår av dommen må antas å være generelle, uavhengig av strafferammen. Begrunnelsesplikten som også fremgår av denne dom- men,103 er en annen viktig rettssikkerhetsgaranti.
I tillegg kommer omgjøring av ankenektelse etter straffeprosesslovens § 321 tredje ledd annet punktum, som en ytterligere sikkerhetsventil for å forhindre feilaktige dommer. For at en sak skal omgjøres må det foreligge «særlige grunner».104 Ut fra en betraktning over de hensyn vår prosessordning bygger på, må det være på det rene at dersom noen er feilaktig dømt i tingretten, vil dette alltid medføre omgjøring av en eventuell ankenektelse.
En ytterligere sikkerhetsventil er muligheten for gjenopptakelse. Reglene for gjenopptakelse av straffesaker fremgår av straffeprosesslovens kapittel 27. For at en dom skal bli begjært gjenåp- net, må vilkårene i straffeprosessloven §§ 390 til 393 være oppfylt.105 Av § 389 fremgår det at dersom disse vilkårene er oppfylt, «kan» dommen bli gjenåpnet. Dette viser at det er svært strenge vilkår for å få gjenåpnet en sak, noe som er nødvendig for å sikre at man kan innrette seg etter en rettskraftig dom. Dermed medfører dette at vernet den enkelte får ved denne ord- ningen, er minimalt. I tillegg kommer det faktum at en rettskraftig dom vil være svært belas- tende for den enkelte. Likevel vil en gjenåpning kunne bidra til å bøte på skaden til en viss grad.
Før lovendringen hadde man erfaring med silingsordningen gjennom saker med lavere straffe- ramme. Dette ble pekt på som en rettsikkerhetsgaranti i seg selv, 106 da man visste, og var tilfreds med, hvordan ordningen fungerte.Selv om man før vedtakelsen av lovendringen ikke hadde noen erfaring med silingen av de alvorligste sakene, skiller ikke vurderingstema seg i stor grad fra sakene vi hadde erfaring med. Det skal ved begge tilfeller vurderes om det er «klart» at anken ikke kan føre frem.107
102 Rt. 2008 s. 1764 i avsnitt 51.
103 Rt. 2008 s. 1764 i avsnitt 102.
104 Straffeprosessloven § 321 tredje ledd annet punktum.
105 Straffeprosessloven § 389.
106 Prop.53 L (2018—2019) s. 19 og NOU 2016: 24 s. 446.
107 Straffeprosessloven § 321 annet ledd.
21
Et av argumentene som blir fremhevet av enkelte av høringsinstansene, er at en ubetinget an- kerett til lagmannsretten fører til en dårligere kvalitet på forhandlingene i førsteinstans. Dette momentet ble blant annet fremhevet av Agder og Nordland politidistrikt, og Frostating lag- mannsrett.108 Disse la vekt på det faktum at forhandlingene i tingretten vil kunne spisses dersom partene ikke er garantert en ny behandling.
Dersom den første behandlingen av saken nærmest anses som en «generalprøve», slik Frosta- ting lagmannsrett uttrykte det,109 vil dette innebære en dårlig utnyttelse av ressurser. Dette med- fører en fare for at aktørene ikke i like stor grad legger inn ønskelig innsats i behandlingen i tingretten, ettersom avgjørelsen uansett ikke blir stående hvis tiltalte velger å anke ved et even- tuelt negativt resultat. Ved å oppheve den ubetingede ankeretten vil derimot aktørene være av- hengig av å legge inn en ordentlig innsats for å oppnå et ønskelig resultat ved tingrettens be- handling, i tilfelle saken deres ikke kommer opp for lagmannsretten.
Det vil være svært uheldig dersom behandlingen i tingretten kun er å anse som en generalprøve.
Ikke bare er det tale om bortkastet bruk av ressurser, dersom sakens parter uansett ikke har til hensikt å akseptere dommen. Dersom dette er tilfellet, er det i ytterst konsekvens «bortkastet»
å ha forhandlingene i tingretten. Dette er svært problematisk da det undergraver domstolsyste- met som helhet. Dette strider også mot hensynet to-instansreformen ble innført for å ivareta.
Dersom det ikke skal ligge noe særlig betydning i tingrettens dom, kan det argumenteres for at man like gjerne kunne beholdt ordningen før to-instansreformen hvor man kun fikk behandlet saken sin i lagmannsretten.
Frostating lagmannsrett uttrykker i sin høringsuttalelse at de «vanskelig [kan] se at en slik si- lingsordning skulle innebære tilstrekkelig en rettssikkerhet for noen saker, men ikke for de al- vorligste sakene».110 De mener altså at dersom silingsbehandlingen av saker med en straffer- amme på opptil seks år, er tilstrekkelig betryggende ut fra et rettssikkerhetsperspektiv, må dette også, logisk sett, være tilfellet for saker med en høyere strafferamme. Rettssikkerheten er jo vesentlig i alle saker, ikke en relativ rettighet avhengig av den kriminelle handlingens alvorlig- het.
Det må legges til grunn at man normalt får tilstrekkelig behandling i tingretten. Man skal ikke ha for liten tiltro til tingrettens dom og kvaliteten på disse. Dette omhandler en tiltro til det
108 Agder Politidistrikt (2017) s. 11, Frostating lagmannsrett (2017) s. 5 og Nordland Politidistrikt (2017) s. 14.
109 Frostating lagmannsrett (2017) s. 5.
110 Frostating lagmannsrett (2017) s. 5.
22
norske rettssystemet, og kvaliteten på dette. For å opprettholde denne tiltroen må man legge til grunn at tingrettens behandling normalt er å anse som tilstrekkelig.
Flertallet i NOU-en stiller seg også kritisk til en forskjellsbehandling av straffesaker.111 Etter deres oppfatning bygger dette på en forutsetning om at silingsordningen ikke er tilstrekkelig betryggende. Dersom dette er tilfellet, aksepterer man også implisitt at silingsordningen for mindre alvorlige straffesaker ikke innebærer en tilstrekkelig rettssikkerhet. Det vises også til samme oppfatning i Prop.53 L.112
Det er ikke tvil om at en ankemulighet i alle saker er en viktig rettssikkerhetsgaranti. Det vil være katastrofalt dersom uskyldige blir dømt, uavhengig av sakens alvor. Argumentet tar der- imot ikke hensyn til spesielle rettssikkerhetsmomenter som foreligger når det gjelder de alvor- ligste straffesaker. Det kan her argumenteres for at det er særlig viktig å påse at ingen uskyldig dømmes i saker hvor det kan forekomme svært lange fengselsstraffer, ettersom dette er blant de strengeste ondene staten kan påføre enkeltmennesket.
Oslo statsadvokatembeter fremholder at den tidligere rettstilstanden «rammer vilkårlig ut fra den aktuelle straffebestemmelsens objektive alvorlighetsgrad, uten å ta hensyn til idømt reak- sjon, sakens kompleksitet, tingrettens begrunnelse eller hvor klart bevisbildet er eller ikke».113 Denne vilkårligheten blir dog forsøkt alternativt avhjulpet av mindretallets forslag i NOU-en om å ta utgangspunkt i påstått eller idømt straff fra tingretten.114 Departementet ønsket imidler- tid ikke å gå inn for mindretallets forslag.115
Argumentet om frigjorte ressurser til kriminalitetsbekjempelse ble fremhevet av enkelte av hø- ringsinstansene.116 Dersom påtalemyndigheten ikke trenger å føre disse hensiktsløse sakene for retten en øvrig gang, vil dette kunne bidra til å frigjøre ressurser til andre saker. Dette vil igjen kunne bidra til økt trygghet i samfunnet, en større oppklaringsprosent når det gjelder øvrige lovbrudd, og en mer kvalitetssikker behandling av saker som tidligere ikke har latt seg prioritere grunnet ressursmangel.
Dette vil ut fra et større perspektiv muliggjøre at mindre kriminalitet forblir uoppklart. Fra et allmennpreventivt ståsted er dette ønskelig da det vil kunne medføre at flere blir straffet for kriminelle handlinger de har begått. Dette kan videre medføre at færre tyr til kriminalitet dersom
111 NOU 2016: 24 s. 446.
112 Prop.53 L (2018—2019) s. 20.
113 Oslo statsadvokatembeter (2017) s. 120.
114 NOU 2016: 24 s. 448.
115 Prop.53 L (2018—2019) s. 19—20.
116 Det nasjonale statsadvokatembetet (2017) s. 49 og Domstoladministrasjonen (2017) s. 24.
23
det er en større risiko for å bli straffet. Dermed kan dette på sikt muligens lede til mindre kri- minalitet i samfunnet.
Ettersom særlige rettssikkerhetshensyn gjør seg gjeldende i de alvorligste straffesaker, kunne det virke logisk at man skjerper kravet for ankenektelse noe for disse sakene. Det ser ut til at Gulating lagmannsrett kan ha hatt en slik tanke da de i sin høringsuttalelse skrev at «sakens alvor [vil] uansett være ett av flere momenter i vurderingen av om saken skal fremmes eller ikke».117 Altså vil det, etter denne argumentasjonen, være mindre som skal til for at alvorlige saker fremmes.
På en annen side kan dette fremstå unaturlig, da terskelen «klart» er den samme. Det ser ut til at Høyesterett er av denne oppfatningen i sin avgjørelse HR-2020-1269-U. I avsnitt 17 står det at «[d]et kan ikke legges til grunn at terskelen for at lagmannsretten skal kunne nekte en anke fremmet, generelt er høyere jo mer alvorlig saken er». Videre blir det påpekt fra førstvoterende at vilkåret i alle saker skal praktiseres «meget strengt».118 Dersom man ser på silingsprosenten i seksårssakene sammenlignet med saker med lavere strafferamme, ser det ikke ut til at sakens alvor blir tillagt vesentlig betydning.119
6 Virkninger i praksis. Hvordan har dette blitt praktisert den første tiden etter endringen?
Det ble som nevnt lagt til grunn av enkelte120 at lovendringen ikke ville få anvendelse på et stort antall saker, og at silingsprosenten ville være lav for de alvorligste sakene. Mange ble derimot skeptiske til praktiseringen av bestemmelsen da det kom frem at silingsprosenten for seksårs- sakene i 2020 lå på 39,5 % hos Borgarting lagmannsrett, 34 % i Hålogaland, 26,5 % i Gulating og 39 % i Eidsivating. I første halvdel av 2021 har denne prosentandelen økt til henholdsvis 55,4 %, 50 %, 44 %, og 52,4 %.121 Utviklingen har blitt sterkt kritisert av flere, blant annet av forsvarergruppen.122 Når silingsprosenten er såpass høy, understrekes denne skepsisen av at Høyesterett kun opphevet tre av ankenektelsene som ble behandlet av Høyesteretts ankeutvalg i 2020.123
117 Gulating lagmannsrett (2017) s. 7.
118 HR-2020-1269-U i avsnitt 17.
119 Kolsrud (2021a).
120 Domstolsadministrasjonen (2017) s. 24 og Trøndelag statsadvokatembeter (2017) s. 24.
121 Kolsrud (2021a).
122 Kolsrud (2021b).
123 HR-2020-1269-U, HR-2020-1868-U og HR-2020-2287-U.
