Oppreisningserstatning til barn utsatt for seksuelle overgrep
Hvilke momenter vektlegges ved oppreisningsutmålingen og kan det oppstilles veiledende nivåer ved krenkelser av strl. §§ 299 og 302?
Kandidatnummer: 749 Leveringsfrist: 25. april 2016 Antall ord: 17 860
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Problemstilling og aktualitet ... 1
1.2 Avgrensninger og presiseringer ... 2
1.3 Rettskilder og metode ... 3
1.3.1 Generelt ... 3
1.3.2 Prosessuelle forhold ... 5
1.4 Begrepsbruk ... 7
1.5 Fremstillingen videre ... 7
2 GENERELT OM OPPREISNINGSBESTEMMELSEN SKL. § 3-5 ... 8
2.1 Oversikt over skl. § 3-5 ... 8
2.2 Grunnleggende hensyn ... 9
2.3 Vilkår for oppreisning etter krenkelser av strl. §§ 299 og 302 ... 11
2.3.1 «Forsettlig eller grovt aktløst» ... 11
2.3.2 «Tilføyd krenking eller utvist mislig atferd som nevnt i § 3-3» ... 13
2.3.3 «Erstatning (oppreisning) for den voldte tort og smerte»... 15
2.4 Kan-vurderingen ... 16
2.5 Rettsvirkningen – skjønnsfastsatt oppreisningserstatning ... 16
3 ANALYSE AV UTMÅLINGSMOMENTER ... 17
3.1 Kategorisering av utmålingsmomenter ... 17
3.2 Krenkelsens objektive grovhet ... 18
3.2.1 Handlingens art ... 18
3.2.2 Hvor lang tid forholdet har pågått ... 20
3.2.3 Særlig smertefull eller krenkende handling ... 21
3.2.4 Misbruk av slektskap, omsorgsposisjon, avhengighet eller tillit ... 21
3.2.5 Jevnbyrdighet i alder og utvikling ... 22
3.2.6 Straffenivå, straffutmåling og overtredelse av øvrige straffebud ... 23
3.3 Arten og omfanget av skadevirkningene ... 24
3.3.1 Generell risiko for skadevirkninger ... 24
3.3.2 Konkrete skadevirkninger ... 25
3.4 Graden av skadevolders skyld... 26
3.5 Øvrige momenter ... 27
3.5.1 Gjerningspersonens økonomi og alder ... 27
3.5.2 Forholdet til annen erstatning ... 28
3.5.3 Forholdet til normeringsnivået i voldtektssaker ... 30
ii
3.5.4 Momenter som ikke kan tas i betraktning ved utmålingen ... 33
3.6 Deloppsummering ... 34
4 OPPREISNINGSNIVÅET – ANALYSE AV TYPETILFELLER ... 36
4.1 Utvalget av typetilfeller ... 36
4.2 Ung gjerningsperson og jevnbyrdighet i alder og utvikling (typetilfelle 1) ... 37
4.3 Misbruk av etablert kontakt (typetilfelle 2) ... 40
4.4 Misbruk av tillit (typetilfelle 3) ... 43
4.5 Misbruk av slektskap- eller omsorgsforhold (typetilfelle 4) ... 47
4.6 Samlet oversikt over antatte veiledende nivåer ... 50
5 KONKLUSJON ... 52
6 KILDEREGISTER ... 54
6.1 Lover ... 54
6.2 Internasjonal rett ... 54
6.3 Proposisjoner ... 55
6.4 Dommer ... 55
6.5 Litteratur... 56
6.6 Nettsider ... 58
1
1 INNLEDNING
1.1 Problemstilling og aktualitet
Tema for oppgaven er utmåling av oppreisningserstatning til barn utsatt for seksuelle over- grep. Oppreisningserstatning innebærer en økonomisk kompensasjon for skade av ikke- økonomisk art. Den skal virke som en oppreisning for den krenkelse offeret har vært utsatt for. Seksuelle overgrep mot barn kan innledningsvis beskrives som aktiviteter av seksuell karakter som barnet inkluderes i eller tvinges til å være med på.
Landsomfattende studier tyder på at overgrep mot barn forekommer nokså ofte i det norske samfunnet. I en studie fra 2012 rapporterte 11,4 prosent kvinner og 0,9 prosent menn i Norge om uønsket seksuell omgang før fylte 16 år.1 I en studie fra 2014 rapporterte 4 prosent kvin- ner og 1,5 prosent menn om seksuelle overgrep i form av voldtekt før fylte 13 år.2 Studiene viser at overgrep mot barn er et alvorlig samfunnsproblem i Norge.3 Tall fra Statistisk sentral- byrå viser at 812 tilfeller av seksuell omgang med barn ble anmeldt til politiet i 2014.4 Et stort antall overgrep blir imidlertid ikke anmeldt,5 og det er derfor grunn til å tro at mørketallene er store.
I sakene som kommer til rettssystemet reises vanligvis både et straffekrav og et oppreisnings- krav. Selve straffekravet er en sak mellom staten og siktede. Oppreisningskravet er fornær- medes eget krav og representerer noe som tilkommer offeret direkte. I saker som gjelder vold- tekt av personer over 16 år har domstolene utviklet et veiledende nivå som oppreisningsbelø- pet som hovedregel skal ligge på. Et normaloppreisningsnivå er fordelaktig på flere måter.
Det ivaretar et grunnleggende hensyn om at like tilfeller skal behandles likt og bidrar til en enklere og raskere behandling av oppreisningskravet. Det gir også forutberegnelighet ved at partene vil ha en viss formening om hva oppreisningsnivået ligger på.
I saker som gjelder seksuelle overgrep mot barn, er variasjonen i alvorlighetsgrad stor. Lovgi- ver har konkludert med at det er for vanskelig å angi et veiledende nivå for oppreisning i alle
1 Steine et al.: Forekomst av seksuelle overgrep i et representativt befolkningsutvalg i Norge (2012) s. 954.
2 Thoresen og Hjemdal Vold og voldtekt i Norge. En nasjonal forekomststudie av vold i et livsløpsperspektiv (2014) s. 62.
3 Funnene baserer seg på en ulik definisjon av begrepet seksuell omgang. Tallene fra 2012 omfatter flere overgrep enn bare voldtektstilfellene. Tallene fra 2014 er begrenset til tilfeller der overgriper var minst 5 år eldre enn offeret og kan ha underestimert jevnaldrende som overgripere. Resultatet bør betraktes som et re- striktivt estimat. Se Thoresen og Hjemdal (2014) s. 111.
4 Tall fra Statistisk Sentralbyrå Anmeldte lovbrudd (2014).
5 Se Thoresen og Hjemdal (2014) s. 112.
2
slike tilfeller.6 Dagens rettstilstand innebærer at nivået avgjøres konkret for hvert enkelt tilfel- le. Vurderingen er utpreget skjønnsmessig og medfører at det er vanskelig å oppstille klare utgangspunkter for oppreisningsnivået.
Oppgavens overordnede mål er å undersøke om det kan oppstilles veiledende nivåer ved krenkelser av strl. §§ 299 og 302. Dette gjøres ved å undersøke hvilke momenter som tillegges vekt ved utmålingen og i hvilken grad ulike momenter vektlegges. Med dette grunnlaget vil jeg drøfte om det er mulig å operere med veiledende oppreisningsnivåer for ulike typetilfeller.
Det finnes flere arbeid om oppreisning ved seksuelle overgrep, men jeg har ikke funnet noen med overgrep mot barn som eget tema. I en artikkel om oppreisningserstatning fra 2016 tar Kjelland for seg oppreisning ved seksuelle overgrep mot barn som et av flere utvalgte typetil- feller.7 Artikkelen gir oversikt over doms- og kjennelsesmaterialet fra Høyesterett og sentrale trekk i rettsutviklingen. Kjelland har imidlertid ikke beskrevet høyesterettsavgjørelsene i sin fulle bredde. Med utgangspunkt i artikkelen, tar min oppgave sikte på en bred analyse av det omfattende høyesterettsmaterialet som foreligger i dag.
1.2 Avgrensninger og presiseringer
Straffebudene inntatt i straffeloven8 (strl.) §§ 299 og 302 gjelder de alvorligste tilfeller av seksuelle overgrep mot barn. Strl. § 299 gjelder «voldtekt av barn under 14 år» og strl. § 302 gjelder «seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år». Av plasshensyn behandles ikke oppreisning for krenkelse av strl. § 304 (seksuell handling med barn under 16 år).
Ulikhet i straffverdighet innenfor straffebudenes objektive gjerningsbeskrivelse i strl. §§ 299 og 302 gir utslag i oppreisningsutmålingen. Strafferettslige aspekter vil belyses i den grad det er nødvendig for oppgavens tema.
Oppreisningsansvar krever at skadevolder har utvist skyld. Ved gjennomgang av vilkårene i skadeserstatningsloven9 (skl.) § 3-5 presenterer jeg kort hvordan skyld etableres i overgreps- sakene. Dernest avgrenser jeg mot behandling av skyldkravets innhold, fordi det i majoriteten av sakene ikke reiser særlige problemstillinger.
6 Ot.prp. nr. 20 (1991–1992) s. 46.
7 Se Kjelland Oppreisningserstatning ved fysiske og psykiske krenkelser (2016a).
8 Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff.
9 Lov 13. juni 1969 nr. 26 om skadeserstatning.
3
Overgrepssaker mot barn kan utløse flere erstatningskrav. Det kan eksempelvis være tale om pådømmelse av menerstatning etter skl. § 3-2 eller erstatning for økonomisk tap etter skl. § 3- 1, jf. § 3-3 ved siden av oppreisningskravet. Forholdet til disse erstatningsposter kan ha be- tydning ved oppreisningsutmålingen og ses hen til i den grad det er nødvendig for mitt tema.
1.3 Rettskilder og metode 1.3.1 Generelt
Oppreisning krever hjemmel i lov, se Rt. 2013 s. 805 (avsnitt 24). Lovhjemmel for oppreis- ning ved overgrep mot barn er skl. §§ 3-5, jf. 3-3. Skl. § 3-5 slår fast at oppreisning kan kre- ves ved personlige krenkelser listet opp i skl. § 3-3, der straffebudene i strl. §§ 299 og 302 er inntatt.
Skl. § 3-5 første ledd annet punktum oppstiller enkelte momenter som særlig skal vektlegges ved oppreisningsutmåling i overgrepssaker mot barn. Ordlyden legger klare føringer for hvil- ke momenter som er spesielt relevante. Bestemmelsen er imidlertid taus om hvilken tyngde hvert enkelt moment skal ha og åpner også for at andre momenter enn de lovfestede kan til- legges vekt. Hvilke momenter dette kan være (eventuelt ikke være) fremgår ikke. Lovteksten sier intet om oppreisningsnivået, utover at beløpet skal være «rimelig».
Tidlig på 90-tallet ble det fremlagt et lovforslag som tok sikte på å skjerpe samfunnets reak- sjoner mot seksuelle overgrep mot barn og øke muligheten for at ofre utsatt for overgrep skal få dekket sine økonomiske og ikke-økonomiske tap som følge av krenkelsene.10 Lovforslaget medførte endringer i flere lover,11 blant annet i skl. § 3-5 der vurderingsmomentene i annet punktum ble inntatt. Bakgrunnen for endringene var å gi en klar anvisning på heving av opp- reisningsnivået.12 Det var likevel for vanskelig å antyde noe normaloppreisningsnivå. Lovgi- ver ønsket å unngå å binde domstolene for sterkt og konkluderte med at det må foretas en «in- dividuell erstatningsutmåling i den enkelte sak».13 Forarbeidene til lovendringen i 1992 er en viktig kilde ved tolkningen av skl. § 3-5 i saker om seksuelle overgrep mot barn.
10 Ot.prp. nr. 20 (1991–1992) s. 5.
11 Se lov 22. mai 1992 nr. 49 om endringer i straffeloven og skadeerstatningsloven m.m.
12 Ot.prp. nr. 20 (1991–1992) s. 46.
13 Ibid.
4
En rekke overgrepssaker mot barn vært oppe for Høyesterett. Etter lovendringen i 1992 har Høyesterett i seksten avgjørelser behandlet oppreisning ved krenkelser som nevnt i strl. §§
299 og 302.14 Disse avgjørelser er oppgavens sentrale kilder.
Enkelte ganger bruker jeg høyesterettsavgjørelser som ikke handler om oppreisning ved over- grep mot barn, men ved andre krenkelser eller skader. Prinsipielle uttalelser i disse sakene ved lovtolkning av skl. § 3-5 kan ha relevans også i overgrepssakene mot barn.15 I voldtekts- saker gjelder som nevnt et normaloppreisningsnivå (normering).16 Høyesterett har uttalt at normeringsnivået i voldtektssaker «kan gi veiledning et stykke på vei» også ved oppreis- ningsutmåling i overgrepssaker mot barn, se Rt. 2013 s. 727 (avsnitt 37).
I 1992 forutsatte lovgiver en vesentlig forhøyelse av oppreisningsnivået i saker om seksuelle overgrep mot barn.17 Da det fra lovgiverhold ble gitt klare direktiver om behov for endring, er selve oppreisningsnivået i eldre saker av mindre rettskildemessig relevans. Selv om eldre av- gjørelser fortsatt har rettskildemessig verdi er det avsagt såpass mange avgjørelser etter lov- endringen at jeg har begrenset oppgaven til disse.
Også innenfor spennet fra 1992 og til i dag har det skjedd en utvikling grunnet økt kunnskap om skadevirkninger av overgrep. Det må tas i betraktning at selve nivået i eldre dommer som analyseres ikke nødvendigvis er representativt i dag. Høyesteretts prinsipielle uttalelser og fremgangsmåte ved utmålingen i eldre avgjørelser har likevel rettskildemessig verdi.
Straffeloven av 2005 trådte i kraft 1. oktober 2015. All relevant rettspraksis gjelder overtre- delser av straffebud i gammel straffelov av 190218 (heretter «tidligere straffelov»). Avgjørel- sene om oppreisning ved overtredelser av tidligere straffelov har direkte relevans for oppga- ven. Strl. § 299 viderefører innholdet i tidligere straffelov § 195 første ledd, som gjaldt «sek- suell omgang med barn under 14 år».19 For å signalisere alvoret i seksuelle overgrep mot barn samt understreke barns manglende samtykkekompetanse til seksuell omgang karakteriseres straffebudet i dag som «voldtekt av barn under 14 år» uten at det medfører realitetsendringer for gjerningsbeskrivelsen.20 Strl. § 299 viderefører også deler av tidligere straffelov § 200
14 En avgjørelse baserer seg på skl. § 3-5 før lovendringen, se Ringvold (Rt. 1996 s. 864).
15 Der det vises til dommer som gjelder andre krenkelser, vil det fremgå i fotnotene.
16 Se Rt. 1988 s. 532, Rt. 2003 s. 1580 og Rt. 2011 s. 743.
17 Ot.prp. nr. 20 (1991–1992) s. 46.
18 Lov 22. mai 1902 nr. 10 (opphevet).
19 Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 243 og 442.
20 Ibid.
5
annet ledd (de alvorligste tilfeller av seksuelle handlinger med barn under 14 år).21 Jeg har bare funnet en høyesterettsavgjørelse som behandler oppreisning ved slik overtredelse. Strl. § 302 viderefører innholdet i tidligere straffelov § 196 første ledd.22 Høyesterettsavgjørelsene i oppgaven gjelder med andre ord (med ett unntak) overtredelse av tidligere straffelov §§ 195 og 196.
Ved siden av høyesterettspraksis finnes et stort antall dommer i underrettspraksis. Bare de siste tre årene har hele 270 avgjørelser om seksuelle overgrep mot barn vært oppe for lag- mannsretten.23 Undersøkelse av slik praksis kunne vært interessant ved en større fremstilling.
Da det foreligger et omfattende materiale fra Høyesterett, er det likevel ikke behov for å gå inn på underrettspraksis.
1.3.2 Prosessuelle forhold
I de fleste høyesterettsavgjørelsene som brukes i oppgaven har Høyesterett hatt full kompe- tanse ved oppreisningsutmålingen. Ved undersøkelse av potensielle veiledende nivåer må det imidlertid tas i betraktning at Høyesterett i enkelte saker har hatt en begrenset prosessuell kompetanse. Dette gjelder dersom bare en av partene har anket til Høyesterett. Domstolen er i disse tilfeller bundet av ankepartens påstander ved utmålingen.
Dersom det ankes over både straffedom og oppreisningskrav, gjelder straffeprosessloven24 (strpl.) § 434. Ved domfeltes anke må fornærmede fremsette begjæring om ny behandling også fra dennes side for at Høyesterett skal ha full kompetanse ved utmålingen.25 Motsatt gjelder dersom det er fornærmede som anker over oppreis- ningskravet. Dersom det bare ankes over oppreisningskravet, skal anken behandles etter tvistelovens regler.26 Også her må ankemotpart fremsette begjæring om ny behandling for at Høyesterett ikke skal være bundet av rammene for oppreisningen fastsatt i lagmannsretten.27
I slike saker kan det ikke med sikkerhet sluttes at utmålt oppreisning samsvarer med det Høy- esterett anser for å være rett nivå. Rt. 2005 s. 559 gir et eksempel i denne sammenheng.
Domfelte anket over oppreisningskravet og fornærmede begjærte ikke ny behandling. Høyes-
21 Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 442.
22 Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 444.
23 Resultatet ved gjennomførte søk på https://lovdata.no/: «Oppreisning + LOV-1969-06-13-26-§3-5+LOV- 1902-05-22-10-§195 + 2013-01-01 til 2016-01-01» og «Oppreisning + LOV-1969-06-13-26-§3-5+LOV- 1902-05-22-10-§196 + 2013-01-01 til 2016-01-01».
24 Lov 22. mai 1981 nr. 25.
25 Se strpl. § 434 femte ledd. Det er ikke påkrevd at begjæringen fremsettes ved anke, og det gjelder heller ingen absolutt frist for når begjæring må fremsettes, se Rt. 2006 s. 743.
26 Se strpl. § 435.
27 Se lov av 17. juni 2005 nr. 90 (tvl.) § 30-3 første ledd, jf. § 29-20 og Rt. 2014 s. 152 avsnitt 179.
6
terett fant ikke grunn til å ta domfeltes anke til følge og lagmannsrettens utmålte beløp på 30 000 kroner ble stående (se avsnitt 29). Høyesterett hadde ikke kompetanse til å utmåle et høy- ere beløp. Resultatet i saken gir dermed ikke uttrykk for hva Høyesterett ved en fri vurdering anser å være riktig nivå.28
Rt. 2005 s. 1766 gir eksempel på en annen situasjon. Til tross for at Høyesterett også her var bundet av ankepartens påstander, kan det likevel trekkes slutninger om Høyesteretts oppfat- ning av oppreisningsnivået. Førstvoterende pekte på at beløpet fastsatt av lagmannsretten var høyt, men at overtredelsene i saken var «meget alvorlige» (avsnitt 23). Høyesterett valgte av denne grunn ikke å sette beløpet ned. Avgjørelsen viser Høyesteretts oppfatning om at de fak- tiske forhold i saken tilsa et høyt oppreisingsnivå. Resultatet kan tillegges betydning fordi det er mulig å trekke slutninger om Høyesteretts selvstendige oppfatning av nivået.
Hvilken betydning resultatet i disse avgjørelsene kan tillegges, beror med andre ord på hvilke slutninger som kan trekkes ut av avgjørelsene. Konklusjonen kan bli at resultatet må ses bort i fra som veiledende oppreisningsbeløp, se Rt. 2005 s. 559. Høyesteretts rettsanvendelse i sa- kene vil imidlertid ha like stor rettskildemessig verdi som i andre avgjørelser. Det kan for eksempel tenkes at Høyesterett gir uttrykk for at et særlig moment må tillegges tyngre eller mindre vekt enn hva lagmannsretten synes å ha gjort.
Uavhengig av prosessuell kompetanse i den enkelte sak, gjelder at oppreisningsutmåling i Høyesterett foretas på bakgrunn av middelbar bevisførsel.29 I Rt. 2011 s. 247 uttalte førstvote- rende eksplisitt at hun vek tilbake for å foreta justeringer i de beløp som var utmålt av lag- mannsretten på grunnlag av umiddelbar bevisførsel. Dette til tross for at hun påpekte at det kunne føres «gode argumenter» for at forskjellen i utmålingen til de fornærmede kunne ha vært noe større (se avsnitt 46). Det må av denne grunn tas i betraktning at oppreisningsnivået som Høyesterett konkluderer med, representerer det omtrentlige oppreisningsnivå som Høy- esterett anser for å være riktig.30 Domstolen viker ikke tilbake for å justere beløpet i tilfeller der domstolen klart anser lagmannsrettens nivå å være for lavt eller for høyt etter de aktuelle faktiske forhold, se eksempelvis Rt. 2010 s. 669.31
28 Rt. 2013 s. 727 fremstår nokså lik Rt. 2005 s. 559 i faktiske forhold. Her hadde Høyesterett full kompetanse og oppreisning ble utmålt til 75 000 kroner.
29 Se tvl. § 30-11 første ledd.
30 Generelt gjelder at Høyesterett utøver en viss tilbakeholdenhet ved overprøving av skjønnsmessige vurde- ringer, se eksempelvis uttalelser i Rt. 2008 s. 106, avsnitt 15 og Rt. 2010 s. 246, avsnitt 10.
31 Lagmannsretten hadde utmålt oppreisning til 80 000 kroner. Høyesterett mente beløpet var for høyt og ut- målte oppreisning til 30 000 kroner (se avsnitt 26–28).
7 1.4 Begrepsbruk
Med begrepet «overgrep» siktes til overgrep som omfattes av strl. §§ 299 eller 302. Hva som ligger i gjerningsbeskrivelsene, vil redegjøres for i punkt 2.3.2. Med begrepet «barn» siktes ved generell omtale til barn under 16 år. Der begrepet knyttes til et straffebud, gjelder strl. § 299 (tidligere straffelov § 195) voldtekt av barn under 14 år og strl. § 302 (tidligere straffelov
§ 196) seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år.
Hva gjelder begrepet «oppreisningserstatning», brukes begrepene «erstatning», «oppreisning»
og «oppreisningserstatning» om hverandre. Jeg vil heretter bruke ordet oppreisning eller opp- reisningskrav om den erstatning for ikke-økonomisk tap som tilkjennes skadelidte etter skl. § 3-5. Begrepsbruken gir et klart skille mot erstatning for økonomisk tap og menerstatning.32 Av skl. § 3-5 fremgår at oppreisning gis for den voldte «tort og smerte». Uttrykket er syno- nymt med uttrykket «tort og svie» som er vanlig å anvende i erstatningsrettslige verk.33
1.5 Fremstillingen videre
I del 2 presenteres oppreisningsinstituttet og relevante vilkår i skl. § 3-5 før en analyse av ut- målingsmomentene presenteres i del 3. Deretter presenteres i del 4 en undersøkelse av om inndeling av rettspraksis i ulike typetilfeller gir grunnlag for å oppstille veiledende oppreis- ningsnivåer. Konklusjon fremgår i del 5.
Alle kursiveringer er mine. Som utgangspunkt bruker jeg ikke domskallenavn ved henvis- ninger til dommer. På grunn av temaets egenart er det vanskelig å oppstille hensiktsmessige navn. Jeg vil imidlertid benytte domskallenavn der det er mulig, siden det kan gjøre det enkle- re å skille avgjørelsene fra hverandre. Av fremstillingshensyn har jeg også presentert funn fra oppgaven ved hjelp av figurer og andre visualiseringer.
Oppreisningsbeløpene er omregnet til nåtidsbeløp basert på konsumprisindeksen, avrundet til nærmeste hele tusen.34 Nåtidsbeløpet angis i parentes bak det nominelle beløp ved første om- tale av avgjørelsen og legges deretter til grunn for oppstilling av veiledende nivåer i dag. I
32 Se Lødrup Oppreisning – et praktisk rettsinstitutt (2006) s. 212.
33 Se Kjelland Erstatningsrett (2016b) s. 367–368.
34 Tilsvarende: Kjelland (2016a) s. 704. Jeg har brukt Statistisk Sentralbyrås konsumpriskalkulator, http://www.ssb.no/kpi?fokus=true. Med nåtidsbeløp menes 2015-verdi, da 2015 er det siste året som gir grunnlag for gjennomsnittstall.
8
kapittel tre angis bare nominelle beløp, da det er utmålingsmomentene som står i fokus i dette kapittelet.
2 GENERELT OM OPPREISNINGSBESTEMMELSEN SKL. § 3-5
2.1 Oversikt over skl. § 3-5
Av skl. § 3-5 første ledd bokstav b fremgår:
[Den som forsettlig eller grovt aktløst har…]
[b) tilføyd krenking eller utvist mislig atferd som nevnt i § 3-3, kan - uansett om det ytes menerstatning etter § 3-2 eller standardisert erstatning etter § 3-2a - pålegges å betale den fornærmede en slik engangssum som retten finner rimelig til erstatning (oppreisning) for den voldte tort og smerte og for annen krenking eller skade av ikke- økonomisk art]
Felles for krenkelsene som omfattes av straffebudene i skl. § 3-3, er at de kan medføre skader av psykisk eller sosial karakter.35 Skl. § 3-5 bokstav b krever likevel ikke at det påvises en konkret skade hos skadelidte. Det er tilstrekkelig at det foreligger en integritetskrenkelse, se ordlyden «utvist mislig atferd som nevnt i § 3-3».
Oppreisningens personkrets i overgrepssakene er skadevolder og skadelidte, nærmere bestemt gjerningspersonen som overtrer en av gjerningsbeskrivelsene i strl. §§ 299 eller 302 (skade- volder) og offeret for disse krenkelser (skadelidte). Unntak gjelder dersom skadelidte om- kommer som følge av krenkelsene. Det fremgår av skl. § 3-5 annet ledd at «avdødes ektefelle, samboer, barn eller foreldre» kan ha rett til oppreisning i slike tilfeller.
Figuren på neste side illustrerer «inngangskriteriene» til oppreisning, som alle må være opp- fylt for at oppreisningsansvar kan pådømmes. I det følgende vil grunnleggende hensyn bak oppreisningsbestemmelsen presenteres i punkt 2.2. Disse hensyn gir utslag i vilkårene for oppreisning som presenteres i punkt 2.3. Det må foreligge «kvalifisert skyld» (punkt 2.3.1) knyttet til en «integritetskrenkelse» (punkt 2.3.2), samt årsakssammenheng (punkt 2.3.3).
Spørsmålet om skadelidte har et ubetinget krav på oppreisning dersom vilkårene er oppfylt drøftes i punkt 2.4, mens rettsvirkninger presenteres i punkt 2.5.
35 Se Kjelland (2016a) s. 706.
9 Figur 1. Oversikt over oppreisningsbestemmelsen
2.2 Grunnleggende hensyn
Oppreisningsreglene har lange tradisjoner i norsk rett.36 Selv om muligheten for å få tilkjent erstatning for «Tort og Smerte»37 av ikke-økonomisk art lenge har eksistert i Norge, har synet på reglenes formål og funksjon vært i utvikling over tid.38 Tidligere ble oppreisningens pønale funksjon ansett svært sentral.39 Pådømmelse av oppreisning skulle virke som en straff for ska- devolder.40 Senere ble også oppreisningens preventive funksjon trukket frem.41
I dag er oppreisningsinstituttet begrunnet i flere formål, jf. Psykotisk person II (Rt. 2010 s.
1203). Her trakk førstvoterende frem det pønale element om at oppreisningen skal virke som en «straff», samtidig som kompensasjonselementet ble trukket frem gjennom uttalelsen om at skadelidte skal gis «oppreisning for den krenkelse vedkommende har vært utsatt for». Videre pekte førstvoterende på at oppreisningen også har en ideell funksjon ved at den uttrykker
«samfunnets misbilligelse av handlingen» (avsnitt 38).42
36 Se Lødrup (2006) s. 211.
37 Lov 22. mai 1902 nr. 11 § 19 annet ledd (opphevet).
38 Se Kjelland (2016b) s. 370.
39 Se Lødrup (2006) s. 217 og Kjelland (2016b) s. 370.
40 Se Dahl Erstatning og opreisning for legemsskade: efter norsk rett (1933) s. 104–105.
41 Se Lødrup (2006) s. 217.
42 Saken gjaldt oppreisning til etterlatte ved drap, men uttalelsene gjelder generell lovtolkning av skl. § 3-5.
«Kan»-vurdering Kvalifisert skyld Krenkelse av strl. §§
299 eller 302 Årsakssammenheng Relevant personkrets
Utmåling
10
Selv om uttalelsene over illustrerer at oppreisningsbestemmelsen ivaretar flere formål, er det særlig kompensasjonsformålet som står sentralt i dag.43 I Karmøy (Rt. 1999 s. 1363) uttalte førstvoterende at «selv om krav på oppreisning også har et preventivt formål, skal oppreis- ningskrav først og fremst kompensere for den krenkelse som er blitt påført» (s. 1378–1379).44 Lødrup peker på at kompensasjon synes å ha blitt det bærende element for oppreisningen i senere års praksis.45
Da oppreisning først og fremst skal «kompensere» for krenkelsen, oppstår spørsmålet om hvordan det kan kompenseres for skade som ikke er økonomisk, men ideell av art. I Norme- ringsdom II (Rt. 2003 s. 1580) fremholdt førstvoterende at «penger aldri vil kunne veie opp»
for overgrepet offeret har vært utsatt for (avsnitt 30).46 I Menneskehandel (Rt. 2010 s. 1537) uttalte førstvoterende at oppreisning skal «uttrykkje sterk samfunnsmessig misnøye med den skadegjerande handlinga» (avsnitt 19).47 Oppreisningens ideelle funksjon har en særlig aktua- litet i overgrepssaker mot barn. I forarbeidene pekes det på at samfunnets bekreftelse av den urett som er begått overfor offeret, kan være med på å redusere skyldfølelse som ofre i denne type saker ofte føler.48
Oppreisningskravet utgjør et selvstendig krav og må skilles fra økonomiske poster som inn- tektstap og merutgifter.49 Dersom skadelidte har hatt økonomiske tap som følge av overgre- pet, vil slike tap imøtekommes av andre erstatningsformer. Incest I (Rt. 1997 s. 852) gir et eksempel. Her ble skadelidte tilkjent 125 000 (179 000) kroner i erstatning for tap i fremtidig erverv, 7960 (11 000) kroner i påløpte psykologutgifter og 75 000 (107 000) kroner i oppreis- ning. Systemet illustrerer at oppreisningen tar sikte på å kompensere for skade av ikke- økonomisk art. Utmåling av oppreisning innebærer dermed å måle i penger «verdier som i seg selv ikke er målbare».50
Hensynet til prevensjon er som illustrert delvis trukket frem i rettspraksis. I juridisk teori er det uenighet om hvorvidt oppreisningsinstituttet har en slik preventiv funksjon. Lødrup og Andersen anser en slik funksjon for å være begrenset, spesielt i relasjon til forsettlig eller
43 Se Lødrup (2006) s. 218.
44 Uttalelsen er generell og er fulgt opp i Psykotisk person I (Rt. 2005 s. 104), Sprengladning (Rt. 2005 s. 289) og Lekestativ (Rt. 2006 s. 61).
45 Se Lødrup (2006) s. 218.
46 Saken gjaldt oppreisning ved voldtekt, men har relevans ved overgrep mot barn.
47 Saken gjaldt oppreisning for menneskehandel, men har relevans også i overgrepssaker mot barn.
48 Ot.prp. nr. 20 (1991–1992) s. 43.
49 Se Kjelland (2016a) s. 741.
50 Lødrup Lærebok i erstatningsrett (2009) s. 112.
11
grovt uaktsom skadeforvoldelse.51 Nygaard synes å ha inntatt motsatt standpunkt, og legger til grunn at risiko for erstatningsansvar kan virke inn på allmennhetens generelle holdning og innstilling.52 Selv om erstatningsretten generelt er ansett å ha en moraldannende virkning,53 er det ved oppreisningskrav som følge av forsettlig skadeforvoldelse (og antagelig særlig ved overgrep mot barn) nærliggende at straffetrussel, sammenholdt med andre moralske reaksjo- ner fra samfunnet, spiller en langt viktigere preventiv rolle enn trussel om oppreisning.54 Et hensyn som taler mot oppreisningsansvar er hensynet til at gjerningspersonen på sikt skal tilbakeføres til samfunnet.55 Høye oppreisningsbeløp kan vanskeliggjøre en tilbakeføring. Det er bare skadevolder som kan pådømmes oppreisningsansvar og vedkommende vil alltid være uten forsikringsdekning for kravet.56 Hvilken betydning Høyesterett tillegger gjerningsperso- nens økonomi og den reelle mulighet for innfrielse av kravet, undersøkes i kapittel tre.
Forskningsresultater om skadevirkninger ble i 1992 fremholdt av lovgiver som et tungt argu- ment for økning av oppreisningsbeløpene i overgrepssaker mot barn.57 Risiko for omfattende og langvarige skadevirkninger hos barn utsatt for overgrep er et særlig hensyn ved utmåling- en.
2.3 Vilkår for oppreisning etter krenkelser av strl. §§ 299 og 302 2.3.1 «Forsettlig eller grovt aktløst»
Skl. § 3-5 oppstiller et skyldkrav som innebærer at den erstatningsbetingende handling må være utført enten «forsettlig eller grovt aktløst». Det foreligger et subjektivt krav til måten handlingene er utført på – nærmere bestemt stilles krav til hva som foregikk i gjerningsman- nens hode da handlingene ble utført. En rettferdig straffegjengjeldelse forutsetter at gjer- ningsmannen kan bebreides58 – noe som også gjør seg gjeldende for oppreisningens funksjo- ner. Pådømmelse av oppreisning krever «kvalifisert skyld» hos skadevolder.59
51 Se Lødrup (2006) s. 218 og Andersen Skadeforvoldelse og erstatning (1970) s. 17–18.
52 Se Nygaard Skade og ansvar (2007) s. 20 og s. 164.
53 Se Lødrup (2009) s. 115.
54 Se Lødrup (2006) s. 218.
55 Påpekt i Ot.prp. nr. 20 (1991–1992) s. 43–44.
56 Se Finholt (Rt. 1913 s. 619, s. 620). Se også Lødrup (2009) s. 524.
57 Se Ot.prp. nr. 20 (1991–1992) s. 10–12 og 43–46.
58 Se Andenæs Alminnelig strafferett (2004) s. 209.
59 Kjelland (2016a) s. 709.
12
I alle saker der gjerningsmannen strafferettslig er dømt for forholdet, vil kravet til forsett være oppfylt.60 Den store majoriteten av overgrepssakene gjelder forsettlig foretatte (straffbare) erstatningsbetingende handlinger. Vurderingen av om forsett foreligger må ofte «bygges på slutninger fra omstendighetene ved handlingen», jf. Skoheroin (Rt. 1991 s. 600, s. 602).61 Det- te innebærer at gjerningsmannens atferd og konkrete handlinger vil belyse hvordan han eller hun tenkte i gjerningsøyeblikket.62 I overgrepssaker mot barn byr forsettsvurderingen sjelden på problemer. Forsett kan ofte statueres ut i fra gjerningspersonens handlinger.
Forsettlige handlinger må imidlertid i tilstrekkelig grad bevises foretatt.Det kan oppstå tilfel- ler der tiltalte strafferettslig frifinnes, men likevel idømmes oppreisningsansvar. Resultatet er mulig ettersom strafferettslig skyld må bevises «utover enhver rimelig tvil»,63 mens sivilretts- lig pådømmelse av oppreisning har et lavere beviskrav for å kunne legge et bestemt faktum til grunn.64 Pådømmelse av oppreisning til tross for strafferettslig frifinnelse innebærer et belas- tende faktum for skadevolder og det kreves «klar sannsynlighetsovervekt» for å legge til grunn at overgrep har skjedd i slike saker, jf. Ringvold (Rt. 1996 s. 864, s. 870).65
Skadevolders skyldgrad i disse sakene er ikke like klar som der domfellelse for forsettlig overtredelse foreligger.66 Blant det gjennomgåtte høyesterettsmateriale er det imidlertid bare i Ringvold (Rt. 1996 s. 864) at domfelte ble strafferettslig frifunnet.67
Hovedregelen i norsk strafferett er at skylden må dekke alle elementer i straffebudet for at bestemmelsen anses overtrådt.68 Unntak gjelder for elementet om barnets alder i strl. §§ 299 og 302. Strl. § 307 slår fast at «uvitenhet om barnets riktige alder» ikke medfører straffrihet
«hvis tiltalte på noe punkt kan klandres for sin uvitenhet». Kravet omtales som «et særskilt strengt aktsomhetskrav hvor det er tilstrekkelig at tiltalte har utvist den letteste graden av uaktsomhet for å bli holdt ansvarlig for sin uvitenhet».69 Dette betyr at skyldkravet i skl. § 3-5
60 Skyldkravet knyttet til objektive gjerningsbeskrivelser i strl. §§ 299 og 302 er forsett, se strl. § 21.
61 Det finnes flere former av forsett i norsk rett, se strl. § 22.
62 Se Andenæs (2004) s. 240.
63 Andenæs Norsk straffeprosess (2009) s. 161.
64 Se f. eks. Robberstad Sivilprosess (2013) s. 263.
65 Se også Rt. 2007 s. 1601 og Rt. 2009 s. 1456.
66 Uskyldspresumsjonen (hjemlet i EMK art. 6 nr. 2 og SP art. 14) stiller krav til utformingen av domsgrunne- ne i saker der oppreisning tilkjennes til tross for frifinnelse i straffesaken. Begrunnelsen for oppreisningskra- vet ikke må «rokke ved frifinnelsen eller skape tvil om riktigheten av den», se Rt. 2009 s. 1456. Se konven- sjon av 4. november 1950 (EMK) og konvensjon av 16. desember 1966 (SP), inntatt som norsk lov gjennom lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett § 2.
67 Rt. 2007 s. 1601 gjaldt for Høyesterett ikke oppreisningsutmålingen.
68 Se Eskeland Strafferett (2015) s. 306.
69 Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 446.
13
«forsett eller grov uaktsomhet» omtalt ovenfor ikke gjelder med hensyn til barnets alder, men med hensyn til de objektive gjerningsbeskrivelser nevnt i punkt 2.3.2.
Skyldkravet i skl. § 3-5 retter seg alene mot selve den erstatningsbetingende handling, jf. Ak- bari (Rt. 1999 s. 887).70 Det kreves ikke at eventuelle skadefølger er omfattet av forsettet eller den grove uaktsomheten (se dommen s. 895). Også en psykotisk person kan oppfylle kravet om «forsett» i skl. § 3-5, jf. Psykotisk Person I (Rt. 2005 s. 104), men sinnslidelsen kan ha betydning i utmålingsomgangen, se Psykotisk Person II (Rt. 2010 s. 1203, avsnitt 53).71
2.3.2 «Tilføyd krenking eller utvist mislig atferd som nevnt i § 3-3»
Skl. § 3-5 slår fast at skadevolder må ha «tilføyd krenking eller utvist mislig atferd som nevnt i § 3-3». I saker som gjelder de alvorligste overgrep mot barn siktes med dette til gjerningsbe- skrivelsen i strl. §§ 299 og 302. Den erstatningsbetingende handling må omfattes av gjer- ningsbeskrivelsen i et av de aktuelle straffebud.
Et oppreisningskrav i kjølvann av seksuelle overgrep kan springe ut fra ulike handlinger. Ut- måling av oppreisning har en klar sammenheng med grunnlaget for oppreisningsansvaret.
Strl. §§ 299 og 302 spenner i sine gjerningsbeskrivelser fra svært grove handlinger til hand- linger av mindre alvorlighetsgrad. For å forstå hvordan oppreisning utmåles i sakene, er en viss innsikt i straffebudenes objektive gjerningsbeskrivelser nødvendig.
Strl. § 299 oppstiller tre alternative gjerningsbeskrivelser. Straffebudet rammer den som har
«seksuell omgang med barn under 14 år», den som «får et barn under 14 år til å utføre hand- linger som svarer til seksuell omgang med seg selv» og den som «foretar kvalifisert seksuell handling med barn under 14 år».
Ordlyden «seksuell omgang»72 omfatter mer enn samleie. Samleie anses som en kvalifisert form for seksuell omgang. Bestemmelsen om minstestraff for visse handlinger i strl. § 300 er illustrerende for hvilke handlinger som er klare tilfeller av «seksuell omgang». Slike straffe- skjerpende forhold omfatter innføring av penis eller gjenstander i skjede- eller endetarmsåp-
70 Saken gjaldt oppreisning etter legemsfornærmelse med personskade til følge, men uttalelsen er generell.
71 Sakene gjaldt oppreisning etter forsøk på drap, se Psykotisk Person I (Rt. 2005 s. 104) og oppreisning til etterlatte ved drap, se Psykotisk Person II (Rt. 2010 s. 1203). Høyesterett foretar prinsipielle avklaringer. Se også Kjelland (2016a) s. 709.
72 Begrepet viderefører det tidligere begrepet «utuktig omgang», se Ot.prp. nr. 28 (1999–2000) s. 18–19.
14
ning, innføring av penis i fornærmedes munn eller innføring av penis inn og i mellom de store og små kjønnslepper, jf. strl. § 300 første ledd bokstav a–d.
I mindre klare tilfeller må rekkevidden av lovens ordlyd klarlegges. I straffelovens forarbeider fremgår at ordlyden «seksuell omgang» betegner de mest intime handlingene.73 Det pekes på at samleielignende forhold som for eksempel suging og slikking av kjønnsorganer, masturba- sjon og innføring av fingre i skjede eller endetarmsåpning er omfattet av ordlyden.
Begrepet seksuell omgang grenser nedad til «seksuelle handlinger».74 Da strl. § 299 også rammer «kvalifisert seksuell handling med barn under 14 år» er det ikke nødvendig for dom- fellelse og/eller pådømmelse av oppreisning at handlingen anses som seksuell omgang. Ord- lyden «kvalifisert seksuell handling» tar likevel sikte på å omfatte de alvorligste tilfellene av seksuell handling som i sin art grenser opp mot seksuell omgang.75
Strl. § 302 har to alternative gjerningsbeskrivelser. Straffebudet rammer den som har «seksu- ell omgang med barn mellom 14 og 16 år» og den som «får et barn mellom 14 og 16 år til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv». Innholdet av begrepet «sek- suell omgang» er det samme som i strl. § 299.76 Forskjellen mellom straffebudene er barnets alder, samt at gjerningsbeskrivelsen «kvalifisert seksuell handling» ikke er inntatt i § 302. Det må med andre ord foreligge «seksuell omgang» slik begrepet er beskrevet over.
I Stedatter (Rt. 2011 s. 247) avklarte Høyesterett at skl. § 3-5, jf. § 3-3 også omfatter forsøk på slik «atferd» som nevnt i skl. § 3-3. Det kreves med andre ord ikke at det foreligger en fullbyrdet overtredelse av gjerningsbeskrivelsene i strl. §§ 299 og 302 for at oppreisning kan pådømmes. Det som kreves er at gjerningsmannen har utvist «forsett om å fullbyrde» en av gjerningsbeskrivelsene, samt at han har foretatt seg noe «som leder direkte mot utføringen», jf. strl. § 16 om forsøk. Tilfellet kan for eksempel være at overgriper forsøker å foregripe seg på offeret, men blir stoppet av en tredjemann som kommer til stedet, se Loft (Rt. 1939 s.
890).77
Av strl. § 308 fremgår at straff etter strl. §§ 299 og 302 kan falle bort eller settes under mins- testraffen i strl. § 300 «dersom de involverte er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling».
Regelen er begrunnet i at straff kan virke «urimelig hardt og stride mot den alminnelige retts-
73 Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 212.
74 Ibid.
75 Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 211.
76 Begrepet anvendes som et grunnbegrep, se Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 211–212.
77 Avgjørelsen gjaldt domfellelse for forsøk på utuktig handling med et barn under 14 år.
15
oppfatning»78 der fornærmede og gjerningsmann er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling og den seksuelle omgangen har vært frivillig fra begges side.79 Regelen er en «kan»-regel og beror på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle.80 Anvendelse av jevnbyrdighetsregelen gir ofte utslag ved oppreisningsutmålingen, noe som viser seg i oppgavens del tre og fire.
2.3.3 «Erstatning (oppreisning) for den voldte tort og smerte»
Oppreisning innebærer erstatning for «den voldte tort og smerte» som offeret er påført på grunn av krenkelsen, jf. skl. § 3-5 første ledd. For krav om oppreisning ved krenkelser av strl.
§§ 299 og 302 er det slik at kravet til årsakssammenheng vil være oppfylt i og med krenkel- sen.81 Som nevnt kreves ingen konkrete skader hos skadelidte.
Dersom det foreligger konkrete skadevirkninger hos fornærmede, vil dette kunne være et moment i fastsettelsen av oppreisningsbeløpet.82 Årsakskravet vil kunne komme på spissen der det kreves høyere oppreisning på grunnlag av skadevirkninger hos fornærmede.83
I Rt. 2005 s. 1274 var det ført bevis for at det forelå slike konkrete skadevirkninger. Høyeste- rett konkluderte med at årsaken til plagene ikke var nærmere klarlagt (se avsnitt 17). Avgjø- relsen viser at dersom konkrete skadevirkninger hos skadelidte skal tillegges betydning ved utmålingen, må det påvises tilstrekkelig årsakssammenheng mellom skadene og krenkelsen fornærmede har vært utsatt for. Årsakskravet skal tolkes på samme måte som det alminnelige årsakskravet i erstatningsretten.84 Skadevolders handling må være en nødvendig betingelse for fornærmedes skader, og handlingen kan ikke være en så uvesentlig årsaksfaktor i et sammen- satt årsaksbilde at det ikke vil være rimelig å knytte ansvar til den.85
78 Ot.prp. nr. 28 (1999–2000) s. 57. Bestemmelsen videreførte innholdet av tidligere bestemmelser i gammel straffelov og forarbeidene fra 1999–2000 er dermed relevante, se Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 446.
79 Ot.prp. nr. 28 (1999–2000) s. 54.
80 Ot.prp. nr. 28 (1999–2000) s. 57.
81 Se Vollan Erstatning til fornærmede i sedelighetssaker: om erstatning for skader av ikke-økonomisk art, oppreisning og ménerstatning (1991) s. 43.
82 Se punkt 3.3.2.
83 Se Vollan (1991) s. 43.
84 Se Kjelland (2016b) s. 371.
85 Ibid.
16 2.4 Kan-vurderingen
Skl. § 3-5 slår fast at oppreisning «kan» pådømmes dersom vilkårene er tilstede. En ren ord- lydsfortolkning tilsier at skadelidte ikke har et ubetinget krav på oppreisning.86
I Kjæresteforhold (Rt. 2002 s. 785) var både flertall og mindretall enige om at regelen om oppreisning i skl. § 3-5 er å anse som en «kan»-regel. Høyesterett konkluderte med at domfel- te ikke burde pålegges oppreisningsansvar til tross for at vilkårene forelå. Sentralt i vurde- ringen var at det var tale om et langvarig kjæresteforhold mellom partene, uten veldig stor aldersforskjell, og at det ikke forelå noe utnyttelse fra domfeltes side (s. 787–788). I Rt. 2010 s. 1421 uttalte førstvoterende at utmålingsmomentene i skl. § 3-5 er «relevante ved vurde- ringene av om oppreisning i det hele tatt skal pådømmes» (avsnitt 15). Både flertall og mind- retall var enige i at handlingens art i den konkrete saken («svært kortvarig» og «preg av ung, uerfaren tenåringssex») tilsa at straffereaksjon var tilstrekkelig for å markere krenkelsen (se avsnitt 18 og 21). Oppreisningsansvar ble ikke idømt.
I juridisk teori er det hevdet at skl. § 3-5 må tolkes slik at oppreisning «skal» tilkjennes der- som vilkårene er oppfylt.87 At hensynet til skadelidte og formålet om kompensasjon generelt tilsier at oppreisning bør gis når vilkårene er tilstede, synes å være den bærende oppfatning i rettspraksis for oppreisning generelt.88 Avvikende tilfeller finnes i overgrepssaker mot barn.
2.5 Rettsvirkningen – skjønnsfastsatt oppreisningserstatning
Oppreisningsutmåling etter skl. § 3-5 kan være normert eller skjønnsmessig. Ved krenkelser
av strl. §§ 299 og 302 gjelder en individuell og skjønnsmessig utmåling. Av skl. § 3-5 annet punktum fremgår:
«Ved krenking eller mislig atferd som nevnt i straffeloven §§ 299 eller 302, skal det ved utmålingen av oppreisning særlig legges vekt på handlingens art, hvor lang tid forholdet har pågått, om handlingen er et misbruk av slektskapsforhold, omsorgsfor- hold, avhengighetsforhold eller tillitsforhold, og om handlingen er begått på en særlig smertefull eller krenkende måte.»
86 I Rt. 2005 s. 1274 uttalte førstvoterende at «ingen har krav på oppreisning» (se avsnitt 16). Oppreisning ble likevel idømt i saken, med et beskjedent beløp på 5000 kroner (dissens 4-1).
87 Engstrøm Skadeerstatningsloven med kommentarer (2010) s. 146.
88 Se Psykotisk person I (Rt. 2005 s. 104, avsnitt 52).
17
Hvilke av disse momenter som blir særlig sentrale i vurderingen, avhenger som regel av det konkrete saksforholdet89 og analyseres i del tre.
3 ANALYSE AV UTMÅLINGSMOMENTER
3.1 Kategorisering av utmålingsmomenter
Jeg vil i dette kapittelet fokusere på utmålingsmomentene og deres relevans og tyngde ved rettsanvendelsen. Faktiske forhold og oppreisningsnivå i alle avgjørelsene fremgår i del fire.
Jeg har kategorisert alle skjønnsmomentene inn i delkategorier. Dette er gjort for å samstille momenter som på hver sin måte sier noe om samme sak.
Første delkategori er momenter som forteller noe om krenkelsens objektive grovhet (punkt 3.2). Her behandles blant annet lovfestede momenter om handlingens art, overgrepenes va- righet og om handlingen er begått på en særlig smertefull eller krenkende måte. Hvilken rela- sjon som foreligger mellom overgriper og fornærmede forteller også noe om krenkelsens ob- jektive grovhet. At det skal vektlegges om handlingen er et misbruk av slektskapsforhold, om- sorgsforhold, avhengighetsforhold eller tillitsforhold, er et utslag av at handlingen anses gro- vere dersom misbruk av slik relasjon foreligger.90 Motsatt vil jevnbyrdighet i alder og utvik- ling mellom overgriper og fornærmede, innebære et mindre grovt forhold. Som et mål på krenkelsens grovhet ses det ofte hen til hva slags straffebud som er overtrådt.91 Momentet som gjelder straffenivå, straffutmåling og overtredelse av øvrige straffebud tas også med her.
At forholdet anses grovere i sin art ved misbruk av nær relasjon og mindre grovt i sin art ved jevnbyrdighet mellom partene, er begrunnet i at risikoen for skadevirkninger hos fornærmede anses å være større ved misbruk av slektskap, omsorg eller tillit og mindre dersom det er mo- derat aldersforskjell mellom partene. Momentet om skadevirkninger kan derfor sies å være en forlengelse av krenkelsens objektive grovhet. Jeg kommer tilbake til dette under delkategorien som jeg har kalt arten og omfanget av skadevirkninger (punkt 3.3). Her skal jeg undersøke hvilken betydning skadevirkninger av overgrep får ved oppreisningsutmålingen.
Neste delkategori er graden av skadevolders skyld (punkt 3.4). Her skal jeg undersøke hvor- dan vurderinger av skyldgrad får betydning ved utmålingen. Til sist skal en delkategori av
89 Se Kjelland (2016a) s. 715.
90 Se Ot.prp. nr. 20 (1991–1992) s. 43.
91 Kjelland (2016a) s. 710.
18
øvrige momenter presenteres (punkt 3.5). Her skal jeg se på enkelte momenter som kan få betydning ved utmålingen, samt enkelte momenter som ikke skal tas i betraktning. Del- oppsummeringer fremgår av punkt 3.6.
3.2 Krenkelsens objektive grovhet 3.2.1 Handlingens art
Generelt gjelder at retten ofte tar utgangspunkt i krenkelsens objektive side, slik at grovere krenkelser (isolert) tilsier høyere oppreisning enn mindre grove krenkelser.92 Dette medfører at momentet om «handlingens art» er fremtredende i nær sagt alle sakene. Ordlyden henviser til vurderinger av faktiske forhold ved handlingen.
Høyesterett har i flere saker tydeliggjort at det det må «tas utgangspunkt i den krenkelse for- nærmede er påført», se Rt. 2010 s. 669 (avsnitt 26) og Rt. 2013 s. 734 (avsnitt 36).
I Stedatter (Rt. 2011 s. 247) uttalte førstvoterende at det «først og fremst vil være krenkelsens karakter som er avgjørende for utmålingen» (avsnitt 37). Saken gjaldt seksuelle overgrep be- gått mot til sammen seks fornærmede. Den ene fornærmede var domfeltes stedatter og de fem øvrige fornærmede var hennes venninner. Avgjørelsen viser at vurderinger av handlingens art gjelder både på et generelt og et individuelt nivå.
Som generelt utgangspunkt for utmålingen vektla førstvoterende at domfelte «over lang tid og gjennom forskjellige virkemidler» hadde etablert «et rutinemessig mønster av overgrep mot mindreårige barn i den hensikt å tilfredsstille seg selv seksuelt» (avsnitt 39). Det ble deretter pekt på at overgrepene ikke hadde vært like for de seks fornærmede og at dette måtte avspei- les i utmålingen (avsnitt 40). Førstvoterende gikk over til individuelle vurderinger av «hand- lingens art» overfor hver enkelt av de fornærmede.
Høyest oppreisningsnivå ble utmålt til stedatteren, som ved siden av overgrep hun selv var utsatt for, hadde opplevd at stefaren jevnlig forgrep seg på hennes besøkende venninner. Det var grunn til å frykte at hun ville føle på et medansvar som kunne bli en tung tilleggsbelast- ning (se avsnitt 42). Lavest oppreisningsnivå ble utmålt til fornærmede E, F og G, da disse tre bare hadde blitt utsatt for forsøk på overgrep (se avsnitt 48). Handlingens art ble for disse tre fornærmede vurdert som mindre grov, i formildende retning for oppreisningsnivået.
92 Se Kjelland (2016a) s. 710.
19
Momentet om «handlingens art» skiller seg på denne måten ut blant de lovfestede momenter ved at faktiske vurderinger av handlingen kan tale både i formildende og skjerpende retning for oppreisningsnivået. Lovens øvrige utmålingsmomenter har til felles at disse utelukkende taler i skjerpende retning dersom et eller flere momenter foreligger.
Rt. 2005 s. 1274 viser at vurderinger av handlingens art førte til et lavt oppreisningsbeløp.
Forholdet mellom domfelte og fornærmede ble lagt til grunn som «nært og fortrolig» (avsnitt 13) og aldersforskjellen var moderat. Handlingene besto i samleier mellom de to. Høyesterett uttalte at handlingene «under ingen omstendighet» tilsa et høyt oppreisningsbeløp (avsnitt 17) og utmålte oppreisning til 5000 kroner.93
Motsatt vil krenkelser som bærer preg av at gjerningspersonen synes å ha utnyttet fornærmede for å oppnå seksuell omgang, vurderes som grove nettopp på grunn av utnyttelsespreget i handlingene. I saker med jevnbyrdighet i alder og utvikling mellom partene, er ofte utnyttel- sespreget et sentralt moment i skjerpende retning for nivået, se både Rt. 2010 s. 669, Rt. 2013 s. 601 og Rt. 2013 s. 734. Dommene må ses i sammenheng med tidligere omtalte Kjæreste- forhold (Rt. 2002 s. 785) og Rt. 2010 s. 1421, der oppreisning ikke ble idømt på grunn av konkrete vurderinger av handlingens art (som at preg av utnyttelse ikke forelå). Avgjørelsene illustrerer at vurderinger av handlingens art kan være avgjørende for om oppreisningsansvar i det hele tatt pådømmes.
At handlingen bærer preg av utnyttelse vektlegges også i sakene der en eldre gjerningsperson bevisst misbruker sin kontakt med fornærmede med sikte på seksuell omgang. I Rt. 2004 s.
1068 uttalte førstvoterende at det «i slike saker» som regel bare vil være «momentet om hand- lingens art som kan virke spesielt skjerpende» blant momentene i skl. § 3-5 (avsnitt 35). Utta- lelsen ble fulgt opp i Rt. 2013 s. 727. Førstvoterende pekte deretter på at overgrepet i saken bar «preg av en eldre gutts kyniske utnyttelse av en yngre jente» (avsnitt 40).
Incest I (Rt. 1997 s. 852) illustrerer at konkrete vurderinger av handlingens art fikk selvsten- dig betydning ved siden av andre lovfestede momenter (særlig slektskap). Førstvoterende ut- talte at det som gjorde forholdet «særlig grovt» var fornærmedes spesielle, sårbare situasjon sammenholdt med at overgrepene fant sted i fremmede omgivelser i utlandet hvor fornærme- de ikke hadde noen fluktmuligheter (s. 859). Disse omstendigheter tilsa «et betydelig oppreis- ningsbeløp» (s. 859).
93 Dissens 4-1.
20
Dommene viser at vurderinger av «handlingens art» er relevant i alle sakene uavhengig av faktiske forhold. At Høyesterett legger et slikt utgangspunkt til grunn samsvarer med formålet om kompensasjon for den konkrete krenkelse fornærmede har vært utsatt for. Utgangspunktet samsvarer også med det pønale element om at oppreisningsansvaret skal føles som en «straff»
for de handlinger gjerningspersonen har foretatt. Forholdsmessighet mellom krenkelsen og utmålingen i hver enkelt sak er nødvendig for at disse formål kan ivaretas.
3.2.2 Hvor lang tid forholdet har pågått
Tidsmomentet er særlig fremtredende i de alvorligste overgrepssakene. De groveste tilfeller gjelder saker der barn har blitt utsatt for overgrep gjennom en hel barndom. Momentet har en klar sammenheng med misbruk av nær relasjon, da det ofte er slik at overgrep som har fore- gått kontinuerlig over tid er begått av en omsorgsperson for barnet.
Incest II (Rt. 2005 s. 1766) gjaldt langvarige og svært alvorlige overgrep. Det straffbare for- holdet besto i kontinuerlige seksuelle overgrep overfor gjerningspersonens datter B fra tre- fireårs alder til hun var fjorten. Førstvoterende la til grunn at «overgrepene må ha ødelagt bar- neårene og de tidlige ungdomsårene» til fornærmede (avsnitt 15). Høyesterett utmålte opp- reisning til 300 000 kroner til B. Saken har høyest oppreisningsnivå blant alle høyesterettsav- gjørelsene. I Stedatter (Rt. 2011 s. 247) ble ved utmålingen vektlagt at fornærmede B (stedat- teren) hyppig og over en lang periode opplevde grove overgrep fra en omsorgsperson i deres felles hjem. Førstvoterende uttalte at hun i «viktige og sårbare barneår» levde i «en sammen- hengende misbrukssituasjon i hjemmet» (avsnitt 42). Også denne saken ligger på et høyt opp- reisningsnivå. B ble tilkjent 180 000 kroner i oppreisning.
Oppreisningsnivået i sakene illustrerer at der overgrep har forekommet kontinuerlig over lengre tid, vektlegges et slikt forhold med tyngde ved utmålingen.
I Incest I (Rt. 1997 s. 852) fremholdt førstvoterende at det ikke var tale om noe enkeltstående forhold, men heller ikke noe langvarig forhold som er typisk for de alvorligste saker om sek- suelle overgrep mot barn (s. 859). Det er nærliggende å tolke uttalelsen slik at momentet vekt- legges i relativ grad etter hvor lang tid overgrepene faktisk har foregått. Oppreisning ble ut- målt til 75 000 kroner. Avgjørelsens alder må tas i betraktning hva gjelder det utmålte beløp.
21 3.2.3 Særlig smertefull eller krenkende handling
Dette lovfestede momentet er lite fremme i avgjørelsene fra Høyesterett, i alle fall i eksplisitt uttalt form. At det får betydning at overgrep er begått på en særlig smertefull eller krenkende måte, kommer likevel til syne i flere saker.
Rt. 2010 s. 669 ble det vektlagt at handlingene bar preg av kynisk utnyttelse av fornærmede.
Gjerningsmennene hadde bevisst (og med sikte på seksuell omgang) søkt å bryte fornærmede ned ved å få vedkommende til å drikke store mengder alkohol. Ved utmålingen uttalte først- voterende at krenkelsen i saken var «alvorlig» (avsnitt 26). Det er nærliggende å anta at gjer- ningsmennenes særlige krenking av fornærmede ble vektlagt som et skjerpende moment.
At overgrepet er videofilmet eller fotografert medfører en særlig krenkelse overfor offeret.
Det faktiske momentet synes å være vektlagt med tyngde ved utmålingen i både Chatting (Rt.
2003 s. 841) og Sovevoldtekt (Rt. 2012 s. 1129). I Sovevoldtekt (Rt. 2012 s. 1129) uttalte Høyesterett at selv om det fremsto slik at bildene i saken ikke var blitt spredt, kunne «mulig- heten for dette utgjøre en tilleggsbelastning» for fornærmede (avsnitt 25).
Høyesterett klargjør med andre ord betydningen av at overgrepet er blitt fotografert eller film- et.94 Et slikt forhold kan innebære tilleggsbelastninger hos fornærmede og forholdet må vekt- legges i skjerpende retning ved utmålingen.
3.2.4 Misbruk av slektskap, omsorgsposisjon, avhengighet eller tillit
I lovforarbeidene er det fremholdt at risikoen for psykiske og sosiale skadevirkninger er større jo nærmere forhold det er mellom overgriper og barnet.95 Både nært slektskapsforhold, sterkt tillitsforhold og sterkt avhengighetsforhold øker risikoen for alvorlige skader.96 Konklusjone- ne dannet i sin tid grunnlag for de særlige utmålingsmomentene i skl. § 3-5.
Høyesterett synes å vektlegge disse momenter med avgjørende tyngde i skjerpende retning for oppreisningsnivået dersom slike faktiske forhold foreligger, se Incest II (Rt. 2005 s. 1766) og Stedatter (Rt. 2011 s. 247) som er omtalt i punkt 3.2.2. Her forelå slektskapsforhold (far og datter) i førstnevnte sak og et omsorgsforhold i sistnevnte (stefar og stedatter). Kjelland kon- kluderer med at høyesterettspraksis etterlater inntrykk av at momentet tillegges atskillig
94 Se Kjelland (2016a) s. 717.
95 Ot.prp. nr. 20 (1991–1992) s. 11.
96 Ibid.
22
vekt.97 Incest II (Rt. 2005 s. 1766) og Stedatter (Rt. 2011 s. 247) danner grunnlag for en slut- ning om at misbruk av slektskap eller omsorgsposisjon veier aller tyngst i retning av et høyt oppreisningsnivå blant lovens momenter i skl. § 3-5.
Høyesterett synes å sondre mellom misbruk av slektskapsforhold/omsorgsforhold og et særlig tillitsforhold til fornærmede. I Chatting (Rt. 2003 s. 841) ble det i skjerpende retning vektlagt at gjerningspersonen hadde «oppnådd et tillitsforhold til skadelidte» ved bruk av internett (avsnitt 61). Oppreisning ble utmålt til 75 000 kroner. Sammenligning med utmålte beløp i Incest II (Rt. 2005 s. 1766) og Stedatter (Rt. 2011 s. 247) viser at nivået er betraktelig lavere enn nivået i sakene med misbruk av slektskap og omsorgsforhold, dette til tross for at den objektive overtredelse av «seksuell omgang» var grov.98
Tillitsforhold (Rt. 2008 s. 1383) trekker i samme retning. Saken gjaldt to tilfeller av seksuell omgang med en jente på syv år. Overgrepene skjedde i «særlig betrodde situasjoner» og inne- bar grove tillitsbrudd (se avsnitt 16). Oppreisning ble også her utmålt til 75 000 kroner. Ulik- heten i nivåene i disse omtalte sakene illustrerer at misbruk av tillitsforhold ikke vektlegges like tungt som misbruk av slektskap- eller omsorgsforhold.
3.2.5 Jevnbyrdighet i alder og utvikling
Lovgiver har lagt til grunn at den seksuelle lavalder på 16 år først og fremst skal virke som
«et vern mot seksuell omgang med voksne».99 I Rt. 2005 s. 1651 uttalte førstvoterende at «det må foreligge særlige forhold for at det skal bli idømt straff der de som hadde den seksuelle omgangen, var omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling» (avsnitt 13). Momentet anses som et formildende forhold ved de straffbare handlinger. Rettspraksis viser at momentet får betyd- ning også ved oppreisningsutmålingen.
Flertallsvotumet i Rt. 2013 s. 734 er egnet til illustrasjon. Saken gjaldt samleier med to for- nærmede (B og C). For førstvoterende (og flertallet på fire dommere) fikk det ved utmålingen
«betydelig vekt at B og domfelte var omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling» mens slik jevnbyrdighet ikke forelå i Cs tilfelle (se avsnitt 38). Ulikheten tilsa en «viss differensiering i erstatningsbeløpene» (avsnitt 38). Oppreisning til B ble utmålt til 60 000 kroner, mens C fikk 75 000 kroner. En dommer dissenterte og uttalte at hun ikke kunne se «at det kan ha betydelig vekt at B og A var omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling når forholdet likevel hadde klart
97 Se Kjelland (2016a) s. 717.
98 Se punkt 4.4.
99 Ot.prp. nr. 28 (1999–2000) s. 57.
23
preg av utnyttelse» og at B dessuten var «utsatt for flere overgrep» (avsnitt 40). Annenvote- rende stemte for samme oppreisningsbeløp til de to fornærmede.
Sakene med jevnbyrdighet mellom gjerningsperson og fornærmede viser generelt at momen- tet vektlegges nokså tungt i formildende retning for nivået. Jevnbyrdighet mellom partene forelå både i Rt. 2010 s. 669 og Rt. 2013 s. 601, der oppreisning i begge saker ble utmålt til 30 000 kroner. Utmålingen på 60 000 kroner i Rt. 2013 s. 734 tilsier det samme. Kjelland pe- ker på at jevnbyrdighet har stått sentralt i flere av sakene med relativt lave oppreisningsbe- løp.100
3.2.6 Straffenivå, straffutmåling og overtredelse av øvrige straffebud
I Voldtekt (Rt. 2003 s. 740) uttalte førstvoterende i klartekst at lovendringer om forhøyelse av straffenivå for de aktuelle straffebud «må … ha konsekvensar for nivået på oppreisning for seksuallovbrot» (avsnitt 32). Uttalelsene gir grunnlag for slutninger om at endringer i skjerp- ende retning for straffenivået, generelt fører til tilsvarende endringer i oppreisningsnivået.
Rettspraksis innebærer en viss heving av oppreisningsnivået siden første høyesterettsavgjørel- se etter lovendringen i 1992 og frem til i dag. Det er nærliggende å anta at slik heving har sammenheng med forhøyelse av straffenivået, som igjen delvis er begrunnet i økt kunnskap om skadevirkninger. Ved gjennomgang av oppreisningsnivået i alle høyesterettsavgjørelsene i del fire, undersøkes hvilke tendenser til heving som foreligger.
I Tillitsforhold (Rt. 2008 s. 1383) viste førstvoterende til normeringsnivået for grovt uaktsom voldtekt, og uttalte at slik voldtekt gjennomgående straffes en god del mildere enn det hun var kommet til var en passende straff i den aktuelle sak (se avsnitt 18). Oppreisningsbeløpet ble deretter fastsatt høyere enn daværende normeringsnivå for grovt uaktsom voldtekt. Uttalelsen viser at utmålt straff har en viss betydning ved oppreisningsutmålingen.
I Rt. 2006 s. 743 uttalte førstvoterende at straffutmålingen vil «kunne gi en viss antydning om nivået oppreisningen bør ligge på» (avsnitt 39). Det ble vist til Vold mot samboer (Rt. 2005 s.
1749) der det var uttalt at «ved grovere krenkelser vil også oppreisningsbehovet gjerne være større» (avsnitt 26).
100 Se Kjelland (2016a) s. 717.
