Arbeidstakers
diskrimineringsvern som
begrensning for arbeidsgivers styringsrett
Om arbeidsgivers uniformsreglement kan innskrenke arbeidstakers bruk av religiøse plagg og symboler i arbeidstiden.
Kandidatnummer: 661 Leveringsfrist: 25.11.2018 Antall ord: 17 910
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Problemstilling og perspektiv ... 2
1.3 Avgrensning og presisering ... 2
1.4 Rettskildebildet ... 4
1.5 Videre fremstilling ... 7
2 ARBEIDSGIVERS STYRINGSRETT ... 8
3 ARBEIDSTAKERS DISKRIMINERINGSVERN ... 10
3.1 Diskrimineringsvernets struktur ... 10
3.2 Likhetskravet ... 10
3.3 Norsk lov ... 11
3.3.1 Grunnlovens diskrimineringsvern ... 11
3.3.2 Arbeidsmiljøloven ... 12
3.3.3 Likestillings- og diskrimineringsloven ... 13
3.4 De internasjonale menneskerettskonvensjonene ... 18
3.4.1 Menneskerettsloven ... 18
3.4.2 Europeiske menneskerettighetskonvensjonen ... 18
3.4.3 FNs menneskerettighetskonvensjoner ... 19
3.5 EU- og EØS-retten ... 20
4 RETTSUTVIKLING ... 23
4.1 Innledning ... 23
4.2 Norsk praksis ... 23
4.2.1 Oslo Plaza-saken ... 23
4.2.2 Politiuniformsaken ... 24
4.2.3 OSL I-saken ... 25
4.2.4 OSL II-saken ... 25
4.2.5 NRK-saken ... 26
4.2.6 Sykehjemsaken ... 27
4.3 Internasjonal praksis ... 27
4.3.1 Bhinder-saken ... 27
4.3.2 Eweida-saken ... 28
4.3.3 Ebrahimian-saken ... 29
4.3.4 Achbita -saken ... 29
ii
5 HENSYN SOM KAN BEGRUNNE FORBUD MOT RELIGIØSE PLAGG OG
SYMBOLER ... 31
5.1 Innledning ... 31
5.2 Hensynet til sikkerhet ... 33
5.3 Hensynet til hygiene ... 34
5.4 Hensynet til identifikasjon ... 35
5.5 Hensynet til at det skapes respekt og ro ... 36
5.6 Hensynet til ivaretakelse av virksomhetens profil ... 37
5.6.1 Verdinøytralitet ... 37
5.6.2 Nøytralitet i statlige institusjoner som forvalter makt på felleskapets vegne og hensynet til at det skapes tillit i forbindelse med konkret maktutøvelse ... 42
5.7 Sammenfatning ... 45
6 BETRAKTNINGER ... 47
6.1 Utviklingstrekk ... 47
6.2 Tilstøtende problemstillinger ... 50
7 AVSLUTTENDE DEL ... 53
REFERANSELISTE ... 55
1 1 Innledning
1.1 Tema og aktualitet
Peder jobber i et sikkerhetsselskap på en flyplass i Norge. Han har et langt skjegg som symbo- liserer hans muslimske tro. Kari er flyvertinne i et kommersielt flyselskap. Hun bærer et kors rundt halsen for å gi uttrykk for hennes kristne tro. Marte er en muslimsk kvinne som bruker hijab. Hun ønsker å starte på politihøyskolen for å bli politibetjent. Arbeidsgiverne har nøytra- le uniformsreglementer som forbyr bruk av personlige plagg og symboler. Uniformsreglemen- tet utgjør en indirekte forskjellbehandling av de religiøse arbeidstakerne.
Tema for oppgaven er om arbeidsgiver ved bruk av uniformsreglement har adgang til å be- grense arbeidstakers bruk av religiøse plagg og symboler i arbeidstiden.
Utgangspunktet er at alle mennesker skal ha muligheten til positivt å gi uttrykk for sin religiø- se overbevisning. Religionsfrihet er en grunnleggende rettighet som står sterkt i det demokra- tiske samfunn. Likevel oppstår det situasjoner hvor en arbeidsgiver har behov for å innskren- ke denne rettigheten. Her oppstår motstrid mellom arbeidstakers vern mot diskriminering og arbeidsgivers styringsrett.
Rekkevidden av religionsfriheten har skapt nye problemstillinger i dagens samfunn. Både i Norge og ellers i Europa ser man at innflytting fra andre verdensdeler skaper juridiske utford- ringer som har blitt gjenstand for både politisk og rettslig debatt. I 2011 ble det innført forbud mot heldekkende plagg i Frankrike. Deretter innførte Belgia lignende forbud og flere euro- peiske land følger i samme spor. Forbudet i Frankrike ble klagd inn for EMD og i S.A.S. v.
France konkluderte domstolen med at forbudet ikke utgjorde et menneskerettighetsbrudd.1 EMD kom til samme resultatet i Belcacemi and Oussar v. Belgium om Belgia sitt forbud mot heldekkende plagg i det offentlige rom.2 I Norge har man innført lignende forbud i undervis- ningsinstitusjoner.3 FNs menneskerettskomite er av en annen oppfatning enn EMD og har vurdert forbudet mot heldekkende plagg i Frankrike som et menneskerettsbrudd.4
Spørsmål om religionsfrihet i arbeidslivet gjelder ikke kun arbeidstakers ønske om å gi ut- trykk for sin religiøse overbevisning, men også om adgangen for arbeidstaker til å reservere
1 Case of S.A.S. v. France.
2 Case of Belcacemi and Oussar v. Belgium.
3 Innst.351 L (2017–2018).
4 FN (2018).
2
seg mot å utføre oppgaver som strider mot religion og samvittighet.5 Slike tilfeller kan for eksempel være en lege som ikke ønsker å sette inn spiral6, en mannlig lærer som ikke vil håndhilse på sin kvinnelige kollega eller en frisør som nekter å klippe en kvinne iført hijab.7 Arbeidsgivers uniformsreglement kan ha negativ innvirkning på arbeidstaker. Når det ikke er adgang til å bære religiøse plagg eller symboler i arbeidstiden vil en religiøs arbeidstaker stå overfor et vanskelig valg. Det kan være forventninger fra familie og samfunnet de er tilknyttet til som gjør at personen da heller vil velge å slutte i jobben fremfor å ta av seg det religiøse plagget. Hensynet til individets adgang til arbeidslivet vil derfor være tungtveiende, og be- grensninger i bruken bør være nøye vurdert.
Dette har sammenheng med at adgangen til arbeid er en viktig del av menneskers liv. Høyes- terett har slått fast at deltakelse i arbeidslivet går lenger enn et behov for å forsørge seg selv. I Rt. 2012 s. 219 uttalte førstvoterende dommer Indreberg at deltakelse i arbeidslivet dekker
«blant annet sosiale behov, behov for å bruke sine ferdigheter og behov for å gjøre nytte for seg».8 Viktigheten av retten til arbeid ble også lagt til grunn av Menneskerettsutvalget. Det ble uttalt at arbeid har vært sett på som viktig for «individets mulighet til selvrealisering, ut- vikling og overlevelse».9
1.2 Problemstilling og perspektiv
Problemstillingen i oppgaven er å gjennomgå og drøfte i hvilke tilfeller en arbeidsgiver ved bruk av uniformsreglement lovlig kan begrense en arbeidstakers rett til å bruke religiøse plagg og symboler i arbeidstiden.
Oppgaven er skrevet i et rettsdogmatisk perspektiv og jeg vil anvende alminnelig juridisk me- tode.
1.3 Avgrensning og presisering
En uniform kan være pålagt av arbeidsgiver av forskjellige årsaker. Det kan brukes for å ska- pe en felles identitet hos ansatte overfor kunder og klienter. De ansatte bærer da like antrekk for å signalisere deres stilling. Denne gruppen av arbeidstakere har ofte nær kontakt med kun-
5 NOU 2016:13.
6 HR-2018-1958-A.
7 HR-2017-534-U.
8 Rt. 2012 s. 219 avsnitt 70.
9 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 227.
3
der og klienter. Arbeidsgiver vil dermed ha et større ønske om å regulere hvordan arbeidsta- kerne opptrer overfor publikum. Videre har arbeidsgivere også grunn til å pålegge bruk av uniform av hensyn til krav rundt sikkerhet og hygiene. Uniformen skal da sikre enten arbeids- takeren selv eller andre de har omgang med, som for eksempel pasienter mot skade eller smit- te.
I tillegg til å omtale generelle uniformer, vil jeg også ta med noen eksempler som gjelder så- kalte «kleskoder» og eventuelle retningslinjer gitt av arbeidsgiver. Slike kleskoder og ret- ningslinjer er regler for hvordan en arbeidstaker skal kle seg i arbeidstiden. Man kan for ek- sempel være pålagt å bruke pent antrekk på arbeidsplassen, gå med slips i møte med klienter, eller ikke ha adgang til å bruke religiøse, politiske eller ideologiske symboler under TV- sendinger som nyhetsoppleser.10
Religiøse plagg og symboler omfatter blant annet hijab, nikab, burka, kippa, turban og kors.
For noen muslimske menn og særlig for en sikh vil også skjegg falle innenfor kategorien reli- giøst symbol. Skjegg av religiøse årsaker har blitt ansett som et religiøst symbol av Likestil- lings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda.11
Det har vært diskutert om noen individer bruker religiøse plagg for andre grunner enn å gi uttrykk for sin religiøse overbevisning. Bruken av hijab i det muslimske samfunn kan ha til- knytning til tradisjon og det kan brukes av kulturelle hensyn. Det har også blitt sett på som et politisk symbol i flere sammenhenger. Bruken av hijab som noe mer enn bare et religiøst plagg ble brukt som anførsel fra Justisdepartementet i saken om innføring av hijab i politiet og den politiske dimensjonen av et hodeplagg ble diskutert i en sak som gikk for EMD.12 Uansett hvilke årsaker et individ legger til grunn ved bruken av et religiøst plagg som for eksempel hijab, vil det måtte falle innenfor et individs frihet til å gi utrykk for egen religiøs overbevis- ning. Religion, politikk, kultur og tradisjon henger ofte tett sammen. Anne Hellum har i en artikkel gitt uttrykk for at det ikke er et skarpt skille mellom religion, politikk og kultur.13 Jeg avgrenser mot bruken av heldekkende religiøse plagg, som burka og nikab. Dette fordi jeg mener at det ikke er her den rettslige debatten ligger. Selv om en arbeidsgiver ikke har anled- ning til å forby bruken av for eksempel hijab eller kors, vil muligheten for å forby heldekken- de plagg kunne være tilstede. Det er heller ikke hensiktsmessig å drøfte dette ettersom oppga-
10 LDN-2014-46.
11 LDO sak 13/450 og LDN-2014-35. Jeg kommer nærmere inn på disse avgjørelsene senere.
12 LDN-2010-8. Refah Partïsï (the Welfare Party) and Others v. Turkey, oppløsning av et politisk parti i Tyrkia var i tråd med EMK.
13 Hellum (2004) s. 64-66.
4
ven omhandler bruk av religiøse plagg ved pålegg om uniform i arbeidstiden. Hvis en arbeids- taker ønsket å bruke burka eller nikab på en arbeidsplass hvor det var pålagt å gå med uni- form, ville ikke uniformen være synlige og hensikten med uniformen ville da falle bort. Som eksempel kan det vises til forsvarets uniformsreglement. Her er det adgang til å benytte hijab, kors, og turban sammen med uniformen, men det er ikke tillatt å bære nikab eller burka.14 Videre avgrenser jeg også mot tatoveringer og piercinger som ikke bæres av religiøse grun- ner. Arbeidsgiver vil i slike tilfeller ikke være begrenset av individets religionsfrihet, og har dermed større spillerom i utforming av uniformsreglement. I vårt samfunn er det lite utbredt med tatoveringer og piercinger av religiøse grunner, men problemstillingen kan allikevel bli aktuell på grunn av innflytning fra større deler av verden. Ettersom det er noen religioner som bruker tatoveringer og piercinger for å gi uttrykk for sin religiøse overbevisning, kan diskri- mineringsspørsmål overfor personer som bærer slike symboler kunne bli aktuell. Jeg vil der- for i punkt 6.2 redegjøre kort for hvordan jeg mener slike problemstillinger vil kunne løses.
Jeg avgrenser også mot sanksjonsmuligheter, herunder advarsel, oppsigelse og avskjed. Dette er et eget tema og reiser spørsmål som ligger utenfor formålet med oppgaven.
Oppgaven omhandler et tema som bygger på et omfattende rettskildebilde. Jeg velger å trekke frem de internasjonale konvensjonene som er mest relevante for oppgaven og som jeg mener best belyser de internasjonale forpliktelsene Norge har på diskrimineringsområdet. ILO- konvensjonene og den europeiske sosialpakt vil derfor ikke bli redegjort for i oppgaven.
1.4 Rettskildebildet
Oppgaven berører to rettsfelt, arbeidsrett og diskrimineringsrett. På arbeidsrettens område gjelder arbeidsmiljøloven (aml.).15 Arbeidsmiljøloven har et eget kapittel som regulerer dis- kriminering i arbeidslivet.16 Jeg redegjør kort for kapittel 13 og dens forhold til diskrimine- ringslovgivningen i punkt 3.3.2.
Rettskildebildet på diskrimineringsrettens område omfatter flere lover, både nasjonalt og in- ternasjonalt. Likestillings- og diskrimineringsloven (ldl.) trådte i kraft 1. januar 2018.17 Før den nye loven ble vedtatt hadde man likestillingsloven, diskrimineringsloven om etnisitet,
14 Forsvarets uniformsreglement, punkt 2.6.3.
15 Lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven). Se også «skipsarbeidsloven» for arbeidstakere som arbeider på norske skip og «statsansatteloven» for arbeidstakere i staten.
16 Aml. kap. 13.
17 Lov om likestilling og forbud mot diskriminering (likestillings- og diskrimineringsloven).
5
diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og diskrimineringsloven om seksuell orientering.
Den nye loven har erstattet de fire likestillings- og diskrimineringslovene.18 Man har dermed gått bort fra å regulere ulike diskrimineringsgrunnlag i hver sin lov, til å samle alle grunnla- gene i en felles lov. Dette ble gjort for å skape en mer tilgjengelig og brukervennlig lov og for å sikre et mer enhetlig og effektivt vern.19
Loven er i hovedsak «en videreføring av gjeldende rett».20 Praksis og forarbeider fra tidligere lover vil være relevante. I tilknytning til den nye diskrimineringsloven ble det også vedtatt en ny diskrimineringsombudslov.21 Loven trådte i kraft samtidig som likestillings- og diskrimi- neringsloven.
Diskrimineringsombudsloven medfører endringer for både ombudet og nemnda. Før ikrafttre- delse av den loven hadde ombudet både en håndhever- og en pådriverrolle. Det følger av for- arbeidene at det har vært et ønske å styrke pådriverrollen ettersom den doble funksjonen om- budet hadde tidligere var med på å svekke deres legitimitet som lovhåndhevere.22 Ombudet vil dermed bli et «rendyrket uavhengig pådriverorgan».23 For nemnda har den nye loven medført en endring i form av et styrket håndhevingsapparat. Nemnda er nå håndhevingsorgan alene og har, i tillegg til muligheten å treffe bindende vedtak med pålegg om stansing og ret- ting mv., blitt gitt ytterligere mulighet for sanksjoner i form av oppreisning og erstatning.24 Problemstillingen som oppgaven berører har foreløpig ikke vært oppe til behandling hos na- sjonale domstoler. Det finnes derimot praksis fra Likestillings- og diskrimineringsombudet (heretter LDO) og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (heretter LDN). Jeg vil i hovedsak belyse de sakene som har vært oppe for LDN som er relevante for oppgaven, men vil også vise til noen saker som er behandlet i LDO.25
Forholdet mellom saker som blir behandlet på forvaltningsnivå og domstolsnivå er et tema for rettskildelæren.
18 Prop. 81 L (2016–2017) s. 15.
19 Ibid. s. 15.
20 Ibid. s. 15.
21 Lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven).
22 Prop. 80 L (2016–2017) s. 8.
23 Ibid. s. 9.
24 Ibid. s. 9.
25 Se nærmere om dette i punkt 4.1.
6
De fleste saker som blir behandlet på forvaltningsnivå blir ikke bragt inn for domstolene og særlig gjelder dette for behandling i Høyesterett. Generelt er det få forvaltningssaker som kommer opp for Høyesterett i forhold til antall saker som blir behandlet av forvaltningen.26 Dette er også tilfellet på diskrimineringsrettens område. I LDNs årsrapport for 2017 foreligger det en oversikt over antall innkomne saker til behandling de tre siste årene; 98 saker i 2015, 71 saker i 2016 og 50 saker i 2017.27 Ingen av sakene som har vært oppe til behandling i nemnda disse tre årene har endt i søksmål.28 At ingen av sakene har blitt bragt inn for domsto- lene viser også at de fleste arbeidsgivere og arbeidstakere godtar vedtakene som blir fattet av nemnda, og at partene deretter finner en minnelig løsning seg i mellom.
Forvaltningspraksis har ikke samme rettskildemessige vekt som praksis fra domstolene. Vek- ten av praksis fra LDN vil bero på flere forhold, for eksempel kan det avhenge «av hvor fast, utbredt og varig den er».29 For å kunne ta stilling til om det er en ensartet praksis på et områ- de har det betydning om praksisen er dokumentert.30 Vedtak og uttalelser fra LDN blir publi- sert i sin helhet på nemndas hjemmesider. Dette gir et innblikk i deres rettskildebruk, vurde- ringer og begrunnelser.
Kompetansen til forvaltningsorganet vil også ha betydning for dens vekt.31 LDNs medlemmer er jurister, og praksis fra nemnda skiller seg dermed fra annen forvaltningspraksis som kan være vurdert av saksbehandler uten særlig juridisk kompetanse. Vedtak og uttalelser fra LDN berører private parter og av hensyn til likhetsprinsippet er det dermed viktig å vektlegge nemndas praksis.
Basert på deres kompetanse og åpenheten rundt deres avgjørelser kan man si at håndhevings- organene til diskrimineringsloven kan tillegges noe vekt. Praksisen har allikevel blitt kritisert.
Vibeke Blaker Strand viser til at nemnda ved flere anledninger ikke har gjennomgått all nød- vendig rettskildematerialet ved vurderingen av saker som gjelder religiøse plagg og mener det dermed svekker deres rettskildemessige vekt.32
Dersom noen av nemndas saker hadde kommet opp til behandling i Høyesterett hadde deres praksis ikke blitt tillagt avgjørende vekt. Forvaltningspraksis blir som regel brukt som et tolk-
26 Eckhoff (2018) s. 521, se også Eckhoff (2001) s. 233.
27 LDN (2018) s. 6.
28 Ibid. s. 6.
29 Eckhoff (2001) s. 233.
30 Andenæs (2009) s. 111.
31 Eckhoff (2001) s. 230 og s. 233.
32 Strand (2012) s. 325–327.
7
ningsmoment og blir eventuelt tillagt vekt om det trekker i samme retning som annet rettskil- demateriale. Det følger av HR-2016-867-A at den rettskildemessige vekten av forvaltnings- praksis er en sammensatt vurdering og dommerne var i denne saken ikke enig om dens vekt.
Saken gjaldt fortrinnsretten til en deltidsansatt og praksis fra Tvisteløsningsnemnda. Først- voterende dommer Bull som representerte flertallet fravek nemndas langvarige praksis som hadde blitt lagt til grunn i over 10 år, fordi han mente den bygget på feil forståelse av loven.33 Annenvoterende dommer Bårdsen mente derimot at nemndas praksis skulle tillegges betyde- lig rettskildemessig vekt og viste særlig til nemndas juridiske kompetanse.34
LDN har sterk faglig kompetanse, men den praksis som finnes på området oppgaven gjelder, er ikke langvarig nok til å tillegge den særlig rettskildemessig vekt. Dens praksis er derimot nødvendig å bruke i oppgaven for å belyse hvilke problemstillinger som oppstår i arbeidslivet og hvordan de kan løses.
Forholdet til internasjonale kilder vil bli behandlet fortløpende der det er relevant.35 1.5 Videre fremstilling
Oppgaven ligger i skjæringspunktet mellom to motstridende hensyn. I punkt 2 vil jeg kort redegjøre for det juridiske grunnlaget bak arbeidsgivers styringsrett og i punkt 3 vil jeg rede- gjøre for arbeidstakers diskrimineringsvern, herunder forholdet mellom nasjonal og interna- sjonal lov.
I punkt 4 vil jeg gi en tematisk fremstilling av relevant praksis som skal brukes i oppgavens analyse. I punkt 5 vil jeg gå nærmere inn på de ulike hensynene som er brukt av arbeidsgiver til å begrunne innskrenkningen av religiøse plagg og symboler. Her vil jeg analysere de ulike praktiske tilfellene som er gjennomgått i punkt 4.
I punkt 6 vil jeg se om det er noen typiske utviklingstrekk og kort berøre tilstøtende problems- tillinger. Til slutt vil jeg gi noen avsluttende bemerkninger i punkt 7. Jeg vil gi mine syns- punkter på hvordan jeg mener rettstilstanden vil utvikle seg og hvordan det bør løses med tanke på de nye utfordringene vi møter i dagens samfunn.
33 HR-2016-867-A avsnitt 92.
34 Ibid. avsnitt 111. Nemndas paksis skulle tillegges vekt om den var basert på presiserende lovtolkning.
35 Se særlig punkt 3 om arbeidstakers diskrimineringsvern.
8 2 Arbeidsgivers styringsrett
Arbeidsgivers styringsrett fremgår ikke uttrykkelig av arbeidsmiljøloven, men er alminnelig anerkjent i både praksis og juridisk teori. Styringsretten innebærer at arbeidsgiver har ensidig adgang til å treffe beslutninger som påvirker arbeidstaker. Rekkevidden av styringsretten er imidlertid begrenset. Arbeidsgiver har ikke fri adgang til å foreta endringer i et arbeidsfor- hold.
Evju refererer til styringsretten som en «restkompetanse».36 Med dette mener han at lovgiv- ningen, tariffavtaler og den individuelle arbeidsavtalen setter skranker for arbeidsgivers hand- lingsrom. Kompetansen avhenger av de ulike grunnlagene og etter en gjennomgang av disse vil man sitte igjen med arbeidsgivers «restkompetanse».
I HR-2016-2286-A behandlet Høyesterett en sak om rekkevidden av arbeidsgivers styrings- rett.37 Saken gjaldt spørsmål om arbeidsgivers adgang til å gjøre endring i en etablert ordning for senioransatte. Høyesterett kom til at arbeidsgiver hadde adgang til å avslutte ordningen.
Dommer Bårdsen beskrev arbeidsgivers styringsrett slik:
«Innenfor rammen av det arbeidsforholdet som er inngått, har arbeidsgiveren rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, jf. Rt-2000-1602, på side 1609 (Nøkk). Begrensninger i styringsretten kan følge av lov, tariffavtaler eller individuelle arbeidsavtaler, jf. Rt-2008-856 avsnitt 34 (Theatercafé). Ikke enhver individuell avtale begrenser styringsretten: Dersom ikke arbeidsgiveren har gitt særskilt avkall på sty- ringsretten, kan arbeidsgiveren i kraft av styringsretten innenfor de rammer som føl- ger av lovgivning og tariffavtale, endre avtalebestemmelser som ikke særpreger, defi- nerer eller fremstår som vesentlige for arbeidsforholdet. Grensene for styringsretten vil blant annet bero på stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelsen, sedva- ner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen, jf. Rt-2009-1465 avsnitt 41 (seinvakt).»38
I saker som gjelder religiøse plagg og symboler i arbeidstiden vil både nasjonal og internasjo- nal diskrimineringslovgivning fungere som en skranke for styringsretten. Lovgivningen må tolkes for å finne hvor langt arbeidsgivers kompetanse strekker seg. Arbeidsgiver vil ha ad-
36 Evju (2010) s. 40.
37 HR-2016-2286-A (Seniorpolitiske tiltak).
38 Ibid. avsnitt 26.
9
gang til å pålegge bruk av uniform i arbeidstiden, men uniformsreglementet kan ikke stride mot lovgivningen. Arbeidstaker har kun plikt til å etterkomme lovlige pålegg og instrukser.
10
3 Arbeidstakers diskrimineringsvern 3.1 Diskrimineringsvernets struktur
Diskrimineringsvernet beror på om en person har blitt forskjellsbehandlet, men all forskjell- behandling er ikke ulovlig. For at en forskjellsbehandling skal anses som ulovlig, og da bli klassifisert som diskriminering etter lovens forstand, må tre grunnleggende aspekter foreligge.
For det første må det foreligge en forskjellsbehandling og denne behandlingen må gjøre at personen stilles dårligere enn andre. For det andre må forskjellsbehandlingen omfattes og henge sammen med en av de lovfestede diskrimineringsgrunnlagene. For det tredje må ikke forskjellsbehandlingen kunne begrunnes på en måte som gjør at den anses som saklig, rimelig og ikke uforholdsmessig tyngende.
I dette punktet vil jeg først gjennomgå diskrimineringsvernet slik det er regulert i nasjonal lovgivning, deretter vil jeg redegjøre for hvilke forpliktelser Norge har etter internasjonale konvensjoner og EU/EØS-lovgivning.
3.2 Likhetskravet
Likestillings- og diskrimineringsrettens rettslige kjerne er basert på likhetskravet slik det fremgår av art. 2 i FNs Verdenserklæring om menneskerettigheter fra 1948.39 Det følger av artikkelen at enhver har krav på «alle de rettigheter som er nevnt i denne erklæring, uten for- skjell av noen art, f. eks. på grunn av rase, farge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller annet forhold.»
Dette prinsippet har senere blitt nedfelt i en rekke internasjonale konvensjoner, i EU- lovgivning og nasjonale regelverk.40 Rekkevidden av individers vern har økt og stadig flere diskrimineringsgrunnlag blir ansett som verneverdige.
39 Hellum (2017) s. 123.
40 Ibid. s. 123.
11 3.3 Norsk lov
3.3.1 Grunnlovens diskrimineringsvern
Før revisjonen av Grunnloven i 2014 hadde man ikke en generell bestemmelse om likhetskra- vet i Grunnloven. I 2014 ble likhetskravet og ikke-diskrimineringsvernet nedfelt i Grl. § 98.
Bestemmelsen fastslår at:
«Alle er like for loven.
Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling.»
Bestemmelsens første ledd er en kodifisering av gjeldende rett, og skulle ikke endre rettstil- standen.41 Nedfellingen av likhetskravet var ment som en ytterligere forsterkning av den prak- sis som forelå.42 Den er ment å fungere mer som et tolkningsprinsipp enn som en skranke for lovgiver.43
«Ikke-diskrimineringsprinsippet» er nedfelt i bestemmelsens andre ledd. Denne reguleringen skal fungere som en skranke for lovgiver og som en individuell rettighet for enkeltpersoner.
Det ble valgt å ikke liste opp diskrimineringsgrunnlag slik man finner i annen lovgivning på diskrimineringsfeltet.44 Dette for å skape en mer fleksibel bestemmelse som ikke er bundet av de grunnlagene man av erfaring har funnet kan føre til diskriminering.45 Bestemmelsen er ment å fange opp de tilfeller av usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling som skjer på bakgrunn av vesentlige forhold ved en person.46 Det er kun fysiske personer som favnes av bestemmelsen, ikke juridiske personer.47 Videre er bestemmelsen selvstendig. Den trenger dermed ikke å være knyttet til de andre rettighetene som fremgår av Grunnloven, men gjelder på alle områder.48
41 Innst.186 S (2013-2014) s. 25.
42 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 144.
43 Innst.186 S (2013-2014) s. 25.
44 Ibid. s. 25.
45 Ibid. s. 25.
46 Ibid. s. 25 og Dok.nr.16 (2011-2012) s. 150.
47 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 152.
48 Motsetningsvis EMK art. 14 og SP art. 2 nr. 1.
12 3.3.2 Arbeidsmiljøloven
Lovens formål fremgår av aml. § 1-1. Formålsbestemmelsen angir hvilke funksjoner loven er ment å ivareta og den skal «gi veiledning, ved at den angir retning, gir inspirasjon og gir ut- trykk for lovens overordnede visjon og verdisyn».49 Av særlig interesse for diskriminerings- vernets område er formålet om et «inkluderende arbeidsliv».50 Formålet er basert på en utvik- ling hvor flere personer havner utenfor arbeidslivet.51 I forarbeidene vises det særlig til tanken på å få personer som går på langvarige trygdeordninger eller uførepensjon i arbeid, men form- ålet er også aktuelt for temaet i oppgaven. Innvandrere med religiøs bakgrunn vil kunne bli utestengt fra arbeidslivet om man gir arbeidsgiver for vid adgang til å innskrenke bruken av religiøse plagg og symboler i arbeidstiden. Flere religiøse arbeidstakere har et behov for å bære slike plagg for å kunne identifisere seg med sin religion, og vil heller velge å ikke arbei- de fremfor å ta av seg plagget i arbeidstiden.
Det følger av forarbeidene at lovgiver har ønsket å sikre et inkluderende arbeidsliv ved at ar- beidssøkere og arbeidstakere ikke skal bli utsatt for diskriminering ved at det skal sikres like- behandling og foretas tilpasninger for den enkelte arbeidstaker.52 Likebehandlingsprinsippet skal gi uttrykk for et verdisyn hvor man «ikke på usaklig grunnlag skal holdes utenfor eller hindres fremgang i arbeidslivet».53 Kravet til tilpasning kan også ses i sammenheng med lo- vens generelle krav til arbeidsmiljø og tilrettelegging.54
I arbeidsmiljøloven er det inntatt et kapittel om vern mot diskriminering, jf. aml. kap. 13. Ka- pittelet regulerer forbud mot diskriminering i arbeidslivet og gjelder alle sider ved arbeidsfor- holdet, jf. aml. § 13-1 og § 13-2. Kapittelet skaper, i likhet med øvrig diskrimineringslovgiv- ning, en begrensning i arbeidsgivers styringsrett.
Det er kun diskriminering på grunn av «politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon eller alder» som blir regulert, jf. aml. § 13-1 første ledd. For regulering av andre diskrimine- ringsgrunnlagene er man henvist til ldl., jf. § aml. § 13-1 femte – syvende ledd.55
49 Ot.prp.nr.49 (2004–2005) s. 69.
50 Jf. aml. § 1-1 bokstav e.
51 Ot.prp.nr.49 (2004–2005) s. 72.
52 Jf. aml. § 1-1 bokstav b og c. Se også Ot.prp.nr.49 (2004–2005) s. 72.
53 Ot.prp.nr.49 (2004–2005) s. 73.
54 Aml. kap 4.
55 Det henvises til tidligere utgaver av diskrimineringslovene i paragrafen.
13
Oppgaven gjelder diskrimineringsgrunnlag som ikke eksplisitt er opplistet i aml. § 13-1 og diskrimineringsvernet etter arbeidsmiljøloven vil dermed ikke bli videre redegjort for.
3.3.3 Likestillings- og diskrimineringsloven 3.3.3.1 Forbud mot å diskriminere
Forbudet mot å diskriminere følger av ldl. § 6. Begrepet diskriminering er i loven sammenfat- tende med forskjellsbehandling som ikke er lovlig, jf. § 6 fjerde ledd, jf. ldl. § 9. Forskjellsbe- handlingen, enten direkte eller indirekte, må være basert på en av diskrimineringsgrunnlagene som er opplistet i bestemmelsen, jf. ldl. § 6 første ledd. I bestemmelsen er det referert til at forskjellsbehandlingen må skje «på grunn av», hvilket vil si at det må være årsakssammen- heng mellom forskjellsbehandlingen og et av de lovfestede grunnlagene.56
Grunnlagene inkluderer kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel og adopsjon, omsorgsoppga- ver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk og alder. Man kan også bli diskriminert ut fra en kombinasjon av disse grunn- lagene. En slik sammensatt diskriminering gjaldt også før den nye loven, men er nå lovfestet.
Reguleringen er en presisering av gjeldende rett.57 3.3.3.1.1 Religion som diskrimineringsgrunnlag
Religion er et diskrimineringsgrunnlag som følger av alle de oppgitte rettskildene i kapittelet.
Jeg velger å gjennomgå religion som diskrimineringsgrunnlag for både nasjonal og interna- sjonal regulering i dette punktet.
Religionsfriheten i Norge har et sterkt vern. I Grunnloven § 16 første punktum fremgår det at
«alle innbyggere i riket har fri religionsutøvelse». Reguleringen er en delvis videreføring av den tidligere Grl. § 2 som ble endret 21. mai 2012.58 Videre har Norge forpliktelser etter in- ternasjonale konvensjoner og deres regulering av religionsfriheten, jf. EMK art. 9 og SP art.
18. Reguleringene innebærer både en frihet til å tro på en religion (positiv religionsfrihet) og en frihet fra å tro på en religion (negativ trosfrihet).59 Man har rett til å skifte religion og man
56 Prop. 81 L (2016–2017) s. 312.
57 Ibid. s. 313.
58 Dok.nr. 12:10 (2007–2008).
59 Strand (2008) s. 273.
14
har adgang til å gi uttrykk for sin religion alene, sammen med andre, både privat og i det of- fentlige rom.60
Adgang til å gjøre begrensninger i individers religionsfrihet følger av EMK art. 9 nr. 2 og SP art. 18 nr. 3. Reguleringen er tilnærmet lik og det er opplistet de samme relevante hensynene i begge bestemmelsene. For å gjøre inngrep må følgende vilkår være oppfylt: Inngrepet må ha hjemmel i lov, det må være basert på et av de opplistete hensyn og det må være nødvendig i et demokratisk samfunn. Unntaksbestemmelsene skal tolkes snevert og det skal foretas en for- holdsmessighetsvurdering hvor inngrep ikke må gjøres mer omfattende enn det som er nød- vendig.61
I Grunnloven finner man ingen begrensning i individets religionsfrihet slik vi finner i de in- ternasjonale konvensjonene, men det er antatt at Grunnlovens vern ikke skal strekke lenger enn våre internasjonale forpliktelser.62 Innskrenkninger i religionsfriheten etter nærmere an- gitte kriterier vil dermed være mulig.
Det er viktig å skille mellom tro og utøvelse av tro. Det vil aldri være adgang til å gjøre inn- skrenkninger i en persons tro, den er ukrenkelig. Det vil kun være adgang til å begrense hvor- dan en person gir uttrykk for og utøver sin tro.63 Dette følger av ordlyden i unntaksbestem- melsene hvor det er adgang til å innskrenke «freedom to manifest one's religion».64 Videre har EMD lagt dette til grunn i Eweida and Others v. The United Kingdom.65
Hvilke former for religionsutøvelse som faller innenfor vernet av religionsfrihet beror på en konkret vurdering, men bestemmelsen favner vidt.66 Det følger av Eweida and Others v. The United Kingdom at det kreves et visst nivå av «cogency, seriousness, cohesion and import- ance».67 Videre fremgår det av dommen at selv om det oppnås et visst nivå av viktighet vil ikke enhver handling som er «inspirert, motivert eller påvirket» av en religion bli oppfattet som en religionsutøvelse.68 Generelle anerkjente uttrykksmåter vil lettere falle innenfor ver- net, men det er en vurdering som må foretas i vært enkelttilfelle hvor også andre hendelser kan falle innenfor. Her vil det være nødvendig å finne en tilstrekkelig nær sammenheng mel-
60 EMK art. 9 og SP art. 18.
61 FNs menneskerettskomité General Comment No. 22 (1993) punkt. 8.
62 JDLOV-2016-6700 punkt 2.3.
63 Evans (2001) s. 74–75.
64 EMK art. 9 nr. 2 og SP art. 18 nr. 3.
65 Eweida and Others v. The United Kingdom avsnitt 80.
66 FNs menneskerettskomité General Comment No. 22 (1993) punkt. 4.
67 Eweida and Others v. The United Kingdom avsnitt 81.
68 Ibid. avsnitt 82, «inspired, motivated or influenced».
15
lom handlingen og den underliggende troen.69 Bruken av religiøse plagg og symboler er der- med klart innenfor vernet av religionsfriheten.70
3.3.3.1.2 Direkte forskjellsbehandling
I ldl. § 7 er direkte forskjellbehandling definert som en person som «behandles dårligere enn andre blir, har blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon». Den dårlige behand- lingen må være basert på et av de grunnlagene som er nevnt i ldl. § 6 første ledd. Diskrimine- ringen trenger ikke å være gjort med hensikt.71 Det følger av forarbeidene at denne behand- lingen må føre til en skade eller en ulempe for personen. Videre må behandlingen ikke være helt ubetydelig, men det er ikke et krav til kvalifisert dårligere behandling.72
Man kan se direkte diskriminering som et prinsipp om at «like tilfeller skal behandles likt».73 Dette kom til uttrykk i EMD sin avgjørelse i saken Nachova and Others v. Bulgaria hvor EMD uttalte «discrimination is treating differently, without an objective and reasonable justi- fication, persons in relevantly similar situations».74
3.3.3.1.3 Indirekte forskjellsbehandling
Ved indirekte forskjellsbehandling menes en «tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse» som vil stille en person dårligere enn andre, jf. ldl. § 8. I likhet med direkte forskjellbehandling må det være årsakssammenheng mellom behandlingen og en av de opplistede grunnlagene i ldl. § 6 første ledd.
Forskjellen mellom direkte og indirekte forskjellsbehandling er at ved indirekte forskjellsbe- handling er ikke handlingen direkte motivert av diskrimineringsgrunnlagene, men utfallet vil negativt påvirke en spesiell gruppe. Et forbud mot direkte diskriminering vil i seg selv ikke være nok til å oppnå målet om reell likhet. I et samfunn hvor man har flere ulike mennesker med ulikt behov trenger man gjerne ulike tilpasninger for at det skal oppnås likhet. Det kan formuleres som et krav om «ulike tilfeller skal behandles ulikt».75 Forbud mot indirekte for-
69 Eweida and Others v. The United Kingdom avsnitt 82.
70 Eksempelvis FNs menneskerettskomité General Comment No. 22 (1993) punkt. 4, Leyla Şahin v. Turkey avsnitt 71 og HR-2017-534-U.
71 Prop. 81 L (2016–2017) s. 314.
72 Ibid. s. 314. Se også LDN-2016-12-1.
73 Strand (2012) s. 136.
74 Nachova and Others v. Bulgaria avsnitt 145.
75 Strand (2012) s. 140.
16
skjellsbehandling har vært veldig aktuelt i målet om å oppnå reell likestilling av kvinner og menn.
For oppgaven er indirekte diskriminering særlig relevant ettersom uniformsreglement gjerne er nøytralt utformet. En arbeidsgiver vil ha snevrere adgang til å direkte forskjellsbehandle en arbeidstaker basert på religiøse plagg og symboler.76 Et reglement vil gjerne forby all bruk av sivile og personlige plagg sammen med uniformen. Alle ansatte vil dermed tilsynelatende bli behandlet likt, men reglementet vil i hovedsak kun være negativt for en gruppe arbeidstaker. I oppgavens tilfelle vil det være individer som bærer religiøse plagg.
Den norske lovgivningen har altså en eksplisitt regulering av forbudet mot indirekte diskrimi- nering. Dette er i motsetning til internasjonale konvensjoner, hvor det kun er FNs Kvinnekon- vensjon som har en slik regulering.77 Indirekte diskriminering er allikevel innfortolket i de internasjonale menneskerettskonvensjonene.78 Videre har EMD i saken D.H. and Others v.
The Czech Republic uttrykkelig slått fast prinsippet om indirekte diskriminering etter EMK.79 3.3.3.2 Lovlig forskjellsbehandling
Det vil kun foreligge diskriminering etter ldl. § 6 hvis forskjellsbehandlingen ikke anses lov- lig etter ldl. § 9. For at forskjellsbehandling skal være lovlig må tre kumulative vilkår være oppfylt.
Forskjellsbehandlingen må ha «et saklig formål», det må være «nødvendig for å oppnå formå- let» og det må ikke være «uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbe- handles», jf. ldl. § 9 første ledd bokstav a–c. Det skal mer til for å anse direkte forskjellsbe- handling som lovlig, enn indirekte forskjellbehandling.80
For at en forskjellsbehandling skal anses å ha et «saklig formål» må begrunnelsen være sann og basert på et legitimt hensyn.81 Vurderingen vil være konkret og skjønnspreget. Man må se om formålet ivaretar en beskyttelsesverdig interesse, og om det er nok til å sette til side lik-
76 Jf. ldl. § 9 andre ledd. Se nærmere om dette i punkt 3.3.3.2.
77 KDK art. 1.
78 Eksempelvis FNs menneskerettskomite General Comment No. 18 (1989) punkt 7 og ØSK-komiteen General Comment no. 20 (2009) punkt 10.
79 D.H. and Others v. The Czech Republic avsnitt 184.
80 Prop. 81 L (2016–2017) s. 119.
81 Ibid. s. 315.
17
hetsprinsippet.82 I 2014 avgjorde LDO en sak som gjaldt spørsmål om vilkårene som var stilt for transpersoner som ønsket å skifte juridisk kjønn, oppfylte et saklig formål.83 For å skifte juridisk kjønn måtte man foreta en fullstendig kjønnskorrigerende operasjon, med krav til diagnose og hormonell behandling. Helse- og omsorgsdepartementet hadde ikke klart å gi en begrunnelse for hvorfor de krevde at dette ble gjort. Departementet viste til en praksis og opp- fatning som stammet fra 50-, 60- og 70-tallet. Denne begrunnelsen var ikke lenger nok til å oppfylle kravet om saklig formål, særlig med tanke på praksisens inngripende karakter. Om- budet kom til at praksisen var i strid med loven.
At formålet må være «nødvendig» blir i praksis sett på om man har et annet handlingsalterna- tiv. Hvis det finnes et alternativ, som ikke er uforholdsmessig ressurskrevende, vil det tale for at forskjellsbehandlingen ikke er nødvendig.84 Oslo Universitetssykehus har løst dette ved å lage egne hijaber som skal brukes sammen med uniformen. Av hensyn til hygiene ville ikke sykehuset tillate at private plagg skulle brukes i arbeidstiden. Når hodeplagget ble en del av uniformen kunne den vaskes sammen med resten av antrekket. Ved å produsere egne hode- plagg har arbeidsgiveren dermed mulighet til å tilpasse antrekket etter sine behov og samtidig unngå en diskusjon om diskriminering.
Det siste kumulative vilkåret gir anvisning på at forskjellsbehandlingen ikke skal være «ufor- holdsmessig inngripende». Her vil det konkrete saksforholdet ha stor betydning ettersom man må veie målet man ønsker å oppnå mot den ulempen det påfører den enkelte personen eller den gruppen som berøres.85 Det må foretas en proporsjonalitetsvurdering og flere forhold vil ha betydning for om forskjellbehandlingen skal anses lovlig. Det følger av forarbeidene at man skal legge vekt på hvilket diskrimineringsgrunnlag som rammes, om det gjelder direkte eller indirekte forskjellsbehandling, hvilke rettigheter det gjelder og på hvilket samfunnsom- råde forskjellsbehandlingen har skjedd.86
I bestemmelsens andre ledd er det et tilleggsvilkår som må være oppfylt for at direkte diskri- minering i et arbeidsforhold skal anses lovlig. Indirekte forskjellsbehandling reguleres av første ledd. I tillegg til de kumulative vilkårene i første ledd er direkte forskjellsbehandling kun tillatt om «egenskapen har avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket».
82 Prop. 81 L (2016–2017) s. 315.
83 LDO-14/840.
84 Prop. 81 L (2016–2017) s. 315.
85 Ibid. s. 315.
86 Ibid. s. 315.
18
Vilkåret «avgjørende» skal tolkes strengt.87 I forarbeidene er det som eksempler på tillatt for- skjellsbehandling nevnt synskrav for piloter og kvinnelige skuespillere til en bestemt rolle.
3.4 De internasjonale menneskerettskonvensjonene 3.4.1 Menneskerettsloven
Menneskerettsloven (mrl.) inkorporerer fem internasjonale konvensjoner som omhandler menneskerettigheter.88 Formålet med loven var å styrke de internasjonale konvensjonene i norsk rett og styrke deres rettslige stilling.89 Det følger av mrl. § 2 at Den europeiske mennes- kerettskonvensjonen (EMK), FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og politiske rettighe- ter (ØSK), FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP), FNs barnekonvensjon (BK) og FNs Kvinnekonvensjon (KDK) skal gjelde som norsk rett så lenge de er bindende for Norge. Det vil si at de gjelder i den utstrekning det ikke er tatt noen forbehold.
I mrl. § 3 er det inntatt en forrangsbestemmelse som gjør at de internasjonale konvensjonene går foran annen lovgivning ved motstrid. Dette viser ytterligere hvor sterk stilling staten har ønsket at menneskerettighetene skal ha i norsk rett. Videre gjelder presumpsjonsprinsippet når det kommer til Norges folkerettslige forpliktelser. Det vil si at norsk lov skal så langt det er mulig tolkes i samsvar med folkeretten.
3.4.2 Europeiske menneskerettighetskonvensjonen
I EMK art. 14 har man et generelt diskrimineringsvern som skal beskytte individers rettighe- ter som ellers følger av konvensjonen. Bestemmelsen er aksessorisk. Det vil si at man ikke kan påberope seg vernet på selvstendig grunnlag. Forskjellsbehandlingen må knyttes opp mot en av de øvrige rettighetene som følger eksplisitt av konvensjonen. I motsetning til Grunnlo- ven § 98 er det opplistet diskrimineringsgrunnlag, men reguleringen er ikke uttømmende.90 Artikkelen har en dynamisk karakter og EMD har innfortolket flere grunnlag enn det som er opplistet med hjemmel i formuleringen «or other status», eksempelvis alder og seksuell orien- tering.91
87 Prop. 81 L (2016–2017) s. 316.
88 Lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven).
89 Menneskerettsloven § 1. Se også Ot.prp.nr.3 (1998–1999) s. 60.
90 Herunder «kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnel- se, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status», jf. EMK art. 14.
91 E.B. v. France.
19 3.4.3 FNs menneskerettighetskonvensjoner 3.4.3.1 Generelle diskrimineringsbestemmelser
For oppgaven er det særlig konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) og konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) som er aktuelle å se nærmere på. Jeg vil ikke gjennomgå reguleringen i kvinnediskrimineringskonvensjonen (KDK) etter- som kvinners diskrimineringsvern krever særlig utdypning og en gjennomgang vil bli for om- fattende for denne oppgaven.
I SP finner man to bestemmelser som verner mot diskriminering. Det følger av SP art. 2 nr. 1 at statene skal sikre de individuelle rettighetene som følger av konvensjonen uten forskjells- behandling av noen slag. Denne reguleringen er aksessorisk, i det den knytter seg til de øvrige bestemmelsene. I likhet med EMK art. 14 følger diskrimineringsgrunnlagene av bestemmel- sen og reguleringen er fleksibel, jf. formuleringen «or other status».
I SP art. 26 finner man et generelt vern mot diskriminering. Reguleringen her er selvstendig og ikke avhengig av å bli knyttet til andre bestemmelser i konvensjonen. Den gir uttrykk for likhetskravet, men i motsetning til Grunnlovens regulering er det her listet opp hvilke diskri- mineringsgrunnlag som skal beskyttes. Reguleringen er ikke uttømmende, jf. formuleringen
«or other status».
Diskrimineringsvernet i ØSK er regulert i art. 2 nr. 2. Denne reguleringen kan sammenlignes med SP art. 2 nr. 1. Statene har en plikt til å sikre konvensjonens rettigheter for alle individer, uten noen form for forskjellsbehandling. Diskrimineringsgrunnlagene er opplistet, men den er ikke uttømmende.
3.4.3.2 Retten til arbeid
Retten til arbeid følger av ØSK art. 6. Det er en fundamental rettighet som sikrer menneskers verdighet, det bidrar til selvutvikling og sikrer levedyktighet i form av inntekt.92 Staten skal sikre retten til arbeid og rettigheten skal vernes mot diskriminering. Dette anses å være kjerne- forpliktelsen i ØSK art. 6.93 Det er derimot ikke slik at bestemmelsen gir en ubetinget rett til sysselsetting, men staten skal tilrettelegge slik at alle skal kunne skaffe seg arbeid.94
92 ØSK-komiteen General Comment No. 18 (2005) punkt 1.
93 Ibid. punkt 31.
94 Ibid. punkt 6 og Dok.nr.16 (2011-2012) s. 231.
20
ØSK-komiteen har kritisert Norge for innvandrernes stilling i det norske arbeidsliv.95 Når bestemmelsen om retten til arbeid ses i sammenheng med diskrimineringsbestemmelsen i art.
2 nr. 2 og ØSK-komiteens konklusjon, tydeliggjøres hvor strengt et forbud mot religiøse plagg bør tolkes. Adgangen til å foreta innskrenkinger i individers religionsfrihet som hindrer dem å delta i arbeidslivet vil dermed være snever.96
Grunnloven har også en regulering om sikrer «retten til arbeid». Det følger av Grl. § 110 at staten har en plikt til å tilrettelegge slik at alle arbeidsdyktige kan skaffe seg arbeid. Ved end- ringen av Grunnloven i 2014 ble det vurdert om rettigheten skulle gis et sterkere vern. Tidli- gere var bestemmelsen ansett som en «retningsgivende politisk programerklæring».97 Den ga dermed ikke en positiv rettighet til individer, og en som var arbeidsløs kunne ikke bringe ret- tigheten inn for domstolen.98
Det ble besluttet at rettigheten ikke skulle styrkes, og bestemmelsen ikke skulle rekke lenger enn våre internasjonale forpliktelser.99 Terskelen for domstolsprøving av bestemmelsen bør være høy, men de internasjonale konvensjonene gjør at statens myndigheter er forpliktet til «å respektere, beskytte og oppfylle rettigheter knyttet til arbeid».100
3.5 EU- og EØS-retten
På EU- og EØS-rettens område er det fire direktiver som er relevante for diskrimineringsver- net. Direktivene har særlig betydning i arbeidslivet. Tidligere var det mest fokus på å skape likebehandling av kvinner og menn etter EU- og EØS-retten, men vernet har etterhvert utvidet seg til å gjelde andre diskrimineringsgrunnlag. Av de fire direktivene er det kun to som utgjør en del av EØS-avtalen.101 Begge direktivene som utgjør en del av avtalen omhandler likebe- handling av menn og kvinner.
Det følger av EØS-loven § 1 at hoveddelen av EØS-avtalen skal gjelde som norsk lov.102 Andre EU-rettsakter som er en del av EØS-avtalen må særskilt gjennomføres.103 Direktivene
95 ØSK-komiteen E/C.12/1/Add.109 punkt 27 og 28.
96 Strand (2012) s. 292–293.
97 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 227.
98 Ibid. s. 228.
99 Ibid. s. 231.
100 Ibid. s. 231.
101 Direktiv 2006/54/EF (EUs likebehandlingsdirektiv) og direktiv 2004/113/EF.
102 Lov om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) mv. (EØS-loven).
103 Prop. 81 L (2016–2017) s. 45.
21
som omhandler likebehandling av kjønn, og som er innlemmet i EØS-avtalen, er gjennomført i norsk rett gjennom den tidligere likestillingsloven og videreført i den den nye ldl.104 Loven kan ikke tolkes i strid med bestemmelsene i direktivene eller praksis som følger av disse. Pre- sumpsjonsprinsippet gjelder også på EØS-rettens område. Høyesterett slo fast i Rt. 2000 s.
1811 Finanger I at norsk rett måtte så langt det var mulig tolkes i samsvar med EØS- avtalen.105
To direktiver som ikke er en del av EØS-avtalen, men som er relevante for diskriminerings- vernet, er rasediskrimineringsdirektivet og rammedirektivet.106 Rasedirektivet er basert på grunnlagene rase og etnisk opprinnelse. Rammedirektivet omfatter grunnlagene religion, livs- syn, funksjonshemming, alder og seksuell orientering. Rasedirektivet og rammedirektivet er ikke inntatt i EØS-avtalen på grunn av uenighet blant EFTA-landene.107
Norske myndigheter har allikevel forpliktet seg politisk til å gjennomføre et vern mot diskri- minering som minst er på høyde med EUs vern.108 Rasedirektivet er gjennomført gjennom den tidligere diskrimineringsloven om etnisitet og rammedirektivet gjennom bestemmelser i diskrimineringslovgivningen.109 Høyesterett har også følt seg forpliktet til å tolke bestemmel- ser slik at de er i overenstemmelse med direktivene.110
EU/EØS-rett har hatt en innvirkning på diskrimineringsvernet slik det følger av lovgivningen på grunn av inkorporering fra direktiver og ved at det har fungert som tolkningsmomenter av nasjonal lov.
I 2017 var det to saker som kom opp for EU-domstolen som gjaldt diskriminering av religiøse hodeplagg på arbeidsplassen.111 Begge sakene ble avgjort etter rammedirektivet og EU- domstolens vurdering vil dermed ha interesse for vår tolkning av diskrimineringslovgivning- en, men avgjørelsene vil ikke være direkte bindende for Norge. Det er særlig den ene saken
104 Prop. 81 L (2016–2017) s. 46.
105 Rt. 2000 s. 1811 s. 1830–1831. Se også Sejersted (2011) s. 265.
106 Direktiv 2000/43/EF (EUs rasediskrimineringsdirektiv) og direktiv 2000/78/EF (EUs rammedirektiv). Se Prop. 81 L (2016–2017) s. 45.
107 Ot. Prp. Nr. 33 (2004-2005) s. 36.
108 St. Prp. Nr. 11 (2003-2004) s. 2.
109 Prop. 81 L (2016–2017) s. 46–47.
110 Ibid. s. 45. Se også Rt. 2011 s. 964 (Gjensidige), Rt. 2010 s. 202 (Kystlink), Rt. 2012 s. 219 og Rt. 2011 s.
609 (SAS).
111 Case C-157/15 Achbita v. G24 og Case C-188/15 Bougnaoui v. Micropole SA.
22
som er relevant for oppgaven. Saken vil bli gjennomgått i punkt 4.2.4 og diskutert nærmere i punkt 5.112
112 Case C-157/15 Achbita v. G24.
23 4 Rettsutvikling
4.1 Innledning
I dette punktet vil jeg foreta en kort gjennomgang av rettsutviklingen ved å oppsummere de mest relevante avgjørelsene på området. Jeg har valgt ut avgjørelser fra det tidligere likestil- lingsombudet og LDN, i tillegg til internasjonale avgjørelser som har påvirkning på norsk rett.
Det finnes flere dommer av relevans for en videre drøftelse av temaet, men disse trekkes for- løpende inn i analysen i punkt 5.113
4.2 Norsk praksis 4.2.1 Oslo Plaza-saken
Saken gikk for den tidligere klagenemnda for likestilling i 2001 og gjaldt indirekte diskrimi- nering av en muslimsk kvinne på grunn av kjønn.114 Det var spørsmål om uniformsreglemen- tet for renholdspersonellet på Radisson SAS Plaza (Oslo Plaza) stred mot dagjeldende likestil- lingslov.115 Uniformsreglementet var nøytralt utformet.
Klager var en muslimsk kvinne som søkte jobb som renholdspersonell. Hun ønsket å benytte hijab i arbeidstiden, men ble fortalt under intervjuet at dette ikke ville være mulig. Hun nektet å ta av hijaben når hun prøvde uniform og forlot hotellet uten å signere en arbeidsavtale.
Klagenemnda fant at Oslo Plaza kunne utformet et hodeplagg som «ivaretar både estetiske hensyn og hensynet til sikkerhet og funksjonalitet i forhold til de arbeidsoppgaver som skal utføres».116 Uniformsreglementet var dermed ikke nødvendig for å oppnå formålet. Nemnda kom til at uniformsreglementet som la ned forbud om hodeplagg var i strid med dagjeldende likestillingslov.
113 Dette gjelder særlig avgjørelser fra LDO, men også annen praksis fra internasjonale domstoler, bl.a. Dansk Høyesterett.
114 LKN-2001-8.
115 I 2001 var det ingen lov som ga individer diskrimineringsvern på grunn av religion, vurderingen er dermed basert på likestillingsloven og diskrimineringsgrunnlaget kjønn.
116 LKN-2001-8 s. 6.
24 4.2.2 Politiuniformsaken
Saken var oppe til behandling i LDN i 2010 og ble tatt opp på bakgrunn av en kvinne som sendte brev til politidirektoratet med spørsmål om mulighet til å bruke hijab på politihøgsko- len og senere i tjeneste.117 Politiet har et uniformsreglement som forbyr bruken av sivile plagg og effekter sammen med politiuniformen.
Etter henvendelsen til Politidirektoratet ble det igangsatt en vurdering om muligheter for end- ring av regelverket. Politidirektoratet var positive til å åpne for bruken av religiøse hodeplagg, men Justisdepartementet stanset prosessen med den begrunnelse at det ikke ville øke rekrutte- ring og det kunne svekke nøytraliteten til politiet.
Nemnda kom til at uniformsreglementet innebar indirekte forskjellsbehandling basert på dis- krimineringsgrunnlagene religion og kjønn, men at formålene nøytralitet og likhet utvilsomt var saklige formål.
I nødvendighetsvurderingen viste nemnda til at det ikke var mye erfaring eller bevis å bygge avgjørelsen på. Nemnda fant imidlertid at bruken av religiøse hodeplagg ikke ville svekke tilliten til politiet. Nemnda viste til noe erfaring fra andre land hvor det er tillatt med religiøse plagg i tjeneste og hvor det ikke hadde ført til særlige problemer. En av grunnene til at det ikke utgjorde noe problem, var at det var tale om et begrenset antall som faktisk ville bruke slike plagg i tjeneste. Videre kom nemnda til at bruken av religiøse plagg i tjeneste ikke ville være til skade for ro og orden.
Ettersom Justisdepartementet og politidirektoratet var nærmest til å ta stilling til nødvendighe- ten av et eventuelt forbud, ønsket nemnda å legge til grunn deres vurdering. Beslutningen hadde derimot blitt svekket ettersom både politidirektoratet og justisdepartementet tidligere hadde vært positive til å endre uniformsreglementet. Deres vurdering var dermed ikke entydig nok til å legge til grunn i avgjørelsen.
Nemnda konkluderte med at forbudet ikke var nødvendig, og unnlot å gå inn på forholdsmes- sighetsdrøftelsen. Politiets uniformsreglement var dermed i strid med lovgivningen.
LDN hadde begrenset kompetanse i denne saken og ga kun en uttalelse. Justisdepartementet har ikke fulgt anbefalingen og det har ikke skjedd en endring i politiets uniformsreglement.
117 LDN-2010-8.
25 4.2.3 OSL I-saken
Saken ble bragt inn for behandling til LDN i 2014 og gjaldt spørsmål om sikkerhetsselskapet som den gang hadde ansvaret for sikkerheten på Oslo Lufthavn Gardermoen (OSL) hadde et lovstridig uniformsreglement.118 Uniformsreglement forbød religiøse og politiske smykker og plagg, i tillegg til andre individuelle uttrykk som unaturlig hårfarge og synlige tatoveringer.
Saken ble bragt inn på LDOs eget initiativ etter en lignende sak fra ombudet angående et for- bud mot langt skjegg for en sikkerhetskontrollør hos samme sikkerhetsselskap.119
Spørsmålet gjaldt direkte forskjellsbehandling på grunn av religion og indirekte forskjellsbe- handling på grunn av kjønn.
Formålene bak sikkerhetsselskapets uniformsreglement var hensynet til respekt og ro, verdi- nøytralitet og hensynet til å avskaffe kjønnsstereotyp praksis. Nemnda fant at disse formålene var saklige og at forbudet var nødvendig for å oppnå formålene. Etter en interesseavveining kom nemnda til at forbudet ikke var uforholdsmessig inngripende.
Uniformsreglementets var ikke i strid med diskrimineringslovgivningen.
4.2.4 OSL II-saken
Saken ble bragt inn for behandling til LDN i 2014 og gjaldt spørsmål om lovligheten av et uniformsreglement hos OSL Sikkerhetsselskap som forbød langt skjegg.120 Spørsmålet dreide seg om indirekte diskriminering på grunn av religion og etnisitet. Skjegg er å anse som reli- giøst symbol.
Etter endt opplæringskurs fikk en mannlig deltaker ikke fortsette i stilling hos OSL Sikker- hetsselskap på grunn av lengden av skjegget sitt. Nemnda så nærmere på hensynet til nøytrali- tet og respekt og ro. I nødvendighets- og forholdsmessighetsvurdering delte nemnda seg i et flertall (4) og et mindretall (1).
Flertallet kom til at forbudet mot langt skjegg både var saklig og nødvendig ut fra hensynet til nøytralitet og respekt og ro. Det ble henvist til konklusjonen i OSL I-saken og flertallet mente at det ikke var mer saklig og nødvendig å forby religiøse hodeplagg enn å forby langt skjegg.
118 LDN-2014-2.
119 LDN-2014-35.
120 Ibid.
26
Mindretallet var av den oppfatning at forbudet mot langt skjegg ikke var nødvendig for å opp- nå nøytralitet og respekt og ro. Vilkårene for lovlig forskjellbehandling var dermed ikke opp- fylt.
Uniformsreglementets forbud mot langt skjegg var ikke i strid med diskrimineringslovgiv- ningen.
4.2.5 NRK-saken
Saken ble bragt inn for behandling til LDN i 2014 og gjaldt spørsmål om indirekte diskrimi- nering på grunn av religion.121 Saken ble tatt opp på LDOs eget initiativ etter en nyhetsopple- ser ikke fikk bære et kors rundt halsen under en nyhetssending på TV. NRK hadde et absolutt forbud for programledere å bære religiøse symboler under nyhetsopplesning på TV. Denne saken gjelder ikke uniformsreglement, men NRKs bruk av positivt angitte krav til hvordan de ansatte skal kle seg gjør at saken er relevant for oppgaven.
Nemnda fant at NRKs begrunnelse om nøytralitet utgjorde et saklig formål. Videre ble det konkludert med at forbudet var nødvendig for å oppnå nøytralitet. Vurderingen var basert på den særlige rollen en nyhetsoppleser har og nemnda mente spørsmålet måtte avgjøres basert på at det følger av «EMK artikkel 10 at NRK har et særlig sterkt vern som uavhengig nyhets- formidler».122 Nemnda kunne ikke se at det fantes andre handlingsalternativer eller mellom- løsninger. Et absolutt forbud var dermed nødvendig.
Forbudet var basert på fast og langvarig praksis, det gjaldt kun en liten del av de ansatte og det gjaldt kun i selve sendetiden. Nemnda fant dermed at NRKs forbud ikke var uforholds- messig inngripende overfor de ansatte.
Forbudet mot bruk av religiøse symboler under nyhetsopplesning på TV var ikke i strid med diskrimineringslovgivningen.
121 LDN-2014-46.
122 Ibid. s. 16.
27 4.2.6 Sykehjemsaken
Saken ble bragt inn for behandling til LDN i 2017 og gjaldt spørsmål om uniformsreglementet til et sykehjem for demente pasienter var i strid med diskrimineringslovgivningen.123 Spørs- målet ble satt på spissen når en kvinnelig ansatt ikke fikk bruke hijab sammen med unifor- men.
Uniformsreglementet var nøytralt utformet, og det var derfor spørsmål om indirekte diskrimi- nering på grunn av religion. Nemnda delte seg i et flertall (4) og et mindretall (1)
Flertallet baserte sin vurdering på ombudets argumentasjon og var enige med deres vurdering om at hensynene sykehjemmet hadde anført ikke utgjorde saklige formål for denne saken.
Sykehjemmet hadde basert forbudet på hensynet til «beboernes helse og velvære» og «nøytra- litet». Sykehjemmet mente bruken av religiøse plagg gikk ut over beboernes helse og velvære fordi fremmede religioner kunne skape forvirring, utrygghet og frykt hos de eldre pasientene.
Sykehjemmet klarte imidlertid ikke å sannsynliggjøre at forbudet mot bruk at hodeplagg var nødvendig for å sikre de anførte hensynene.
Mindretallet kom til at vilkårene for å forskjellsbehandle var oppfylt og mente dermed at uni- formsreglementet ikke var i strid med lovgivningen.
Sykehjemmets uniformsreglement var i strid med diskrimineringslovgivningen.
4.3 Internasjonal praksis 4.3.1 Bhinder-saken
Saken ble avgjort av Menneskerettskomiteen 9. november 1989.124 Spørsmålet gjaldt diskri- minering på grunn av religion etter SP art. 18 og art. 26. En mannlig ansatt som arbeidet som elektriker i det kanadiske jernbaneverket mistet jobben når han nektet å bruke sikkerhetshjelm på de områdene man var pålagt å benytte slikt sikkerhetsutstyr. Mannen var sikh og kunne ikke benytte sikkerhetshjelm på grunn av hans turban. Han ble tilbudt å flytte til en annen stilling som ikke påla bruk av sikkerhetshjelm, men han takket nei til tilbudet.
123 LDN-2017-2.
124 Bhinder v. Canada.
28
Komiteen kom til at sikkerhetsreglementet utgjorde indirekte diskriminering på grunn av reli- gion. Påbudet om bruk av sikkerhetshjelm for å beskytte arbeidstakeren mot skade og elek- trisk sjokk under arbeid var å anse som saklig og det oppfylte et objektivt formål. Komiteen fant dermed at det ikke forelå brudd på SP art. 18 og art. 26.
4.3.2 Eweida-saken
Saken ble avgjort av Menneskerettsdomstolen 15. januar 2013.125 Spørsmålet gjaldt diskrimi- nering på grunn av religion etter EMK art. 9. Det var fire kvinnelige klagere som alle mente seg diskriminert i arbeidslivet. Den første klageren arbeidet i British Airways og fikk ikke bære kristent kors synlig i arbeidstiden. Det samme gjaldt for den andre klageren, som ikke fikk bære kristent kors under arbeid som sykepleier. Den tredje klageren arbeidet som fødsels- , dødsfalls- og ekteskapsregistrator og den fjerde klageren arbeidet som med terapi som gjaldt seksualliv og parforhold. De to siste klagerne ble begge avskjediget etter de nektet å gjennom- føre sine plikter i arbeidsforholdet basert på deres religiøse overbevisning. Det ble ikke funnet brudd på EMK art. 9 for de to siste klagerne og avskjedigelsen stod seg i begge sakene. Da det kun er de to første klagene som er relevante å gjennomgå for oppgaven vil jeg ikke nevne mer om vurderingen relatert til den tredje og fjerde klageren.
Den første og andre klageren mente seg diskriminert etter EMK art. 9 alene og sammenholdt med EMK art. 14. Den første klageren nektet å dekke til korset hun bar sammen med unifor- men i arbeidstiden. Korset var i strid med British Airways sitt uniformsreglement. Hun ble tilbudt en annen stilling i selskapet, hvor forbudet ikke gjaldt, men takket nei til tilbudet.
EMD kom til at forbudet utgjorde et inngrep i hennes rett til å gi uttrykk for sin religion. Et- tersom virksomheten var privat gjorde EMD en vurdering av om staten hadde overholdt sine positive plikter etter konvensjonen. EMD kom frem til at staten ikke hadde overholdt sine plikter etter EMK art. 9 i tilstrekkelig grad, og at klageren dermed ikke hadde fått beskyttet sine rettigheter.
Den andre klageren arbeidet som sykepleier på et pleiehjem. Uniformsreglementet til pleie- hjemmet var basert på retningslinjer fra helsedepartementet. Retningslinjene tilsa at halskjeder ikke skulle bæres i arbeidstiden uten samtykke, dette for å redusere faren for smitte og skader.
Klageren ble nektet å benytte korset i arbeidstiden og ble flyttet til en annen stilling hvor hun ikke utførte sykepleieroppgaver. EMD fant at forbudet utgjorde inngrep i hennes rett til å gi uttrykk for sin religiøse overbevisning. Forbudet var basert på hensynet til helse og sikkerhet.
Vurderingen om forbudet var nødvendig var sykehusets ledelse best egnet til å treffe. Staten
125 Eweida and Others v. The United Kingdom.
