Samvittighetsfrihet i arbeidslivet

(1)

Samvittighetsfrihet i arbeidslivet

Reservasjonsrett eller urettmessig ordrenekt?

Kandidatnummer: 784

Leveringsfrist: 25. november 2016 Antall ord: 17162

(2)

i Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Presentasjon av oppgaven ... 1

1.2 Oppgavens aktualitet i dagens samfunn ... 1

1.3 Avgrensninger ... 2

2 SAMVITTIGHETSFRIHET ... 2

2.1 Hva er samvittighetsfrihet? ... 2

2.2 Samvittighetsfrihetens stilling i norsk rett ... 3

3 STYRINGSRETT ... 5

3.1 Hva er styringsretten? ... 5

3.2 Styringsrettens grenser ... 7

3.2.1 Materielle, prosessuelle og personelle begrensninger ... 7

3.2.2 Saklighetskravet ... 8

3.2.3 Samvittighetsfrihet – en skranke for arbeidsgivers styringsrett? ... 10

4 OPPHØR AV ARBEIDSFORHOLD ... 11

4.1 Oppsigelse og avskjed ... 11

4.1.1 Generelle krav for en gyldig oppsigelse og avskjed ... 11

4.1.2 Ordrenekt som grunnlag for oppsigelse og avskjed ... 12

5 ARBEIDSGIVERS TILRETTELEGGINGSPLIKT ... 14

5.1 Kan arbeidstakere kreve tilrettelegging på grunnlag av samvittighetskvaler? ... 14

6 PRAKSIS FRA DEN EUROPEISKE MENNESKERETTIGHETSDOMSTOLEN ... 15

6.1 Innledende bemerkninger ... 15

6.2 Tidligere praksis ... 16

6.3 Dagens rettstilstand ... 18

6.3.1 Eweida og andre mot Storbritannia ... 18

6.3.2 Ebrahimian mot Frankrike ... 29

7 DAGENS RETTSTILSTAND I NORGE ... 31

7.1 Innledning ... 31

7.2 Norsk rettspraksis ... 32

7.2.1 Hoaas-dommen ... 32

(3)

ii

7.2.2 Sandefjord-saken ... 34

7.2.3 Børre Knudsen-dommen ... 36

7.2.4 Korsnekt-saken ... 37

7.2.5 Frisør-saken ... 38

7.2.6 Sykepleier-saken ... 41

8 ADGANGEN TIL Å AVSLUTTE ARBEIDSFORHOLDET – NOEN AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 42

9 KILDELISTE ... 44

9.1 Litteratur ... 44

9.2 Lover og forskrifter ... 47

9.3 Forarbeid ... 48

9.4 Norske rettsavgjørelser ... 48

9.5 Internasjonale rettsavgjørelser ... 49

(4)

1 1 Innledning

1.1 Presentasjon av oppgaven

Samvittighetsfrihet er en viktig menneskerettighet som ikke alltid er like lett å balansere med arbeidslivets krav til arbeidstakerne. I noen bransjer, for eksempel i helsesektoren, har samvittighetsfrihet fått direkte utslag i lovbestemmelser som blant annet gir helsepersonell rett til å reservere seg mot å delta i abortinngrep.¹ På de fleste andre arbeidsområder finnes det ikke slik direkte lovgivning, og det kan være vanskelig for både arbeidstakere og arbeidsgivere å vite hvordan grensene skal trekkes mellom individenes rettigheter og jobbens krav og plikter.

Denne oppgaven vil, med utgangspunkt i samvittighetsfrihet slik denne er fastsatt i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) art. 9 og i praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD), søke å gi et oversiktsbilde over dagens rettstilstand i Norge og prøve å være en veiledning for hvilken betydning samvittighetsfriheten har på arbeidslivets domene. Den videre fremstilling vil fokusere på hvordan samvittighetsfriheten ved konflikt skal balanseres mot arbeidsgivers styringsrett, og hvor langt oppsigelsesvernet rekker i saker vedrørende ordrenekt grunnet på samvittighetskonflikter.

1.2 Oppgavens aktualitet i dagens samfunn

Samvittighetsfrihet er av økende betydning i Norge i dag. I takt med globaliseringen vokser det frem et stadig større behov for å tilrettelegge arbeidslivet for nye kulturer og religioner.

Bent Sofus Tranøy og Øyvind Østerud definerer globalisering som mange prosesser som knytter verden tettere sammen, da kommunikasjon, informasjon, kultur og religion fort og enkelt kan forflytte seg over landegrenser.² Dette fører til at de normene og reglene som har blitt utviklet i det norske arbeidslivet ikke lenger gjenspeiler befolkningens kulturelle og religiøse tilhørighet, og det vil oppstå konflikter hyppigere enn før.

Flere oppslag i media de siste årene illustrerer problemstillingen. I 2013 ble det kjent at en programleder ved NRK hadde fått forbud mot å bruke et halskjede med kors under sending, og når det i 2015 ble vedtatt at homofile par skulle få gifte seg i kirken, ønsket mange prester å reservere seg mot å utføre denne arbeidsoppgaven de mente var i strid med kirkens lære.³ Aftenposten omtalte den 11. august 2016 en situasjon fra et sykehjem der en

1 Abortloven § 14, Abortforskriften § 15

2 Tranøy (2001) s. 9

3 Aune (2015), Carlsen (2016)

(5)

2

sykepleierstudent som på grunn av en religiøst fundert samvittighetskonflikt ønsket å reservere seg mot å servere svinekjøtt og alkohol.⁴ Det er grunn til å tro at det bare er et lite utvalg av de samvittighetsrelaterte konfliktene i arbeidslivet som har blitt belyst i media, og at omfanget av slike problemstillinger er relativt omfattende. Dette underbygges også av at Solberg-regjeringen så behovet for mer kunnskap om temaet og valgte å oppnevne Samvittighetsutvalget i 2015 som skulle ”utrede etiske og praktiske forhold rundt tanke- og samvittighetsfriheten i arbeidslivet”.⁵ Utvalgets arbeid ble publisert i en offentlig utredning i september 2016 og bidrar til å sette samvittighetsfrihet på dagsorden.⁶

1.3 Avgrensninger

Oppgaven vil ta utgangspunkt i EMK og praksis fra EMD. Det er av plasshensyn nødvendig å avgrense mot andre menneskerettighetskonvensjoner og EU/EØS-lovgivning. Det samme gjelder hvorvidt samvittighetsfriheten også nyter beskyttelse gjennom norsk diskrimineringslovgivning. Diskrimineringsvern etter EMK art. 14 vil bli behandlet, og drøftelsene ville uansett i stor grad være sammenfallende.

Oppgaven vil fokusere på arbeidstakeres rettigheter, og avgrenser derfor mot selvstendig næringsdrivende og arbeidslediges samvittighetsfrihet ved leting etter ny jobb.

Vanskelige samvittighetsspørsmål i helsesektoren, som reservasjonsadgang ved abort og omskjæring, har i stor grad blitt regulert gjennom lov og forskrift.⁷ Det samme gjelder for prester og deres forhold til likekjønnet vigsel. Dette er spesielle fagfelt der behovet for å kunne påberope seg en samvittighetsreservasjon er mer fremtredende enn det som er vanlig ellers i arbeidslivet. Av hensyn til ordgrensen avgrenses det derfor mot slike lovregulerte samvittighetskonflikter.

2 Samvittighetsfrihet

2.1 Hva er samvittighetsfrihet?

I Oxford Dictionary finner man følgende definisjon av samvittighetsfrihet: ”The right to follow one’s own beliefs in matters of religion and morality”.⁸ Ut fra dette kan man utlede at en samvittighetskonflikt i arbeidslivet er når man står overfor et valg mellom å handle i tråd med ens religion og moral eller å gjøre som arbeidsgiver krever. Samvittighet er i følge en

4 Dommerud (2016)

5 NOU 2016:13, s. 13

6 NOU 2016:13

7 Abortloven § 14, Abortforskriften § 15, Lov om rituell omskjæring av gutter § 4

8Oxford Dictionary (sitert: 23. August 2016)

(6)

3

norsk ordbok en ”indre følelse av hva som er rett eller urett”.⁹ Dette innebærer at hva som strider mot ens samvittighet vil kunne variere fra person til person, avhengig av blant annet religiøs tilhørighet og kulturelle krav.

Samvittighetsfrihet er ofte forbundet med religionsfrihet, men er ikke utelukkende ment å beskytte ens rett til å handle i tråd med ens religiøse oppfatninger. Også sterke moralske overbevisninger som ikke er forankret i en religion er beskyttet av retten til samvittighetsfrihet. Som Nathan Chapman skriver kan ens samvittighet være styrt av religiøse overbevisninger, men trenger ikke å være det, på samme måte som at man kan velge å følge religiøse normer og regler på bakgrunn av andre grunner enn samvittighet. Han viser med dette at religion og samvittighet er overlappende, men ikke identiske.¹⁰

2.2 Samvittighetsfrihetens stilling i norsk rett

Det følger av EMK art. 9 at alle har rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet.

Tiltredelse til konvensjonen er et krav for å kunne bli medlem i Europarådet,¹¹ og den ble ratifisert av Norge i 1952 og trådte i kraft i 1953.¹² Ved å tiltre konvensjonen har Norge forpliktet seg, slik som det er slått fast i EMK art. 1, til å ivareta de rettighetene den er ment å beskytte, og Den europeiske menneskerettighetsdomstolen skal sikre at dette gjøres på en tilfredsstillende måte, jf. EMK art. 19. Avgjørelser fra EMD er bindende for den involverte staten, og Europarådets ministerkomité overvåker hvordan dommene etterleves og gjennomføres i medlemslandene.¹³

I 1994 ble en bestemmelse om menneskerettigheters stilling i norsk rett inntatt i Grunnloven § 110c. Bestemmelsen hadde følgende ordlyd: ”Det paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne”. Som Arnulf Tverberg påpeker hadde nok bestemmelsen opprinnelig ”mer symbolkraft enn selvstendige rettsvirkninger”.¹⁴ Men selv om grunnlovsfestingen av menneskerettene var mer ment som en prinsipperklæring enn en faktisk håndhevbar bestemmelse, sto menneskerettighetene stødig i norsk rett. I 1999 ble lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) vedtatt, og denne loven gir en rekke konvensjoner, inkludert EMK, forrang fremfor annen lovgivning, jf. mrl. § 3. Formålet med loven er å styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett, jf. mrl. § 1. Den

9 Bokmålsordboka (sitert: 30. August 2016)

10 Chapman (2013) s. 1461

11 Buergenthal (2009) s. 164

12 Council of Europe (2016)

13 European Court of human rights (2014) s. 9

14 Tverberg (2014)

(7)

4

samme målsettingen kan man nå finne igjen i Grunnloven § 2, der det slås fast at Grunnloven skal ”sikre demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene”.

I 2009 ble det nedsatt et utvalg som skulle ”utrede og fremme forslag til en begrenset revisjon av Grunnloven med det mål å styrke menneskerettighetenes stilling i nasjonal rett ved å gi sentrale menneskerettigheter Grunnlovs rang”.¹⁵ Rapporten fra Menneskerettighetsutvalget medførte blant annet at § 110c ble omformulert og flyttet til § 92. Utvalget slo fast at innholdet burde stå uendret, men at pliktaspektet i bestemmelsen burde få en tydeligere fremtoning.¹⁶

Spørsmålet om samvittighetsfriheten burde inntas uttrykkelig i Grunnloven var også oppe til diskusjon. Utvalget la frem et forslag om å ta inn en lignende formulering som den man finner i EMK art. 9, der både tanke- og samvittighetsfrihet blir inkorporert i bestemmelsen vedrørende religionsfrihet, i en ny § 99. Utvalgets vurdering baserte seg på at de anså at det forelå et behov for å modernisere retten til fri religionsutøvelse, og at samfunnets utvikling medførte et økende behov for å inkludere tanke- og samvittighetsfrihet, herunder også ikke- religiøse livssyn. Dette ville også ført til at Grunnloven var mer i overenstemmelse med internasjonale konvensjoner. Utvalget anså at forslaget ikke ville medføre noen endring i dagens rettstilstand, med unntak av at tanke- og samvittighetsfriheten ville hatt et bedre vern mot fremtidige lovendringer.¹⁷

Da forslaget var oppe til behandling i Kontroll- og konstitusjonskomiteen ble det imidlertid nedstemt av komiteens flertall. Medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Kristelig Folkeparti og Fremskrittspartiet mente at det ikke var et behov for å presisere tanke- og samvittighetsfriheten, da disse frihetene var tilstrekkelig vernet av Grunnlovens § 16.

Flertallet var også bekymret for at en ny § 99 skulle føre til tolkningstvil, og valgte derfor å stemme imot forslaget.¹⁸

I norsk rett finnes det et presumsjonsprinsipp, og som Stian Øby Johansen skriver, innebærer dette at norsk rett presumeres å være i overensstemmelse med internasjonale regler og menneskerettigheter, og ved en slik tilnærming vil de internasjonale rettighetene ofte ha en sterk påvirkning på hvordan man tolker de norske reglene.¹⁹

15 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 18

16 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 67

17 Dok.nr.16 (2011-2012) s. 158

18 Innst.186 S (2013-2014) s. 41

19 Johansen (2014) s. 35

(8)

5

Selv om man legger presumsjonsprinsippet til grunn kan man fra tid til annen stå overfor en konflikt mellom menneskerettigheter og intern norsk lovgivning. Høyesterett har gjennom praksis utviklet et klarhetskrav i saker der menneskerettighetene havnet i konflikt med interne norske regler. Dette klarhetskravet kom først til uttrykk i Bølgepappkjennelsen i 1994. Der konkluderte retten med at dersom den folkerettslige regelen skulle gis forrang, måtte den være

”tilstrekkelig klar og entydig”.²⁰ Høyesterett holdt fast ved denne praksisen i mange år, men i 2000 endret dette seg med Bøhler-dommen, der retten tydelig tok avstand fra dette tolkningsprinsippet med denne uttalelsen:

”Det følger av forrangsbestemmelsen i menneskerettsloven § 3 at dersom det tolkingsresultat som følger av EMK, fremstår som rimelig klart, må norske domstoler legge konvensjonsbestemmelsen til grunn selv om dette skulle medføre at innarbeidet norsk lovgivning eller praksis blir tilsidesatt.”²¹

Det er altså nå klart at menneskerettighetene, og særlig de som er inkorporert gjennom menneskerettsloven, i prinsippet nyter et godt vern gjennom dagens system, med Grunnloven som deres øverste vokter.

Likevel har også menneskerettighetene sine grenser. Utøvelse av samvittighetsfrihet nyter ikke ubetinget beskyttelse av art. 9, og den er også begrenset av andre regler i møte med arbeidsretten, slik som kollisjonen mellom arbeidstakers samvittighet og arbeidsgivers ordre.

3 Styringsrett

3.1 Hva er styringsretten?

Styringsretten kan skape kollisjoner mellom ens samvittighet og plikten til å utføre en arbeidsoppgave. Kristen Andersen definerte i 1967 styringsretten som ”retten til å organisere, lede og fordele arbeidet, og til å ansette og si opp arbeidstakere”.²² Denne definisjonen har fått et solid fotfeste i arbeidsretten siden den gang, og man finner igjen lignende formuleringer av styringsretten i mange høyesterettsdommer, blant annet i Nøkk-dommen. Der beskriver Høyesterett styringsretten som arbeidsgivers ”rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet”.²³

20 Rt. 1994 s. 610 (s. 616)

21 Rt. 2000 s. 996 (s. 1007)

22 Andersen (1967) s. 149

23 Rt. 2000 s. 1602 (s. 1609)

(9)

6

Bakgrunnen og behovet for en slik rett for arbeidsgiveren kan forklares med arbeidsavtalens særegenhet. Som Stein Evju påpeker er arbeidsavtaler dynamiske kontrakter som gir rom for endring og utvikling i takt med tiden og arbeidsgivers behov og ønsker.²⁴

Som Skjønberg og Hognestad skriver vokste arbeidsretten frem i takt med industrialiseringen og liberalismen. Prinsippet om absolutt avtalefrihet var en sentral del av den liberalistiske tankegangen som vokste frem på 1700-tallet, og dette prinsippet fikk også betydning for arbeidslivet. Arbeidsmarkedet skulle fungere slik at arbeidstakeren solgte en vare, sin arbeidskraft, og arbeidsgiveren kunne, uten noen rettslige hinder, kjøpe denne ved ønske og behov.²⁵

Ved industrialiseringens inntog innså man at full avtalefrihet ikke fungerte på arbeidsmarkedet på ønsket måte. Det ble dårlige arbeidsvilkår for arbeiderne, med lange dager og dårlig betaling. Det økende behovet for arbeidskraft gjorde at det ble flere ansatte per arbeidsgiver, og man mistet i stor grad det personlige forholdet som tidligere hadde vært mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.²⁶

I artikkelen ”Arbeidsrett og styringsrett” skriver Evju at man etterhvert innså at ordinære markedsmekanismer, av flere ulike grunner, ikke var fullt overførbare til arbeidsretten. Han poengterer at arbeidsavtaler ikke er rene økonomiske avtaler. Varen man selger er ens arbeidskraft, og det medfører at enhver arbeidsavtale også skaper et sosialt forhold mellom partene. Dessuten er ikke partene i arbeidslivet likeverdige, da deres forhandlingsstyrke er svært ulik. Arbeidstakeren er avhengig av arbeid for å få råd til livets opphold, og havner derfor automatisk i en form for avhengighetsposisjon til arbeidsgiver. Evju understreker også at det er av betydning at arbeidsavtalen ikke regulerer kontraktsforholdet i detalj. Den er ufullstendig, og har behov for utfylling og endring gjennom kontraktsperioden. Det er her styringsretten kommer inn. Den forklarer og muliggjør den nødvendige dynamiske karakteren, som særpreger arbeidsavtaler.²⁷

Hvor finner man styringsrettens rettsgrunnlag? Man kunne jo tenke seg at styringsretten er noe som er konstituert i arbeidsavtalen, men dette, hevder Evju, er en problematisk betraktningsmåte, da han mener det er klart at styringsretten ”består uavhengig av arbeidsavtalepartenes gjensidige enighet eller tilslutning”.²⁸ Styringsretten er ikke noe som

24 Evju (2010) (a) s. 31

25 Skjønberg (2014) s. 20

26 Skjønberg (2014) s. 21

27 Evju (2010) (a) s. 30-31

28 Evju (2010) (a) s. 36

(10)

7

uttrykkelig er tatt med i arbeidsavtalene, det er bare stilltiende forutsatt at en slik rett finnes.

Styringsrettens opphav er altså ikke å finne i en kontrakt eller en lov, men i det faktum at

”rettsordenen faktisk har anerkjent en slik kompetanse for arbeidsgiveren”.²⁹ 3.2 Styringsrettens grenser

3.2.1 Materielle, prosessuelle og personelle begrensninger

Selv om arbeidsgiver er i en overordnet posisjon i forhold til arbeidstaker, er ikke hans utøvelse av styringsretten helt fri. Som Jakhelln poengterer er den begrenset på flere ulike grunnlag, og både lov, tariffavtale, arbeidsavtalen og et generelt saklighetskrav setter grenser for hva som kan fastsettes med hjemmel i styringsretten.³⁰

I følge Evju kan man dele styringsrettens begrensninger inn i to hovedkategorier: materielle og prosessuelle.³¹ Han presiserer at den personelle kompetansen ikke opplever lignende begrensninger, da kompetansen til å ta beslutninger ikke er flyttet bort fra arbeidsgiveren.

Noen unntak fra hovedregelen finnes det dog, men disse er å anse som mindre modifikasjoner, som aldri helt fjerner arbeidsgiver som den beslutningskompetente.³² Blant annet finnes det regler i tariffavtale som gjør at arbeidsgiver ikke kan treffe beslutninger på egen hånd, men må ha en viss samhandling med arbeidstakersiden.

Det finnes klare regler en arbeidsgiver må følge når det kommer til for eksempel ansettelse og oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven kapittel 14 og 15. Det er dette Evju kaller for en begrensning av den materielle kompetansen. Arbeidsgiver har ikke frie tøyler når det kommer til hvilke avgjørelser han kan ta og hvilket innhold de skal ha.³³

Arbeidsgiver har heller ikke mulighet til å fritt velge hvordan han ønsker å gå frem når avgjørelser skal tas. Dette er fordi hans prosessuelle kompetanse er begrenset gjennom både lov og tariffavtale.³⁴ Eksempler på lovfastsatte begrensninger er blant annet regelen i aml. § 8- 1, som fastsetter en plikt til informasjon og drøfting i virksomheter med minst 50 ansatte, dersom det oppstår spørsmål som har betydning for arbeidstakernes arbeidsforhold, og aml. § 15-2 om en plikt til informasjon og drøfting når arbeidsgiver vurderer å gå til masseoppsigelser.

29 Evju (2010) (a) s. 39

30 Jakhelln (2006) s. 49-50

31 Evju (2010) (a) s. 40-41

32 Evju (2010) (a) s. 41

33 Evju (2010) (a) s. 41

34 Evju (2010) (a) s. 41

(11)

8

Med Evjus ord kan man si at styringsretten er ”inngjerdet av begrensninger”.³⁵ Det er et selvstendig rettsgrunnlag, men det er altså, som vist ovenfor, ikke uavhengig av andre rettsgrunnlag.³⁶ Særlig er det en gjensidig avhengighet mellom styringsretten og den individuelle arbeidsavtale. Styringsretten bidrar til å utfylle arbeidsavtalen, og arbeidsavtalen presiserer styringsretten.³⁷

3.2.2 Saklighetskravet

I tillegg til at styringsretten til en viss grad er båndlagt av andre rettsgrunnlag, så finnes det også et generelt krav om saklighet ved utøvelse av denne retten. Saklighetskravet er, med Fougners ord, ”en grunnleggende begrensning i arbeidsgivers styringsrett.”.³⁸ Henning Jakhelln hevder at et krav om saklighet kan sies å være en konsekvens av det særpregede kontraktsforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. For at rettsordenen skal kunne akseptere arbeidsgivers ensidige beslutningsmakt med de store konsekvensene dette kan ha for arbeidstakerne, er det et krav at de beslutningene som tas må bygge på et akseptabelt grunnlag, og ikke basere seg på vilkårlighet, usaklige hensyn eller lignende.³⁹

Også Høyesterett har vært klare på at det finnes et saklighetskrav knyttet til utøvelsen av styringsretten. Dette kommer frem i Kårstø-dommen, der det presiseres at ”styringsretten begrenses imidlertid også av mer allmenne saklighetsnormer. Utøvelse av arbeidsgivers styringsrett stiller visse krav til saksbehandlingen, det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, som ikke må være vilkårlig, eller basert på utenforliggende hensyn”.⁴⁰ Dette synspunktet bekreftes også i en dom fra 2016 som omhandlet hvorvidt en arbeidsgiver kunne fjerne seniorpolitiske goder i kraft av styringsretten. Førstevoterende henviser til Kårstø- dommen og konkluderer med at det eksisterer et saklighetskrav ved utøvelsen av styringsretten.⁴¹

Det har vært rettet kritikk mot påstander om at det finnes et generelt saklighetskrav. Marianne Jenum Hotvedt og Terese Smith Ulseth har hevdet at ”saklighetskravet er overflødig ved siden av de avtalerettslige prinsippene”, som lojalitetsplikten i arbeidsforholdet, avtaleloven § 36 og en mulighet for å utfylle og tolke avtaler ved bruk av rimelighetsvurderinger. De hevder videre at det er hensiktsmessig å ikke skille arbeidsretten så mye fra den alminnelige

35 Evju (2010) (a) s. 41

36 Evju (2010) (b) s. 58

37 Hotvedt (2013) s. 114

38 Fougner (2007) s. 167

39 Jakhelln (2006) s. 50

40 Rt. 2001 s. 418 (s. 427)

41 HR-2016-2286-A, punkt 39

(12)

9

kontraktsretten. De peker på en utvikling som har gjort at den alminnelige kontraktsretten nå, i større grad enn før, tar hensyn til den svakere part i kontraktsforholdet, og at de ordinære kontraktsrettslige prinsippene er anvendelige på arbeidsrettens domene.⁴²

Jeg mener at selv om de avtalerettslige prinsippene som er listet opp ovenfor kan gi tilnærmet samme resultat som om man benytter seg av et generelt krav om saklighet, så er det mest hensiktsmessig å holde fast på den etablerte terminologien og praksisen. Det er lenge siden man oppdaget at de ordinære kontraktsrettslige prinsippene ikke fungerte fullt ut på arbeidsrettens område, og selv om kontraktsretten har åpnet for et større vern av den svake part, er det fortsatt hensiktsmessig å anerkjenne dette skillet mellom rettsområdene, og gi arbeidstakerne den beskyttelsen et generelt saklighetskrav har å tilby. Slik som Liv Torill Evenrud skriver, har arbeidstaker ved inngåelsen av arbeidsavtalen akseptert å bli underlagt arbeidsgivers styringsrett, men med et vilkår om at denne skal utøves på en saklig og ikke- vilkårlig måte.⁴³

Selv om man anerkjenner at det finnes et krav om saklighet, er det ikke enighet om akkurat hva dette kravet innebærer. Evenrud konkluderer med at man kan trekke fire grunnlinjer fra Kårstø-dommen. Det er 1) krav til saksbehandlingen, 2) det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, 3) avgjørelsen må ikke være vilkårlig, og 4) den må ikke være basert på utenforliggende hensyn. Dette er dog ikke en uttømmende liste. Som hun presiserer er saklighetskravet en rettslig standard, og tolkningen av denne baseres på ”mer allmenne saklighetsnormer”⁴⁴ som må tilpasses tiden vi lever i og utviklingen i samfunnet.⁴⁵

Det er også ulike oppfatninger av hvor fritt domstolene står ved prøving av saklighetsskjønnet. Hotvedt og Ulseth hevder, etter en analyse av rettspraksis, at det ikke er noe grunnlag for å slå fast at det på arbeidsrettens område finnes en regel om begrenset prøvingsrett.⁴⁶ Fougner er uenig i dette, og han skriver at ”arbeidsrettens praksis er uklar og inneholder ulike formuleringer av saklighetskravet. Det samlede inntrykk trekker likevel nokså klart i retning av at rettens adgang til å prøve arbeidsgivers skjønn er begrenset”.⁴⁷ Det er vanskelig å konkludere med noe når rettskildebildet trekker i to ulike retninger. Nøkk- og Senvakt-dommen peker mot at det er rom for å foreta en vurdering og avveining av partenes

42 Hotvedt (2013), s. 119

43 Evenrud (2009) s. 227

44 Rt. 2001 s. 418 (s. 427)

45 Evenrud (2009) s. 228

46 Hotvedt (2013) s. 116

47 Fougner (2007) s. 167

(13)

10

motstridende interesser, mens Kårstø- og Oslo kommune-dommen peker i motsatt retning.⁴⁸ Men det er vanskelig å slå fast en klar begrunnelse for at rettens kompetanse skal være begrenset i slike spørsmål. Grunnen til uklarheten kan være, slik som Skjønberg og Hognestad poengterer, at det er vanskelig å si hvordan prøvelsen av saklighetsskjønnet konkret skal gjennomføres og hvor langt domstolene er villig til å gå.⁴⁹

3.2.3 Samvittighetsfrihet – en skranke for arbeidsgivers styringsrett?

Man kan så spørre seg hvilken rolle samvittighetsfriheten spiller på styringsrettens område. Er den bare et moment som kan få betydning under saklighetsvurderingen eller står den alene som et selvstendig grunnlag som begrenser arbeidsgivers styringsrett?

Som det er redegjort for ovenfor, begrenses styringsretten av gjeldende lover, regler og avtaler, og det følger således at samvittighetsfriheten er en del av norsk rett gjennom inkorporeringen av EMK i menneskerettighetsloven. Dette innebærer, slik som Samvittighetsutvalget skriver, at dersom en arbeidstaker blir pålagt å utføre en arbeidsoppgave som strider mot EMK art. 9, vil ikke arbeidsgiver kunne gjøre dette med hjemmel i styringsretten.⁵⁰

Om EMK art. 9 ikke gir en fullstendig beskyttelse av samvittighetsfriheten i en konflikt på arbeidsplassen slik at arbeidsgivers styringsrett ikke begrenses direkte, er det etter min oppfatning fortsatt en mulighet for at samvittighetsfriheten kan vinne frem gjennom saklighetsvurderingen. Samvittighetsfriheten er en rettighet som bør tas på alvor. Som Samvittighetsutvalget fremhever er det viktig at arbeidsgivere viser respekt for arbeidstakere som hevder at gitte arbeidsoppgaver medfører dyptgripende samvittighetskonflikter. Dette gjelder uavhengig av om arbeidsgiver deler eller fullt ut forstår ”den moralske grunnoppfatningen hos den som ønsker å reservere seg mot enkelte oppgaver”.⁵¹

I en innstilling fra Kommunalkomiteen blir det understreket at arbeidsgivers styringsrett er av fundamental betydning på arbeidsrettens område, men at der det viser seg at den kommer i konflikt med grunnleggende menneskerettigheter eller andre viktige verdier i det norske samfunn, må den begrenses.⁵² Uttalelsen gir støtte for at samvittighetsfriheten til arbeidstakere også må tas hensyn til og respekteres i en konflikt med arbeidsgivers styringsrett. Det gir imidlertid ikke samvittighetsfriheten et ubegrenset spillerom på arbeidsrettens område, men

48 Rt. 2000 s. 1602, Rt. 2009 s. 1465, Rt. 2001 s. 418, Rt. 2011 s. 841

49 Skjønberg (2014) s. 238-240

50 NOU 2016:13, s. 47

51 NOU 2016:13, s. 11

52 Innst.O.nr. 27 (1997-1998) s. 15

(14)

11

åpner mer opp for at det er en faktor som må tas med i vurderingen når man står overfor et spørsmål om styringsretten gir hjemmel til arbeidsgivers ordre.

Det kan videre anføres at grensene for arbeidsgivers styringsrett er varierende, ut fra om arbeidsgiver er statlig eller privat, og at samvittighetsfriheten derfor er grunnleggende mer begrenset på statens område. Dette er det imidlertid ikke noe grunnlag for å hevde, og i arbeidsmiljølovens forarbeider påpekes det at ”det er antatt at grensene for arbeidsgivers styringsrett (...) i privat og kommunal sektor er sammenfallende med de grenser som følger av tjenestemannsloven § 12 første punktum”.⁵³ Det er nok slik at i enkelte yrker er grensene for å kunne gi uttrykk for sin samvittighet strengere og klarere enn det som er vanlig ellers, slik som for polititjenestemenn og dommere, men dette er ikke fordi deres statlige arbeidsgiver generelt har en større styringsrett enn andre arbeidsgivere. Som Samvittighetsutvalget poengterer kan det være nødvendig å ilegge strengere begrensning på samvittighetsfriheten til personer som skal opptre som ”nøytrale håndhevere av loven”.⁵⁴

4 Opphør av arbeidsforhold 4.1 Oppsigelse og avskjed

4.1.1 Generelle krav for en gyldig oppsigelse og avskjed

Dersom en samvittighetskonflikt ikke lar seg løse og arbeidstaker nekter å etterkomme arbeidsgivers ordre, kan man komme i en situasjon der arbeidsgiver ikke ser noe annet valg enn å si opp eller avskjedige arbeidstakeren. Reglene for opphør av arbeidsforhold finner man i arbeidsmiljøloven kapittel 15. Da oppsigelse og avskjed er en permanent avslutning på arbeidsforholdet og har en inngripende virkning i den enkeltes liv, reguleres dette strengt i loven.

Hovedregelen om oppsigelse finner man i lovens § 15-7, der det fastslås at en oppsigelse må være saklig. Den saklige begrunnelsen kan hvile på forhold ved virksomheten, arbeidsgiver eller arbeidstaker, jf. aml. §15-7 (1). Akkurat hva som ligger i saklighetskravet kan være vanskelig å fastslå. Skjønberg og Hognestad hevder at det i hvert fall innebærer et påbud om at det ikke skal tas hensyn til usaklige eller utenforliggende forhold, og at man må foreta en vurdering av om det er nødvendig å gå til en så kraftig reaksjon som oppsigelse. Kanskje er en mindre inngripende reaksjon tilstrekkelig. Forfatterne peker så på at det er åpenbart at for å kunne anses som saklig må beslutningen være tatt på bakgrunn av korrekt faktum.⁵⁵

53 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 242

54 NOU 2016:13 s. 11

55 Skjønberg (2014) s. 292

(15)

12

Saklighetskravet kan ut i fra disse faktorene oppsummeres slik som Høyesterett gjorde i Webredaktør-dommen: ”Spørsmålet er om det etter en samlet avveiing av begge parters behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør”.⁵⁶

Dersom arbeidsgiver er av den oppfatning at det foreligger saklig grunn til å gå til oppsigelse er det videre en rekke saksbehandlingskrav som må følges før oppsigelsen kan anses rettmessig. Formålet med disse reglene er å forsikre seg om at avgjørelsen er grundig vurdert, samt at reglene sørger for en oversikt over saksforholdet som gjør at domstolene kan etterprøve saken på en hensiktsmessig og effektiv måte.⁵⁷

Saksbehandlingsreglene inneholder blant annet et krav om at saken, med mindre arbeidstaker ikke ønsker det, skal drøftes med både arbeidstaker og hans tillitsvalgte, jf. aml. § 15-1(1).

Drøftelsen skal være gjennomført før endelig beslutning om oppsigelse fattes, og den skal sikre at avgjørelser som blir tatt bygger på et korrekt grunnlag.⁵⁸

Adgangen til avskjed er regulert i aml. § 15-14, og bygger i stor grad på en lignende vurdering som ved oppsigelse på bakgrunn av arbeidstakers forhold, men graden av pliktbrudd eller mislighold må være større for at en avskjed skal anses rettmessig enn det som gjelder ved en oppsigelse. For at en avskjed skal være rettmessig slår bestemmelsen fast at det må være tale om ”grovt pliktbrudd” eller ”annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen”. Jan Tormod Dege hevder at det må det foreligge både subjektivt og objektivt mislighold, men han understreker også at andre forhold som alder og tjenestetid kan spille inn slik at hverken oppsigelse eller avskjed er en rettmessig reaksjon selv om tilstrekkelig grad av skyld isolert sett har blitt konstatert.⁵⁹

4.1.2 Ordrenekt som grunnlag for oppsigelse og avskjed

I kraft av styringsretten kan arbeidsgiver gi instrukser og ordre som arbeidsgiver plikter å følge. Dersom arbeidstaker nekter å utføre en ordre er det tale om ordrenekt som kan føre til oppsigelse. Som Skjønberg og Hognestad påpeker, er det viktig å merke seg her at det selvfølgelig bare er ordrenekt ved rettmessige ordre som kan gi grunnlag for oppsigelse. Ingen arbeidsgiver kan gi ordre til en arbeidstaker som vil innebære et lovbrudd eller arbeid som kan medføre fare for liv og helse.⁶⁰

56 Rt. 2009 s. 685, avsnitt 52

57 Hirst (2015) s. 271

58 Skjønberg (2014) s. 316

59 Dege (2009) s. 126

60 Skjønberg (2014) s. 298-299

(16)

13

Noen yrker kan likevel medføre en viss fare for arbeidstaker, og ordre i samsvar med en slik kjent risiko må anses som innenfor grensene av hva som er rettmessig. I en redegjørelse for politi- og ambulansepersonells plikt til å utføre arbeid av en viss farlighetsgrad skriver Henning Jakhelln at kjente faregrader knyttet til spesielle stillinger ”må anses som en integrert del av arbeidsforholdet”.⁶¹ Rt. 1989 s. 329 kan bidra til å illustrere dette. Saken omhandler en hundefører i politiet som nektet å etterkomme en ordre om å gjennomføre et søk med hund etter væpnede bankranere. Han hadde bedt om bistand fra beredskapstroppen og fått avslag, og han vurderte da situasjonen som så farlig at han valgte å ikke utføre oppdraget. Høyesterett konkluderte med at han ikke rettmessig kunne nekte å etterkomme ordren, da det måtte anses som at den faren oppdraget representerte ikke overskred det polititjenestemannen måtte finne seg i. Ut fra de konkrete omstendighetene vurderte Høyesterett det likevel slik at tjenesteforsømmelsen ikke var så grov at det forelå grunnlag for avskjed.⁶²

For at det skal være tale om en ordrenekt må det foreligge en ordre. Jan Tormod Dege poengterer at ordren må være klar og tydelig, slik at arbeidstaker oppfatter at det blir gitt en ordre og vedkommende som gir ordren må ha kompetanse til det. En rettmessig ordre ligger innenfor arbeidsgivers kompetanseområde og styringsrettens grenser.⁶³

Som Høyesterett påpeker i Rt. 2003 s. 1071, er instruksbrudd i alminnelighet et alvorlig forhold.⁶⁴ Det må derfor være klart at dersom arbeidstaker bevisst nekter å utføre klare og presise ordrer fra arbeidsgiver, kan det lede til grunnlag for oppsigelse eller avskjed. Dette kan illustreres med en dom fra Hålogaland lagmannsrett der dette presiseres.

“Lagmannsretten legger til grunn at klare tilfeller av ordrenekt normalt vil kunne gi grunnlag for avskjed. Forutsetningen er at arbeidsgiveren har hatt et legitimt behov for at ordren etterleves, at arbeidstakeren er gjort oppmerksom på at det dreier seg om en klar ordre, og at forholdet ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett.”⁶⁵

Selv om ordrenekt anses som et alvorlig pliktbrudd, åpner en slik overtredelse likevel ikke umiddelbart opp for å terminere et arbeidsforhold, selv om ordren ligger innenfor hva arbeidsgiver kan beslutte. Flere forhold kan spille inn, og som Dege påpeker må hver situasjon vurderes konkret. Han fremhever blant annet at det kan være av betydning at

61 Jakhelln (2012) s. 7

62 Rt. 1989 s. 329 (s. 337-338)

63 Dege (1997) s. 164-165

64 Rt. 2003 s. 1071 (avsnitt 43)

65 LH-2011-22044

(17)

14

arbeidsgiver og arbeidstaker har hatt en dialog der det har blitt informert om konsekvensene av en ordrenekt slik at arbeidstaker har hatt anledning til å tenke seg om, om ordren og nektelsen fremstår som forhastet, eller om arbeidstaker har hatt et en spesiell grunn for å nekte, som det er rimelig at arbeidsgiver tar hensyn til og imøtegår på en ordentlig måte.⁶⁶ Det kan stilles spørsmål ved om en slik spesiell grunn kan være arbeidstakeres samvittighetsfrihet. Det er klart at dersom arbeidsgivers styringsrett er begrenset av EMK art.

9 vil ikke ordren være rettmessig, og arbeidstaker må kunne motsette seg denne uten å frykte avskjed eller oppsigelse. Dersom ordren ikke kommer i konflikt med denne bestemmelsen er rettstilstanden slik, som Skjønberg og Hognestad påpeker, at det ikke finnes noe generelt grunnlag for å motsette seg arbeidsoppgaver man anser som moralsk belastende.⁶⁷ Mårten Brandsnes Faret og Stig Åkenes Johnsen tar samme standpunkt, og de presiserer at en rett til å nekte å etterkomme en ordre på bakgrunn av en samvittighetskonflikt krever ”et særskilt grunnlag”.⁶⁸ Det må altså anses som klart at en samvittighetskonflikt ikke automatisk gjør en ordrenekt rettmessig.

5 Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt

5.1 Kan arbeidstakere kreve tilrettelegging på grunnlag av samvittighetskvaler?

I arbeidsmiljølovens § 1-1 bokstav c og e slås det fast at formålet med loven er blant annet å tilrettelegge på en slik måte i arbeidsforholdet at det tilpasses den enkeltes forutsetninger og livssituasjon, og at den skal bidra til et inkluderende arbeidsliv. Det må vurderes om den tilretteleggingsplikten som skisseres i formålsparagrafen har noen innvirkning på en arbeidstakers rett til å nekte å etterkomme en ordre ved samvittighetskonflikter.

Samvittighetsutvalget mener formålsbestemmelsen tilsier at personer med ulike livssyn eller religioner ikke bør ekskluderes fra arbeidslivet.⁶⁹ Grunnloven § 110 (1) første punktum slår også fast en tilretteleggingsplikt for staten, slik at alle arbeidsføre mennesker skal kunne forsørge seg selv gjennom arbeid eller næring. Som Menneskerettighetsutvalget skriver er denne bestemmelsen bare ment som en programerklæring, og individer kan neppe få håndhevet retten til arbeid gjennom domstolene.⁷⁰ Dog er bestemmelsen et tolkningsmoment ved konflikt.⁷¹

66 Dege (1997) s. 170-171

67 Skjønberg (2014) s. 299

68 Faret, punkt 6

69 NOU 2016:13, s. 48

70 Dok. Nr. 16 (2011-2012) s. 228

71 SOMB-2008-27, s. 108

(18)

15

Arbeidsgivers plikt til tilrettelegging er fastsatt i arbeidsmiljølovens kapittel fire, der § 4-2 (2) bokstav b oppstiller et krav om at arbeidet skal tilrettelegges slik at det blir tatt hensyn ”til den enkelte arbeidstakers arbeidsevne, kyndighet, alder og øvrige forutsetninger”. “Øvrige forutsetninger” kan omfatte samvittighetskvaler. Det samme gjelder § 4-3 (1) hvor det fastslås at det skal tilrettelegges på en slik måte at man ivaretar arbeidstakernes integritet og verdighet.

Spørsmålet er om denne tilretteleggingsplikten legger noen bånd på arbeidsgivers styringsrett i samvittighetskonflikter. Det er klart at tilretteleggingsplikten må komme inn som et moment i en helhetsvurdering, der arbeidsgiver må vurdere arbeidstakers behov for tilrettelegging opp mot ulempene dette vil skape på arbeidsplassen og overfor tredjemenn som kan bli påvirket av reservasjonen på ulike måter. Det kan imidlertid neppe hevdes at tilretteleggingsplikten er av en slik karakter at en arbeidstaker kan kreve at arbeidsgiver tar hensyn til hans samvittighet uavhengig av ulemper og byrder dette kan medføre for arbeidsplassen og andre. Ordrenekt blir således ikke automatisk rettmessig selv om arbeidstaker påberoper seg arbeidsgivers tilretteleggingsplikt.

6 Praksis fra den europeiske menneskerettighetsdomstolen 6.1 Innledende bemerkninger

EMK art. 9 har vært behandlet i EMD en rekke ganger. Det er som oftest er det spørsmål om religionsfrihet som behandles, men det har likevel en overføringsverdi til spørsmål om samvittighetsfriheten. Religion og samvittighet er i mange tilfeller overlappende, og det kan ofte virke tilfeldig om et spørsmål behandles som et religionsspørsmål eller en samvittighetskonflikt. Som Samvittighetsutvalget skriver er det ikke alltid ”et klart skille mellom saker som behandles som spørsmål om inngrep i religions- og livssynsfriheten eller samvittighetsfriheten”.⁷²

EMK art. 9 (1) beskytter menneskers rett til å ha en samvittighet. Dette kommer blant annet til uttrykk i saken Blumberg mot Tyskland. Blumberg var en lege som jobbet med utarbeiding av helserapporter til forsikringsselskaper. Han ble bedt om å foreta en helsevurdering av en lærling som ble vurdert for en stilling i et av selskapene som han arbeidet for. Dette nektet han da han mente han kunne komme til å måtte jobbe med denne lærlingen på et senere tidspunkt, og dette opplevde han som et moralsk dilemma som satte hans samvittighetsfrihet på prøve. Ved behandlingen av saken uttaler EMD at det er den indre retten art. 9 i hovedsak

72 NOU 2016:13, s. 51

(19)

16

beskytter.⁷³ En slik indre rett kan ikke begrenses.⁷⁴ Dette illustreres også i EMD-dommen Alexandridis mot Hellas. Saken omhandlet en mann som måtte avlegge en religiøs ed for å bli oppnevnt som advokat. Han ba om å få slippe og fikk tillatelse til å avlegge en ikke religiøs ed. EMD konkluderte med at denne metoden, der han måtte tilkjennegi at han ikke var greskortodoks kristen, var et brudd på mannens rett til ikke å manifestere sin tro etter art. 9.⁷⁵ Selv om saken handler om religion, er rettstilstanden den samme når det kommer til samvittighetsfrihet - den indre retten til samvittighetsfrihet er absolutt.⁷⁶

Spørsmålet er så om man har en tilsvarende rett til å handle i samsvar med sin samvittighet.

Bestemmelsens annet punktum hjemler en rett til å uttrykke sin ”tro og overbevisning”, både offentlig og privat. Samvittighetsfrihet er ikke direkte inkludert her, og da er det trolig slik som Samvittighetsutvalget konkluderer, at i mange tilfeller vil ens rett til å handle i tråd med samvittigheten kunne behandles under retten til å ha en religion eller en overbevisning. Dette betyr at art. 9 beskytter enkeltmenneskers rett til å ha en samvittighet, men den gir ikke utøvelse av samvittighetsfrihet en selvstendig beskyttelse.⁷⁷

Samvittighetsfriheten kan altså utøves dersom den er av en slik karakter at den er å anse som utøvelse av religion eller overbevisning. Men denne retten er heller ikke ubegrenset. I EMK art. 9 (2) reguleres mulighet for å begrense slik utøvelse. Det er tre vilkår som alle må være oppfylt for at inngrepet skal være tillatt. For det første må et inngrep bare utføres når det er i samsvar med lov. Videre er det et krav at inngrepet har et legitimt formål og for det tredje må det være nødvendig i et demokratisk samfunn.

6.2 Tidligere praksis

Tidligere var rettstilstanden slik at dersom arbeidstakeren hadde mulighet til å gjøre tiltak for å unngå en situasjon som ville legge bånd på hans religions- eller samvittighetsfrihet, ville det ikke foreligge et brudd på EMK art. 9. Dette fikk den konsekvens at dersom arbeidstaker kunne si opp jobben for å unngå konflikten, var det ikke tale om en krenkelse av hans rettigheter etter denne bestemmelsen.⁷⁸

Dette kommer tydelig til uttrykk i saken Konttinen mot Finland. Der fremheves det at Konttinen ikke mistet jobben på grunn av hans religion, men på grunn av en ulovlig

73 Blumberg v. Germany, s. 2-3

74 NOU 2016:13, s. 51

75 Alexandridis v. Greece, punkt 41

76 NOU 2016:13, s. 51

77 NOU 2016:13 s. 52

78 Eweida and others v. The United Kingdom, punkt 83

(20)

17

ordrenekt. Menneskerettighetskommisjonen understreket at selv om ordrenekten var religiøst motivert kunne den ikke godtas som en religionsreservasjon med hjemmel i EMK art. 9.

Kommisjonen konkluderte så med at når Konttinen var i den situasjonen at hans arbeidstider var i konflikt med hans religiøse overbevisning, sto han fritt til å si opp. Dette omtales av kommisjonen som den ultimate garantien for hans rett til religionsfrihet, og at det derfor ikke var tale om noe brudd på art. 9 i denne saken.⁷⁹ Det samme synspunktet ble bekreftet i avgjørelsen Stedman mot Storbritannia. Kommisjonen viste til Konttinen-saken og fulgte opp med å presisere at Stedman ikke hadde blitt oppsagt på grunnlag av hennes religiøse tro som sådan, men på grunn av hennes reservasjon mot å jobbe på søndager.⁸⁰

I begge sakene bruker kommisjonen uttrykk som ”free to relinquish his post” og “free to resign”.⁸¹ Basert på ordlyden kan man anta at det domstolen her har vektlagt er de ansattes adgang til å si opp jobben. Det kommer ikke frem at det er foretatt en analyse av arbeidsmarkedet og de ansattes mulighet til å skaffe seg annet arbeid. Det er svært uheldig med en praksis som ikke tar hensyn til hvorvidt det finnes tilgjengelige arbeidsplasser som kan tilpasses arbeidstakernes religion og samvittighetsoverbevisninger.

I Eweida-dommen foretar EMD en vurdering av tidligere praksis og konkluderer med at kommisjonen tidligere har vektlagt muligheten til å si opp jobben og bytte arbeid.⁸² Det fremkommer ikke av denne uttalelsen om EMD mener at det som har blitt vurdert har vært om det rent teoretisk finnes arbeidsplasser der den ansattes religion og samvittighet ikke settes på prøve, eller at kommisjonen har gjort en arbeidsmarkedsanalyse for å kartlegge arbeidstakernes faktiske mulighet til å få seg nytt passende arbeid. Uansett hvordan denne vurderingen har blitt gjort tidligere har religionsutøvelse og samvittighetsfrihet på arbeidsplassen vært under press, og det har vært vanskelig for ansatte å vinne frem med krav om tilrettelegging.

Denne strenge linjen ser man i flere saker vedrørende bruk av religiøse symboler, og da særlig bruk av hodeplagg. I en avgjørelse fra 2001, Dahlab mot Sveits, hevdet en lærer i den offentlige skolen at et forbud mot bruk av hijab var i strid med hennes rett til å utøve sin religion etter EMK art. 9. I avgjørelsen presiseres det at lærerens bruk av hijab aldri hadde ført til klager eller problemer i undervisningen. Retten konkluderte likevel med at forbudet ikke innebar et brudd på art. 9.⁸³ Retten understreket at det i demokratiske samfunn der mange

79 Konttinen v. Finland, punkt 1

80 Stedman v. The United Kingdom, punkt 1

81 Konttinen v. Finland, punkt 1. Stedman v. The United Kingdom, punkt 1

83 Dahlab v. Switzerland, s. 13

(21)

18

ulike religioner skal eksistere sammen, kan det være nødvendig med enkelte begrensninger på individers rett til å gi uttrykk for sin religion. Dette hevdet retten var legitimt da det var nødvendig for å sikre respekt for alles religion og ivareta alle de ulike gruppenes interesser.⁸⁴ Retten konkluderte med at elevenes rett på frihet fra religiøs påvirkning fra lærere i en statlig skole måtte veie tyngre enn den ansattes rett til å bruke religiøse symboler på arbeidsplassen.⁸⁵ Det som ser ut til å være avgjørende i denne saken er det faktum at det er snakk om en statlig skole.

Samme problemstilling var oppe til behandling i avvisningsavgjørelsen Kurtulmus mot Tyrkia. Kurtulmus, en kvinnelig lærer ved et offentlig universitet i Tyrkia, klagde inn staten for brudd på art. 9 på grunnlag av et forbud mot bruk av religiøse hodeplagg på arbeidsplassen. Med en henvisning til Dahlab-avgjørelsen og generelle prinsipper om konvensjonsstatenes skjønnsmargin i slike spørsmål, konkluderte domstolen med at Tyrkia hadde rett til å fastsette og håndheve disse reglene. Det ble vektlagt at Tyrkia var en sekulær stat og hadde behov for at dets representanter fremsto nøytrale i møte med offentligheten.⁸⁶ Praksis viser altså en relativt svak beskyttelse av arbeidstakeres samvittighetsfrihet i saker der det oppstår en konflikt mellom arbeidsgivers styringsrett og en ordrenekt eller et reservasjonsønske fra en arbeidstaker. Særlig vanskelig kan det være for offentlige ansatte i land der staten har lovfastsatt sekularitet og religionsnøytralitet som grunnleggende prinsipper. Som dommene ovenfor viser tilkjenner da EMD statene en vid skjønnsmargin som i mange tilfeller kan ramme arbeidstakerne hardt.

6.3 Dagens rettstilstand

6.3.1 Eweida og andre mot Storbritannia

I 2013 kom imidlertid en dom som endret rettstilstanden for religions- og samvittighetsfrihet i arbeidslivet: Eweida og andre mot Storbritannia. Dommen er en sammenslåing av fire ulike saker: Eweida, Chaplin, Ladele og McFarlane. Den behandler i hovedsak spørsmål om religionsfrihet under art. 9, men har stor overføringsverdi til spørsmål om samvittighetsreservasjon.

6.3.1.1 EMD om art. 9

I dommen utdyper EMD betydningen av rettighetene som art. 9 er ment å beskytte, og understreker at i et demokratisk samfunn er tanke-, samvittighets- og religionsfrihet en av

86 Kurtulmus v. Turkey, s. 6-7

(22)

19

grunnsteinene. Domstolen presiserer at med sin religiøse dimensjon blir artikkel 9-frihetene noen av de mest fundamentale delene av troendes identitet og liv, men også:

”a precious asset for atheists, agnostics, sceptics and the unconcerned. The pluralism indissociable from a democratic society, which has been dearly won over the centuries, depends on it”.⁸⁷

Retten går så videre til å poengtere at til tross for dette, har domstolen hatt en praksis som ikke har gitt disse frihetene tilstrekkelig beskyttelse. De har lagt et ansvar på vedkommende som hevdet å ha fått krenket sin rett etter art. 9, til å ta skritt for å komme seg ut av den situasjonen som fremkalte krenkelsen. Selv om det påpekes at den tidligere praksis, der frihet til å si opp jobben så godt som eliminerte muligheten til å vinne frem med en påstand om et brudd på art. 9, ikke lenger er en akseptabel tilnærming til problemstillingen, vil muligheten til å bytte jobb fortsatt være et moment som kan tas med i helhetsvurderingen.⁸⁸

Dommen endrer altså tidligere rettstilstand, og bidrar på denne måten til at art. 9 vil kunne gi en mer effektiv beskyttelse av retten til å gi uttrykk for og utøve sin religion eller overbevisning. Bakgrunnen for endringen er i følge domstolen erkjennelsen av at den tidligere ikke har hatt samme tilnærmingsmåte i saker vedrørende blant annet retten til privatliv i henhold til art. 8, ytringsfrihet etter art. 10 og den negative retten til å ikke bli medlem i en fagforening i art. 11, og henviser i den forbindelse blant annet til dommen Smith og Grady mot Storbritannia.⁸⁹ Smith og Grady mot Storbritannia omhandlet to ansatte ved the Royal Air Force, som hevdet, og fikk medhold i, at oppsigelse på bakgrunn av deres homoseksuelle legning var i strid med EMK art. 8.⁹⁰

EMD gir uttrykk for at domstolen ikke kan finne noe grunnlag for å tilby art. 9 rettighetene dårligere beskyttelse enn andre konvensjonsrettigheter i arbeidslivet. Henvisningen til blant annet Smith og Grady mot Storbritannia har blitt møtt med kritikk av Ronan McCrea, som underviser i juss ved University College London. Han viser til at alle dommene EMD bruker for å begrunne endringen, med unntak av fagforeningssakene, omhandler arbeidsgivere som har straffet arbeidstakere for forhold utenfor arbeidsplassen. McCrea mener det er klart at regulering av en arbeidstakers oppførsel eller fremtoning utenfor arbeidsplassen er noe helt annet enn et ønske om å kontrollere ansattes adferd mens de er på jobb.⁹¹

90 Smith and Grady v. The United Kingdom, punkt 111 og 112

91 McCrea (2014) s. 280

(23)

20

Det er behov for et skille mellom behandlingen av spørsmål som dreier seg om handlinger og krav på jobb, og handlinger og krav utenfor arbeidsplassen. Arbeidstakere må ha et større handlingsrom privat enn det som tillates på jobb. Dersom grensene viskes ut og arbeidstakerens privatliv og identitet får for stor påvirkning på arbeidsplassen kan det også, som McCrea påpeker, bli vanskeligere å hevde at en arbeidstakers handlinger utenfor jobb burde være irrelevante for arbeidsgiver.⁹²

Kanskje burde EMD vært tydeligere her, og ikke trukket sammenligninger mellom slike saker som kan tilsløre dette viktige momentet. Men det er, som McCrea skriver, gjerne vanskelig å skape et skille mellom ens religiøse identitet privat og på arbeid, og ofte er dette en enda større byrde for de som tilhører en minoritetsreligion eller trosretning som ikke har hatt særlig påvirkning på landets kultur.⁹³ Det er uansett klart at endringen i praksis ønskes velkommen og at det må tilrettelegges for religionstilhørighet og annen dyptgripende overbevisning på arbeidsplassen, men dette må også balanseres mot andre hensyn, som konsekvensene for arbeidsgiver og tredjemann.

Det er dog usikkert hvor stor betydning denne endringen egentlig har. Det er ikke lenger noen automatikk i at dersom man kan si opp jobben er det ikke tale om et brudd på art. 9, men det er fortsatt et moment i vurderingen. EMD gir hver enkelt stat et relativt vidt spillerom der de selv skal avgjøre hvordan en slik avveining skal foretas.

6.3.1.2 EMD om art. 14

Selv om det konkluderes med at det ikke foreligger et direkte brudd på retten til samvittighetsfrihet etter EMK art 9, kan det likevel være slik at den konkrete saken innebærer ulovlig diskriminering i strid med konvensjonen.

EMK art. 14 oppstiller en regel om et aksessorisk diskrimineringsvern.

Diskrimineringslovutvalget forklarer dette som et forbud mot diskriminering som er anvendbart dersom de interessene som berøres er rettigheter som er vernet etter konvensjonen.⁹⁴ EMD presiserer i Eweida-dommen at for å komme til anvendelse er ikke art.

14 avhengig av at det foreligger et brudd på noen av de andre konvensjonsbestemmelsene, og er i så måte selvstendig. Det som kreves for at art. 14 skal kunne komme til anvendelse er altså at spørsmålet faller innenfor virkeområdet til en annen bestemmelse i EMK.⁹⁵ Dette

92 McCrea (2014) s. 280

93 McCrea (2014) s. 280

94 NOU 2009:14, s. 294, punkt 24.4.2

(24)

21

innebærer at i noen tilfeller vil samvittighetsfriheten kunne nyte beskyttelse gjennom konvensjonens art. 14, selv om art. 9 ikke kommer til direkte anvendelse.

Gjennom praksis har EMD slått fast at det bare er forskjellsbehandling på bakgrunn av en identifiserbar karakteristikk eller ”status” som anses som diskriminering etter denne konvensjonsbestemmelsen.⁹⁶ Bestemmelsen fremhever religion som et ulovlig diskrimineringsgrunnlag.

Domstolen presiserer at for å kunne vinne frem med en påstand om ulovlig diskriminering etter art. 14 må det vanligvis være snakk om en situasjon der like eller lignende situasjoner behandles ulikt.⁹⁷ EMD understreker at dersom en konvensjonsforpliktet stat unnlater eller mislykkes i å behandle saker som er vesentlig forskjellige på ulik måte kan dette også være et brudd på art. 14.⁹⁸ Dette kommer klart til uttrykk i dommen Runkee og White mot Storbritannia, der EMD konkluderer med at bestemmelsen ikke oppstiller et forbud mot å behandle ulike grupper forskjellig for å korrigere faktiske ulikheter mellom dem, og at i enkelte tilfeller vil manglende evne til å gjøre nettopp dette være et brudd på diskrimineringsforbudet.⁹⁹

Selv om man kan fastslå at det foreligger forskjellsbehandling, eller mangel på sådan der sakene er vesentlig ulike, er det ikke dermed sagt at det foreligger diskriminering i strid med art. 14. EMD understreker at dersom årsaken til den diskriminerende behandlingen kan begrunnes i et legitimt mål og det foreligger en rimelig proporsjonalitet mellom mål og midler, er det ikke en ulovlig diskriminering vurdert ut fra denne konvensjonsbestemmelsen.¹⁰⁰

6.3.1.3 Eweida og Chaplin – religiøse symboler på arbeidsplassen

Både Eweida og Chaplin omhandlet spørsmål om bruk av religiøse symboler på jobb. Krav om å få bruke spesielle plagg eller symboler på arbeidsplassen tilhører ikke den innerste kjernen av spørsmål om samvittighetsrelatert reservasjonsrett, men når det blir stilt krav om at det aktuelle symbolet må fjernes før arbeidstaker kan gjøre jobben sin, kan man si at valget om å nekte å etterfølge kravet er en ordrenekt.

96 Eweida and others v. The United Kingdom, punkt 86. Carson and others v. The United Kingdom, punkt 61.

Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v. Denmark, punkt 56.

99 Runkee and White v. The United Kingdom, punkt 35

(25)

22

Eweida jobbet for et flyselskap der det var påbudt å bruke uniform. I 2004 kom selskapet med en ny uniform og en guide til hvordan den skulle brukes på jobb. Der ble det presisert at alle religiøse symboler som arbeidstakere ønsket å ikle seg, måtte til en hver tid være dekket av uniformen. Dersom tildekking ikke var mulig, måtte man søke om tillatelse for å få lov til å avvike fra reglementet. Noen som hadde fått tillatelse til å bruke synlige religiøse symboler var blant annet mannlige sikher, som fikk lov til å bruke turban i blått eller hvitt og muslimske kvinner som fikk lov til å bruke hijab i farger som var godkjent av flyselskapet. Eweida var kristen, og brukte et smykke med kors under uniformen frem til 2006. Da begynte hun å bruke dette utenpå klærne som et symbol på hennes religiøse tro. Hun ble nektet dette, og ble flere ganger sendt hjem fra jobb på grunn av brudd på uniformreglene. Hun ble etter hvert tilbudt en jobb som ikke involverte kundekontakt, der hun ville ha muligheten til å bære korset som hun måtte ønske, men hun avslo dette tilbudet. I 2007 ble reglene, etter mye medieoppmerksomhet, endret slik at det ble tillatt å bruke kors over uniformen. Eweida kom da tilbake til jobb, og krevde nå kompensasjon for den tiden hun hadde vært borte.

Chaplin jobbet som sykepleier og ønsket å bruke et synlig kors på jobb, men ble nektet dette.

Hun arbeidet på et statlig sykehus, som hadde et reglement som begrenset mulighetene til å bruke smykker på arbeidsplassen på bakgrunn av en risikovurdering som blant annet vektla hygienehensyn og muligheten for å overføre infeksjoner fra en pasient til en annen. Det var mulig å få dispensasjon fra denne regelen av religiøse eller kulturelle grunner, men Chaplin fikk av helsemessige grunner ikke tillatelse til å bære korset i et kjede rundt halsen.

Arbeidsgiver forsøkte å finne en løsning på problemet og kom med forslag om at hun blant annet kunne bruke en brosje med korset på, eller bruke det under en høyhalset genser. Chaplin avslo disse forslagene, da motivasjonen bak å bruke korset var at det skulle være synlig for andre at hun tilkjente seg den kristne tro. Under genseren ville det jo ikke være synlig, og det ville være påbudt å fjerne brosjen ved utførelsen av noen bestemte oppgaver, så dette var i hennes øyne derfor ikke en fullgod løsning.

Selv om de to sakene fremstår som svært like fikk Eweida, med fem stemmer mot to, medhold i sin klage, mens domstolen enstemmig vedtok at det ikke forelå et brudd på art. 9 i Chaplin-saken.

Selv om Eweida var ansatt i et privat selskap var det statens ansvar å sikre borgernes frihet under art. 9, og retten måtte vurdere om Storbritannia hadde oppfylt sine positive forpliktelser i henhold til konvensjonsbestemmelsen. Det vil si hvorvidt de på en tilfredsstillende måte hadde sikret retten til utøvelse av tro og overbevisning, og at det var blitt gjort en rimelig avveining mellom hennes og andres rettigheter.

(26)

23

Storbritannia har ingen lovgivning som regulerer ansattes rett til å bruke religiøse plagg og symboler på arbeidsplassen. Retten anså det likevel slik at dette ikke nødvendigvis førte til en utilstrekkelig beskyttelse av Eweidas rettigheter. Da saken var oppe til behandling nasjonalt, ble det gjort en grundig vurdering av årsaken bak uniformsreglementet og forholdsmessigheten av de tiltak som flyselskapet tok ved behandlingen av saken til Eweida, og EMD konkluderte derfor med at mangelen på konkrete lovregler i seg selv ikke medførte brudd på EMK art. 9.¹⁰¹

I Chaplin saken var arbeidsgiveren staten, og EMD angriper da problemstillingen på en litt annen måte. Her er det statens negative forpliktelse etter art. 9 til ikke å gjøre inngrep i religionsfriheten som vurderes.¹⁰²

Uansett om arbeidsgiver er privat eller statlig blir vurderingene ganske like. Det har liten betydning for domstolens fremgangsmåte om den skal, slik som i Eweida-saken, avgjøre om staten har oppfylt sine positive forpliktelser etter konvensjonen, eller om domstolen skal, slik som i Ladele-saken, vurdere om inngrepet kan anses som nødvendig i et demokratisk samfunn i henhold til kriteriene fastsatt i art. 9 (2).¹⁰³

I begge sakene vurderes det om arbeidsgiver har hatt rett til å ilegge de aktuelle restriksjoner.

Dersom den private arbeidsgiver har gjort noe som bryter med en arbeidstakers rett etter art. 9 blir staten dømt for å ikke ha beskyttet retten godt nok, og dersom den statlige arbeidsgiveren har handlet i strid med art. 9 blir staten dømt for å ha aktivt begrenset religionsfriheten ut over det som er tillatt.

Domstolen går konkret til verks i begge sakene. I Eweida-saken kommer den frem til at arbeidsgivers ønske om et religionsnøytralt image ikke var av en slik tyngde at det kunne begrunne en innskrenkning i Eweidas religionsfrihet. Domstolen vektla blant annet at smykket Eweida brukte var diskret, at arbeidsgiver hadde tillatt andre religiøse symboler som hijab og turban uten at dette hadde hatt en påviselig negativ effekt på deres fremtoning i offentligheten og at selskapet selv senere hadde endret reglene og åpnet opp for at ansatte skulle kunne bruke religiøse symboler som kors sammen med uniformen.¹⁰⁴

103 Eweida and others v. The United Kingdom, punkt 92 og 98