Bruk av tilrettelagte avhør av barn og rettferdig rettergang
Kandidatnummer: 646 Leveringsfrist: 25.11.17 Antall ord: 17924
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Problemstilling og aktualitet ... 1
1.2 Rettskildebildet og fremstillingen videre ... 2
2 SIKTEDES RETT TIL EN RETTFERDIG RETTERGANG ... 5
2.1 Innledning ... 5
2.2 Uskyldspresumpsjonen ... 5
2.3 Bevisumiddelbarhetsprinsippet ... 7
2.4 Kontradiksjonsprinsippet ... 8
2.4.1 Innledning ... 8
2.4.2 Rett til å eksaminere vitner ... 8
2.4.3 Rett til tid til å forberede sitt forsvar ... 10
2.5 Krav til avgjørelsens begrunnelse ... 10
3 BARNS RETTIGHETER SOM VITNER I STRAFFESAKER OM VOLD ELLER SEKSUELLE OVERGREP ... 12
3.1 Innledning ... 12
3.2 Barns rettigheter i avhørssituasjoner ... 12
3.3 Tilrettelagte avhør av barn ... 13
4 FORHOLDET MELLOM SIKTEDES OG BARNS RETTIGHETER ... 16
4.1 Innledning ... 16
4.2 Årsaker til at siktedes prosessuelle rettigheter innskrenkes ... 16
4.3 Sikres siktede i tilstrekkelig grad en rettferdig rettergang? ... 18
4.3.1 Utgangspunkter for vurderingen ... 18
4.3.2 God grunn til ikke å møte ... 19
4.3.3 Eneste eller avgjørende bevis ... 20
4.3.4 Kompenserende faktorer ... 22
4.3.5 Sammenfatning ... 39
4.4 NOU 2016:24 Ny straffeprosesslov ... 40
4.4.1 Innledning ... 40
4.4.2 Vurdering ... 41
5 RETTSPOLITISKE REFLEKSJONER ... 45
LITTERATURLISTE ... 47
1
1 Innledning
1.1 Problemstilling og aktualitet Denne avhandlingen behandler forholdet mellom bruken av tilrettelagte avhør av barn og sik-
tedes rett til en rettferdig rettergang.
Retten til en rettferdig rettergang er en grunnleggende menneskerettighet som er ver- net etter Grunnloven1 § 95 og menneskerettsloven2 § 2, jf. Den europeiske menneskerettig- hetskonvensjonen3 art. 6 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter4 art. 14. Disse rettsgrunnlagene stiller prosessuelle krav til hvordan straffesaker skal behandles for å være rettferdige. Kravene skal sikre at uskyldige frifinnes og at det kun er skyldige som domfelles.
Videre skal kravene bidra til at den enkelte føler seg trygg på at myndighetene ikke misbruker sin maktposisjon til å straffeforfølge uvilkårlig. Kravene skal også bidra til at flere sider av en sak blir belyst.5 Straffeprosessloven6 er statens viktigste virkemiddel for å sikre en rettferdig rettergang.
Tilrettelagte avhør av barn er en særskilt avhørsordning som skal benyttes når barn vitner i straffesaker om vold eller seksuelle overgrep. Rettslig grunnlag er straffeprosessloven
§§ 239 til 239 f og 298. Den nåværende ordningen ble vedtatt i 2015 med det formål å styrke barns rettssikkerhet og gi barn et bedre vern mot vold og seksuelle overgrep, uten å svekke siktedes rettssikkerhet. I forarbeidene er det likevel påpekt at hensynet til barnets og siktedes rettssikkerhet vil «tidvis kunne trekke i forskjellig retning».7
Dette reiser avhandlingens problemstilling hvorvidt siktede i tilstrekkelig grad er sik- ret en rettferdig rettergang når tilrettelagte avhør av barn brukes som bevis, jf. Grunnloven § 95 og EMK art. 6.
Balansegangen mellom barns rettigheter som vitner i straffesaker om vold eller seksu- elle overgrep og siktedes rettigheter har vist seg å være vanskelig. Reglene for tilrettelagte avhør har vært endret flere ganger og Straffeprosesslovutvalget har på ny foreslått visse juste- ringer. Ifølge utvalget gir dagens ordning «en for stor systematisk risiko for uriktige domfel- lelser».8 Dersom bruken av tilrettelagte avhør som bevis innebærer en slik risiko, kan dette få store konsekvenser både for den personen som risikerer å bli uskyldig dømt, men også for
1 Lov 17.mai 1817 Kongeriket Norges Grunnlov [Grunnloven].
2 Lov 21.mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven).
3 Heretter EMK.
4 Heretter SP.
5 Dok.nr.16 (2011-2012), s. 121.
6 Lov 22.mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven).
7 Prop.112 L (2014-2015), s. 5-6.
8 NOU 2016:24, s. 288-289.
2
barnet som i mange tilfeller kan stå i fare for å miste en omsorgsperson. Ifølge statistikknotat fra Politidirektoratet ble det i 2016 gjennomført 5 514 førstegangsavhør etter ordningen med tilrettelagte avhør.9 Antallet avhør illustrerer viktigheten av at prosessreglene fremmer materi- elt riktige avgjørelser.
I formuleringen av oppgavens problemstilling ligger det to avgrensninger. Etter straf- feprosessloven § 239 tredje og fjerde ledd skal vitner med psykisk utviklingshemning eller annen funksjonsnedsettelse avhøres etter reglene for tilrettelagte avhør. Selv om dette reiser spennende problemstillinger, vil det på grunn av oppgavens størrelse kun fokuseres på problemstillinger knyttet til barn og tilrettelagte avhør. Videre kan det av retten til en rettfer- dig rettergang utledes en rekke prosessuelle krav til gjennomføringen av straffesaker, men oppgavens problemstilling gjør det naturlig å behandle de krav som gjelder når vitner blir ført mot siktede. Det vil også avgrenses mot SP art. 14 fordi innholdet stort sett er sammenfallen- de med EMK art. 6.10
1.2 Rettskildebildet og fremstillingen videre
For å besvare oppgavens problemstilling vil en tolkning av hva som ligger i kravet til en «rett- ferdig rettergang» etter Grunnloven § 95 stå sentralt. Bestemmelsen ble tatt inn i Grunnloven i forbindelse med grunnlovsreformen Stortinget vedtok i 2014.
Utgangspunktet for tolkningen er en språklig forståelse av ordlyden. For avhandling- ens problemstilling gir derimot ikke ordlyden særlig veiledning i hva som menes med en
«rettferdig rettergang», bortsett fra at det stilles visse krav til rettergangen. I likhet med Høy- esterett11, har derfor rapporten fra Menneskerettighetsutvalget12 blitt brukt for å belyse det nærmere innholdet. I henhold til alminnelige rettskildelære vil forarbeidene få mindre vekt etter hvert som Høyesterett avsier avgjørelser om innholdet i bestemmelsen. Dersom slik praksis foreligger, vil dette tillegges større vekt enn uttalelsene i forarbeidene.
Retten til en rettferdig rettergang er også vernet etter EMK art. 6, som er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven § 2. Bestemmelsen skal ved motstrid gå foran annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3.
Høyesterett har uttalt seg om forholdet mellom Grunnloven § 95 og EMK art. 6. Ved tolkningen av Grunnloven § 95 er i det ifølge Høyesterett «naturlig» å se hen til både tidligere nasjonal rettspraksis og internasjonal praksis på området, særlig fra Den europeiske mennes- kerettighetsdomstolen (heretter EMD).13 Dette betyr at både rettspraksis avsagt av Høyesterett
9 Politidirektoratet (2017) s. 3.
10 Se eksempelvis Jebens (2004) s. 310-311.
11 Rt-2014-1292, avsn. 21.
12 Dok.nr.16 (2011-2012), kapittel 23.
13 Rt-2014-1292, avsn. 21 med videre henvisninger.
3
før grunnlovsreformen og praksis fra EMD, er relevante rettskilder ved tolkningen av grunn- lovsbestemmelsen.
Ved anvendelsen av EMDs praksis ved grunnlovstolkning, går det et skille i tid mel- lom tolkningspraksis som forelå ved grunnlovsreformen i 2014 og senere materiale.14 Høyes- terett uttalte i Rt-2015-93 at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene «ik- ke har samme prejudikatsvirkning» ved grunnlovstolkning som ved tolkning av de parallelle konvensjonsbestemmelsene. Det ble videre understreket at det er Høyesterett, og ikke de in- ternasjonale håndhevingsorganene som har ansvaret for å «tolke, avklare og utvikle Grunnlo- vens menneskerettsbestemmelser».15 Dette tyder på at senere praksis er relevant, men ikke har samme vekt som eldre praksis fra EMD.16 I juridisk teori er det påpekt at praksis fra EMD likevel vil ha størst praktisk betydning for norsk straffeprosessrett fordi domstolen har avsagt et stort antall saker om hvilke krav EMK art. 6 stiller til gjennomføringen av straffesaker.17 Av disse grunner vil det i det følgende bli brukt praksis fra EMD hvor Høyesterett ikke selv gir veiledning ved tolkningen av kravene til en rettferdig rettergang.
I avhandlingen blir Riksadvokatens direktiver og retningslinjer til reglene for tilrette- lagte avhør benyttet.18 Høyesterett har uttalt at slike instrukser «ikke i noe tilfelle [er] avgjø- rende for domstolene».19 Riksadvokatens retningslinjer blir derfor kun benyttet for å belyse hvorvidt det er sannsynlig at påtalemyndighetens praksis vil sikre siktede en rettferdig retter- gang når tilrettelagte avhør av barn brukes som bevis.
Avhandlingen består av fem kapitler.
I kapittel 4 vil avhandlingens problemstilling bli drøftet. I kapittel 4.2 vil det frem- komme at reglene for tilrettelagte avhør fører til at siktedes prosessuelle rettigheter etter Grunnloven § 95 og EMK art. 6 innskrenkes. Graden av innskrenkningene avhenger av for- holdene i den enkelte sak. Dette er imidlertid ikke ensbetydende med at siktede ikke i tilstrek- kelig grad er sikret en rettferdig rettergang. I kapittel 4.3 vil det fremkomme at siktedes pro- sessuelle rettigheter kan innskrenkes, dersom dette er begrunnet i barnets konkrete beskyttel- sesbehov og siktedes rettigheter er ivaretatt på annet vis.
Før drøftelsene i kapittel 4 er det nødvendig med bakgrunnsstoff. Vurderingen av om siktedes prosessuelle rettigheter blir innskrenket når tilrettelagte avhør brukes som bevis, for- utsetter kunnskap om hva disse rettighetene består i. Derfor gjøres det allerede under kapittel 2 rede for hvilke prosessuelle rettigheter siktede som hovedregel er sikret etter Grunnloven § 95 og EMK art. 6 når vitner blir ført mot vedkommende. Ettersom barnets beskyttelsesbehov
14 Omtalt av Bårdsen (2017) s. 11.
15 Avsn. 57.
16 Se også Bårdsen (2017) s. 11-12.
17 Rui (2017) s. 125.
18 RA-2015-483 (heretter Riksadvokatens retningslinjer).
19 Rt-1998-407, s. 411 med videre henvisninger.
4
har betydning for i hvilken grad siktedes prosessuelle rettigheter kan innskrenkes innenfor rammen av en rettferdig rettergang, vil det i kapittel 3 redegjøres for hovedtrekkene i barns rettigheter som vitner i straffesaker om vold eller seksuelle overgrep, og hvordan ordningen med tilrettelagte avhør søker å sikre disse.
I kapittel 5 vil rettspolitiske refleksjoner bli presentert.
5
2 Siktedes rett til en rettferdig rettergang
2.1 Innledning
Det er opp til domstolene i den enkelte sak å sikre at siktede får en rettferdig rettergang i tråd med Grunnloven § 95 og EMK art. 6.20 Siktede kan også påberope seg bestemmelsene overfor domstolene, dersom vedkommende mener at rettigheten ikke er ivaretatt.21
Spørsmålet om en rettergang har vært rettferdig, beror ifølge Høyesterett22 og EMD23 på en samlet vurdering av de konkrete forholdene i saken. Vurderingstemaet medfører at det ikke er avgjørende om det foreligger enkelte svakheter underveis, så lenge prosessen samlet sett kan bedømmes som rettferdig.24 Vurderingstemaet fører også til at enkeltstående svakhe- ter tilsammen kan føre til at rettergangen ikke har vært rettferdig.
Selv om det beror på en konkret helhetsvurdering om rettergangen har vært rettferdig, kan det av Grunnloven § 95 utledes ulike minimumsrettigheter i straffesaker.25 Slike mini- mumsrettigheter er også uttrykkelig fastsatt i EMK art. 6 nr. 2 og 3. EMD har uttalt at disse eksemplifiserer hvilke krav som normalt stilles for at en straffesak kan anses som rettferdig.
De er ikke mål i seg selv, men deres formål er å bidra til at rettergangen «as a whole» er rett- ferdig.26
Når vitner føres mot siktede har vedkommende etter minimumsrettighetene rett til å bli ansett uskyldig inntil skyld er bevist. Videre har siktede rett til bevisumiddelbarhet og en kontradiktorisk behandling, samt rett til begrunnelse for domstolens avgjørelse. Hovedtrekke- ne i disse rettighetene vil bli redegjort for i kapitelene 2.2 til 2.5.
2.2 Uskyldspresumpsjonen
Enhver har rett til å bli ansett uskyldig inntil skyld er bevist etter loven. Dette omtales som uskyldspresumpsjonen og er uttrykkelig fastsatt i Grunnloven § 96 andre ledd og EMK art. 6 nr. 2. Rettigheten er innfortolket i kravet til en rettferdig rettergang.27
20 Grunnloven § 92, Bårdsen (2017) s. 27.
21 Rt-2014-1292, avsn. 21, Dok.nr.16 (2011-2012), s. 122, Bårdsen (2017) s. 27.
22 HR-2016-1459-A, avsn. 66, HR-2016-612-U, avsn. 12.
23 Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom, avsn. 118, Leas v. Estonia, avsn. 76.
24 Bårdsen (2017) s. 27.
25 Rt-2015-619, avsn. 12-13, HR-2016-379-A, avsn. 30, Dok.nr.16 (2011-2012), s. 118.
26 Ibrahim and others vs. the United Kingdom, i avsn. 251.
27 Dok.nr.16 (2011-2012), s. 118, Telfner v. Austria, avsn. 15.
6
Prinsippet skal bidra til at prosessreglene forhindrer at uskyldige blir dømt28 ved at det blant annet stilles krav til bevis i straffesaker.Det vil si krav til det faktiske grunnlaget som må foreligge for å si at skyld er bevist.29
Det følger av uskyldspresumpsjonen at det er påtalemyndigheten, og ikke siktede, som har bevisføringsplikten.30 Videre oppstiller prinsippet et strengt beviskrav i straffesaker.31 Det vil si krav til den grad av sikkerhet som kreves for at et bestemt faktum skal legges til grunn for å kunne avsi fellende dom.32 I det følgende vil kun innholdet i det strafferettslige bevis- kravet behandles nærmere, da dette reiser særlige problemstillinger når tilrettelagte avhør brukes som bevis.
Høyesterett33 og EMD34 har fastsatt at det strafferettslige beviskravet krever at enhver rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. I juridisk teori er det hevdet at det må foreligge nær 100 prosent sannsynlighet for å kunne domfelle noen.35
Spørsmålet om det strafferettslige beviskravet er oppfylt, avgjøres gjennom bevisbe- dømmelsen.36 Bevisbedømmelsen er av Strandbakken definert som «den psykologiske prosess som foregår når man skal ta stilling til et fortidig hendelsesforløp».37 Ettersom bevisbedøm- melsen i norsk rett er fri, finnes det ikke regler for hvordan bevis skal vektes. Prinsippet byg- ger på en antagelse om at dommeren vil nå frem til et materielt riktig resultat, dersom ved- kommende kan vurdere bevisene uten å være bundet av regler om bevisenes vekt og gjen- nomslag.38
Etter bevisbedømmelsen, må dommeren foreta bevisprøvingen ved å ta stilling til om det resultatet som er oppnådd er tilstrekkelig til å oppfylle beviskravet.39 Høyesterett uttalte i Rt-1992-792 at det i denne vurderingen må «tas hensyn til kvaliteten av de førte bevis».40 Som Andenæs har påpekt, kan dommeren ikke «nøye seg med en ureflektert intuisjon» selv om bevisbedømmelsen er fri. Sakens bevis må sammenholdes med alminnelige erfaringsset-
28 Aall (2015) s. 462.
29 Jebens (2004) s. 436. I det følgende avgrenses det mot konstatering av straffeskyld også er en del av uskyldspresumpsjonen.
30 Rt-2014-1292, avsn. 15, Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain, i avsn. 77, Ajdarić v. Croatia, i avsn. 51, Jebens (2004) s. 440.
31 Strandbakken (2003) s. 27.
32 Strandbakken (2003) s. 30.
33 HR-2017-1155-U, avsn. 7.
34 Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain, i avsn. 77, Telfner v. Austria, avsn. 15.
35 Andenæs (2009) s. 161.
36 Strandbakken (2003) s. 58.
37 Strandbakken (2003) s. 59.
38 Strandbakken (2003) s. 61-62.
39 Strandbakken (2003) s. 59.
40 Side 796.
7
ninger om deres verdi. På bakgrunn av verdien, må dommeren avgjøre om det foreligger til- strekkelig grad av sannsynlighet for å kunne domfelle tiltalte.41
Vitneforklaringer utgjør ofte sentrale bevis i saker for domstolene.42 Etter prinsippet om fri bevisbedømmelse må retten selv vurdere vekten av vitnets forklaring, for deretter å vurdere om sakens bevis samlet sett oppfyller beviskravet. Bevisvekten til vitneforklaringer avhenger av vitnets troverdighet og forklaringens pålitelighet. En vurdering av vitnets trover- dighet går ut på om det er grunn til å tro at vitnet forteller sannhet eller løgn. Graden av pålite- lighet avhenger av om det vitnet forteller faktisk stemmer overens med virkeligheten.43
Vitnepsykologisk forskning har vist at troverdige vitner ikke nødvendigvis er påliteli- ge vitner. Dette skyldes at vitner kan ha observert feil, fortolket en hendelse feil eller at hu- kommelsen er svekket.44 Straffeprosessens regler og prinsipper om bevis må derfor gi retten et best mulig grunnlag til å vurdere bevisverdien til vitners forklaringer. Dersom konkrete forhold eller prosessuelle mangler i en sak gjør at det kan knyttes tvil rundt forklaringens be- visverdi, kan det føre til at tiltalte må frifinnes i henhold til uskyldspresumpsjonen.
Prinsippene om bevisumiddelbarhet og kontradiksjon skal sikre at en sak blir best mu- lig opplyst, samt heve kvaliteten på de slutningene som kan trekkes ut av vitneforklaringer.45 Dette skal gi retten et best mulig grunnlag til å vurdere forklaringers bevisverdi. Disse prin- sippene skal gjennomgås i kapittel 2.3 og 2.4.
2.3 Bevisumiddelbarhetsprinsippet
Bevisumiddelbarhetsprinsippet innebærer at bevis skal føres direkte foran den dømmende rett.
Forarbeidene til Grunnloven § 95 omtaler ikke prinsippet46, men bevisumiddelbarhet har lang tradisjon i norsk prosessrett.47 EMD har også innfortolket prinsippet i EMK art. 6.48
I henhold til bevisumiddelbarhetsprinsippet, skal vitner som hovedregel avhøres munt- lig under hovedforhandling. Dette er nedfelt i straffeprosessloven §§ 296 og 297.
Høyesterett forklarte i Rt-2001-1521 hvorfor bevisumiddelbarhet øker beviskvaliteten til vitneforklaringer. Her ble det uttalt at gjennom de forklaringer som avgis og de tilføyelser, endringer og avklaringer som skjer gjennom eksaminasjon i retten, og ved det inntrykk som formidles gjennom personlig opptreden i rettsalen, får «den dømmende rett normalt et langt
41 Andenæs (2009) s. 166.
42 Lie (2012) s. 21.
43 Magnussen (2017) s. 14.
44 Magnussen (2017) s. 15.
45 Strandbakken (2003) s. 174.
46 Dok.nr.16 (2011-2012).
47 Strandbakken (2003) s. 174, Andenæs (2009) s. 168, Rui (2014) s. 423.
48 Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom, avsn. 118, Schatschaschwili v. Germany, avsn. 103.
8
bedre grunnlag for å vurdere troverdigheten og holdbarheten av forklaringer enn man kan få ved lesing av dokumenter der forklaringer er nedtegnet».49 Prinsippet bidrar med andre ord til at retten kan komme frem til materielt riktige avgjørelser.50
Umiddelbar bevisførsel av vitneforklaringer gir også de beste muligheter for kontra- diksjon.51
2.4 Kontradiksjonsprinsippet 2.4.1 Innledning
Kontradiksjonsprinsippet gir partene rett til å uttale seg om hverandres faktiske og rettslige argumentasjon52 og er et sentralt element i retten til en rettferdig rettergang etter Grunnloven
§ 9553 og EMK art. 654.
En kontradiktorisk behandling av straffesaker skal bidra til å sikre materielt riktige avgjørelser. Siktede har en annen innsikt enn påtalemyndigheten over bevismaterialet og har dermed bedre forutsetninger for å så tvil om bevisets verdi.55 Av den grunn vil det være en nærliggende mulighet for at retten kommer frem til et materielt uriktig resultat, dersom retten bygger på forhold som siktede ikke har uttalt seg om.56
Gjennomføringen av kontradiksjon i en straffesak kan skje på mange måter, og med varierende grad av kvalitet. Ved vitneforklaringer er den beste formen for kontradiksjon at siktede får stille vitnene spørsmål (eksaminere) direkte foran den dømmende rett. Det er også nødvendig at siktede får tilstrekkelig tid til å forberede seg til eksaminasjonen.57 Hovedtrek- kene i eksaminasjonsretten og retten til tilstrekkelig forberedelsestid vil bli gjennomgått ne- denfor.
2.4.2 Rett til å eksaminere vitner
For å sikre en kontradiktorisk behandling, har siktede ved sin forsvarer som hovedregel rett til å eksaminere vitner, jf. Grunnloven § 9558 og EMK art. 6 nr. 3 d.
49 Side 1538, se også Rt-2014-1292, avsn. 31.
50 Rui (2014) s. 401.
51 Rui (2014) s. 426.
52 Rt-2015-619, avsn. 13.
53 Rt-2015-619, avsn. 12, HR-2016-592-A, avsn. 12.
54 Jasper v. the United Kingdom, avsn. 51, Matytsina v. Russia, avsn. 151.
55 Matningsdal (2013) s. 5.
56 Rui (2014) s. 411.
57 Rui (2014) s. 410, Aall (2015) s. 446.
58 Dok.nr.16 (2011-2012), s. 118.
9
Eksaminasjonsretten skal redusere faren for at en avgjørelse baserer seg på uriktig fak- tum.59 EMD har fremhevet at uten en slik mulighet, kan vitneforklaringer fremstå som mer pålitelige eller vitner mer troverdige enn det er grunnlag for.60 Behovet for eksaminasjon gjør seg særlig gjeldende hvor siktede er den eneste personen som har vært sammen med vitnet da den angivelige straffbare handlingen fant sted. I slike tilfeller vil siktede være den som vet best hvilke spørsmål som bør stilles for å avdekke usannheter i vitnets forklaring. Videre er eksaminasjonsretten begrunnet i at siktede skal oppleve rettergangen som rettferdig.61
I samsvar med bevisumiddelbarhetsprinsippet62, har siktede ved sin forsvarer i ut- gangspunktet rett til å eksaminere vitner under hovedforhandling63. Vitner som har avgitt for- klaringer på etterforskningsstadiet, må derfor bli avhørt på ny. For å sikre en effektiv straffe- forfølgning kan det av ulike grunner likevel være nødvendig at tidligere avgitte vitneforkla- ringer erstatter vitnets personlige forklaring under hovedforhandling.64 Dette kan være aktuelt dersom vitnet av ulike grunner ikke kan eller bør møte, fordi det for eksempel har avgått med døden eller er et barn. Dersom tidligere avgitte forklaringer til et fraværende vitne brukes som bevis under hovedforhandlingen, bryter dette med bevisumiddelbarhetsprinsippet samtidig som siktedes kontradiksjonsmuligheter begrenses. Spørsmålet i slike tilfeller er om siktede har fått en rettferdig rettergang, jf. Grunnloven § 95 og EMK art. 6.
Tidligere gjaldt det ifølge Høyesterett og EMD et absolutt forbud mot opplesning av politiforklaringer under hovedforhandling, når forklaringen utgjorde det eneste eller hovedsa- kelige bevis og siktede ikke på noe tidspunkt hadde hatt passende mulighet til å eksaminere vitnet. EMD nyanserte denne regelen i storkammerdommene Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom og Schatschaschwili v. Germany65.66 I disse sakene ble tidligere avgitte vit- neforklaringer lest opp under hovedforhandling fordi vitnene av ulike grunner ikke kunne møte. De siktede hadde ikke på noe tidspunkt fått anledning til å eksaminere vitnene.
EMD kom frem til at det ikke i seg selv strider med EMK art. 6 å bruke tidligere avgit- te vitneforklaringer til et fraværende vitne som bevis, så lenge siktedes rettigheter er respek- tert.67 Domstolen la til grunn at spørsmålet om rettergangen i slike tilfeller har vært rettferdig, beror på en treleddet vurdering. Det må vurderes om det foreligger en god grunn for at vitnet ikke skal møte, om vitneforklaringen utgjør det eneste eller avgjørende bevis og om det fore- ligger tilstrekkelige kompenserende faktorer som oppveier ulempene forsvaret blir påført ved
59 Matningsdal (2007) s. 15.
60 Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom, i avsn. 142.
61 Matningsdal (2007) s. 15.
62 Se 2.3.
63 Straffeprosessloven §§ 296-297.
64 Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom, i avsn. 146, Matningsdal (2007) s. 5.
65 Heretter Schatschaschwili.
66 Rui (2017) s. 135 og 138.
67 Schatschaschwili, avsn. 105-106.
10
at eksaminasjon under hovedforhandling ikke er mulig.68 EMD har understreket at ingen av momentene er avgjørende, men at disse inngår i en konkret helhetsvurdering av hvorvidt ret- tergangen samlet sett har vært rettferdig.69 EMDs praksis er fulgt opp av Høyesterett i Rt- 2013-1412.70
Retten til en rettferdig rettergang gir med andre ord ikke siktede en ubetinget rett til å eksaminere vitner under hovedforhandling. Videre kan det utledes av de ovenfor nevnte sake- ne at bruken av tidligere avgitte forklaringer til et fraværende vitne kan være i samsvar med Grunnloven § 95 og EMK art. 6, selv om siktede ikke på noe tidspunkt har fått mulighet til å eksaminere vitnet.
2.4.3 Rett til tid til å forberede sitt forsvar
Etter Grunnloven § 9571 og EMK art. 6 nr. 3 b har siktede rett til tilstrekkelig tid til å forbere- de sitt forsvar. EMD har uttrykt at forberedelsesforholdende må gi siktede mulighet til å sette seg inn i siktelsen, vurdere bevisene og legge en strategi for forsvaret.72
Tilstrekkelig forberedelsestid er en forutsetning for at siktede skal få en reell mulighet til kontradiksjon.73 Ved vitneavhør må siktede få tid til å finne ut hvilke spørsmål som bør stilles for å kunne så tvil om vitnets troverdighet eller forklaringens pålitelighet.
Det beror på en konkret vurdering i den enkelte sak hva som er tilstrekkelig forbere- delsestid. Relevante momenter er ifølge EMD sakens omfang, kompleksitet og på hvilket sta- dium man er i prosessen.74
2.5 Krav til avgjørelsens begrunnelse
Det kan utledes av Grunnloven § 9575 og EMK art. 676 at domstolenes avgjørelser skal be- grunnes.
Høyesterett har uttalt at kravet til begrunnelse må forstås ut fra målet om å sikre at «be- visbedømmelsen skjer på et rasjonelt grunnlag, det skal legge til rette for overprøving og det skal gjøre den dømmende retts konklusjoner etterprøvbare for allmennheten og den domfel-
68 Schatschaschwili, avsn. 107, Rui (2017) s. 138.
69 Schatschaschwili, avsn. 116, Rui (2017) s. 138.
70 Avsn. 17-18.
71 Dok.nr.16 (2011-2012), s. 118.
72 Galstyan v. Armenia, avsn. 87, omtalt av Bertelsen (2011) s. 194.
73 Rui (2014) s. 410, Aall (2015) s. 480-481.
74 Gregacevic v. Croatia, avsn. 51.
75 HR-2016-1151-U, avsn. 12, Dok.nr.16 (2011-2012), s. 118.
76 Van de Hurk v. the Netherlands, avsn. 61, Nikolay Genov v. Bulgaria, i avsn. 27.
11
te».77 EMD har videre fremhevet at kravene til begrunnelse skal sikre tiltalte mot vilkårlig- het.78
Retten til begrunnelse har sammenheng med uskyldspresumpsjonen. Dette kommer til ut- trykk i HR-2017-2101-U. Tiltalte var i lagmannsretten dømt til fengsel for seksuelle overgrep og mishandling i nære relasjoner. Ett av sakens spørsmål var om lagmannsretten hadde an- vendt det strafferettslige beviskravet korrekt. Ankeutvalget fant ingen mangler ved lagmanns- rettens domsgrunner og fant heller ikke at «domsgrunnene etterlater tvil om at det strafferetts- lige beviskravet er korrekt anvendt.»79 Saken illustrerer at domsgrunnene anvendes til å vur- dere om det strafferettslige beviskravet i henhold til uskyldspresumpsjonen er oppfylt.80
77 HR-2016-1151-U, avsn. 12.
78 Cerovšek and Božičnik v. Slovenia, avsn. 40.
79 Avsn. 13.
80 Se 2.2.
12
3 Barns rettigheter som vitner i straffesaker om vold eller seksuelle overgrep
3.1 Innledning
I dette kapittelet skal det innledningsvis redegjøres for hovedtrekkene i barns rettigheter som vitner i straffesaker om vold eller seksuelle overgrep. Deretter vil det bli belyst hvordan ord- ningen med tilrettelagte avhør søker å sikre disse. Dette utgjør relevant bakgrunnsmateriale når avhandlingens problemstilling skal drøftes i kapittel 4, ettersom barns beskyttelsesbehov kan begrunne innskrenkninger i siktedes prosessuelle rettigheter etter Grunnloven § 95 og EMK art. 6.
3.2 Barns rettigheter i avhørssituasjoner
I forarbeidene til reglene for tilrettelagte avhør fremkommer det at Grunnloven og internasjo- nale konvensjoner som ivaretar barns rettssikkerhet var sentrale kilder ved utformingen av regelverket.81
Barn som vitner i straffesaker om vold eller seksuelle overgrep har etter Grunnloven § 104 andre ledd og Barnekonvensjonen82 art. 3 nr. 183 rett til at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved gjennomføringen av straffeprosessen. Hensynet til barnets beste kan avveies mot siktedes interesser, men skal ifølge Høyesterett «danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen».84 I forarbeidene er det understreket at hensynet til barnets beste innebærer en forholdsmessighetsvurdering, «der barnets interesser veier tyngre desto mer alvorlig beslutningen er for barnet».85
Videre har barn som vitner i slike straffesaker rett til å bli hørt om det straffbare for- holdet og om sin medvirkning i prosessen, jf. Grunnloven § 104 første ledd og BK art. 12.
Retten til å bli hørt er nærmere omtalt av FNs Barnekomité i deres generelle kommentar til art. 12.86 Kommentaren er en relevant rettskilde ved tolkningen av grunnlovsbestemmelsen.87 I kommentaren fremgår det at barn ikke skal avhøres om det straffbare forholdet oftere enn nødvendig fordi det kan ha en traumatisk virkning på barn.88 Det blir også påpekt at barn bør
81 Prop.112 L (2014-2015), s. 6.
82 Heretter BK.
83 Gjort til norsk rett gjennom menneskerettsloven § 2.
84 Rt-2015-93, avsn. 65.
85 Dok.nr.16 (2011-2012), s. 192.
86 General Comment No. 12 (2009).
87 HR-2016-2314-U, avsn. 17, Stang (2015) s. 113.
88 Avsn. 24.
13
avhøres gjennom en samtale og ikke en ensidig utspørring. Barn bør heller ikke avhøres i åpen rett.89 Dette tilsier at barn har rett til å bli hørt på en barnevennlig måte.
I Grunnloven § 104 tredje ledd slås det fast at barn har en rett til «vern om sin person- lige integritet». Ifølge forarbeidene gir bestemmelsen barn rett til beskyttelse mot alvorlige integritetskrenkelser som «vold, mishandling og seksuell utnyttelse.»90 Det samme følger av BK art. 19 og 34. Dette pålegger lovgiver en plikt til å sørge for et regelverk og for håndhe- velse av et regelverk som på best mulig måte kan verne barn fra utnyttelse, vold og mishand- ling.91 Dette tilsier straffeprosessloven må utformes på en måte som forhindrer og avdekker overgrep mot barn.
3.3 Tilrettelagte avhør av barn
I dette kapittelet skal det belyses hvordan reglene for tilrettelagte avhør søker å sikre barns rettigheter som vitner i straffesaker om vold og seksuelle overgrep.
Reglene for tilrettelagte avhør representerer et unntak fra bevisumiddelbarhetsprinsip- pet, jf. straffeprosessloven § 298 første ledd. I saker hvor det er gjennomført tilrettelagte av- hør og barnet ved hovedforhandling er under 16 år, skal videoopptak av avhøret erstatte bar- nets personlige forklaring. Det samme gjelder som hovedregel dersom barnet er over 16 år.
Dette har som formål å skåne barn for den belastning å måtte forklare seg personlig under hovedforhandling og søke å forhindre at selve straffeforfølgningen forverrer barns traumer.92
Straffeprosessloven § 239 fastsetter når tilrettelagte avhør av barn skal og kan benyt- tes. Etter første ledd «skal» avhørsformen benyttes når vitnet er under 16 år i straffesaker om seksuallovbrudd93, kroppsskade94, drap95, mishandling i nære relasjoner96 og kjønnslemlestel- se97. Ifølge annet ledd «kan» tilrettelagte avhør benyttes ved avhør av vitner som er under 16 år i saker om andre straffbare forhold, dersom hensynet til barnet tilsier det. Av forarbeidene kan det utledes at dette beror på en konkret helhetsvurdering. Relevante momenter er hvor alvorlig den straffbare handlingen har vært for barnet, hvor belastende hendelsen har vært, barnets alder og barnets tilknytning til mistenkte.98 Videre «kan» tilrettelagte avhør benyttes
89 Avsn. 43.
90 Dok.nr.16 (2011-2012), s. 193.
91 Dok.nr.16 (2011-2012), s. 193.
92 Forskrift 24.september 2015 nr. 1098 om avhør av barn og andre særlige sårbare fornærmede og vitner (til- rettelagte avhør) § 2, Ot.prp.nr.33 (1993-1994), s. 18, Prop.112 L (2014-2015), s. 5.
93 Lov 20.mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven) kapittel 26.
94 Straffeloven § 273.
95 Straffeloven § 275.
96 Straffeloven § 282.
97 Straffeloven § 284.
98 Prop.112 L (2014-2015), s. 108.
14
når vitner mellom 16 og 18 år er fornærmet i sak om incest99, søskenincest100 og ved seksuell omgang mellom andre nærstående101, dersom hensynet til barnet tilsier det102. Ifølge forarbei- dene beror også dette på en konkret helhetsvurdering der relevante momenter er når overgre- pene skjedde, hvor belastende det vil være for vitnet å forklare seg personlig under hovedfor- handling og om vitnet bor sammen med mistenkte.103
I saker hvor det er obligatorisk å benytte tilrettelagte avhør, «skal» disse tas ved Sta- tens barnehus, jf. straffeprosessloven § 239 f første ledd. Etter andre ledd «bør» også tilrette- lagte avhør gjennomføres på barnehusene dersom avhørsordningen benyttes i andre straffesa- ker. Gjennomføringen på barnehusene skal forsøke å sikre at barn som kan ha vært utsatt for eller vitne til vold eller seksuelle overgrep blir ivaretatt, gis trygghet og at skadevirkningene av opplevelsene blir begrenset.104 Av den grunn skal barnehusets ansatte ha barnefaglig kom- petanse og bidra til å gi barnet god oppfølgning og behandling.105
Det første avhøret av barnet skal tas snarest mulig og mellom én til tre uker fra tids- punktet for anmeldelse eller når politiet av andre grunner har rimelig grunn til å undersøke om det foreligger et straffbart forhold, jf. straffeprosessloven § 239 e. Fristene er ifølge forarbei- dene differensiert slik at politiet kan prioritere de sakene som haster mest. Gjennomføringen av avhør innen kort tid har som formål å avdekke vold og seksuelle overgrep mot barn, sørge for at skyldige blir dømt og forhindre at nye overgrep skjer. Det er også antatt at rask gjen- nomføring av avhør vil være til barns beste fordi dette skal minske belastningen for barnet, gjøre at barnet føler at det hjelper å fortelle om hendelsen og hjelpe barnet til å legge saken bak seg.106
Den mistenkte skal som hovedregel ikke varsles ved første avhør, jf. straffeprosesslo- ven § 239 b første ledd. Det følger av forarbeidene at utsatt varsling er ment å gi barn bedre rettssikkerhet fordi det legger til rette for at flere saker om vold eller seksuelle overgrep mot barn blir anmeldt og minsker risikoen for at barna blir utsatt for nye overgrep og trusler i tiden mellom anmeldelse og avhør.107 Dette har som konsekvens at den mistenkte ikke er represen- tert ved forsvarer under det første avhøret.108 Når avhøret er gjennomført, skal påtalemyndig- heten så snart som mulig avgjøre om det er grunnlag for å ta ut siktelse, jf. straffeprosessloven
§ 239 b tredje ledd.
99 Straffeloven § 312.
100 Straffeloven § 313.
101 Straffeloven § 314.
102 Straffeprosessloven § 239 andre ledd, annet punktum.
103 Prop.112 L (2014-2015), s. 108.
104 Prop.112 L (2014-2015), s. 90.
105 Forskrift om tilrettelagte avhør § 5 tredje ledd.
106 Prop.112 L (2014-2015), s. 72.
107 Prop.112 L (2014-2015), s. 49.
108 Straffeprosessloven § 239 d første ledd, bokstav b.
15
Etter straffeprosessloven § 239 c annet ledd har siktede rett til å begjære et suppleren- de avhør av barnet. Dette skal ivareta siktedes rett til å stille vitnet spørsmål.109 Det følger av bestemmelsens tredje ledd at avhørsleder kan beslutte at et supplerende avhør ikke kan gjen- nomføres, dersom det vil være en uforholdsmessig belastning for barnet. Supplerende avhør må begjæres etter en frist fastsatt av avhørsleder.110
Supplerende avhør skal som hovedregel gjennomføres så raskt som mulig og ikke se- nere enn én uke etter forrige avhør, jf. straffeprosessloven § 239 e sjette ledd. Fristen er i for- arbeidene begrunnet med at dette ikke vil skade barnet.111
Siktede har ikke rett til å følge tilrettelagte avhør. Forsvarer skal isteden møte og kan be avhørsleder stille spørsmål på vegne av siktede, jf. straffeprosessloven § 239 d. Forarbei- dene begrunner siktedes manglende tilstedeværelse med at hensynet til barnet og hensynet til etterforskningen taler for en slik løsning, fordi siktedes tilstedeværelse vil kunne virke skremmende for barnet.112
Det er avhørsleder som avgjør om forsvarers spørsmål skal stilles, jf. straffeprosesslo- ven § 239 d fjerde ledd. Hovedregelen er at spørsmålene skal stilles, med mindre hensynet til barnet klart taler mot det.
Denne redegjørelsen har vist at reglene for tilrettelagte avhør søker å avveie barnets beste opp mot siktedes interesser og sikre at barnet blir avhørt på en barnevennlig måte i sam- svar med Grunnloven § 104 og BK.113
109 Prop.112 L (2014-2015), s. 54.
110 Straffeprosessloven § 239 b fjerde ledd, tredje punktum.
111 Prop.112 L (2014-2015), s. 52.
112 Prop.112 L (2014-2015), s. 100.
113 Se 3.2.
16
4 Forholdet mellom siktedes og barns rettigheter
4.1 Innledning
Gjennomgangen i kapittel 2 og 3 har vist at både siktede og barn som vitner i saker om vold eller seksuelle overgrep, har rettigheter som skal ivaretas ved gjennomføringen av straffesa- ken. I kapittel 4.2 skal det forklares hvorfor sikringen av barns rettigheter gjennom reglene for tilrettelagte avhør kan innskrenke siktedes prosessuelle rettigheter etter Grunnloven § 95 og EMK art. 6. Dette reiser oppgavens problemstilling som vil bli drøftet i kapittel 4.3. Tilslutt i kapittel 4.4 vil det vurderes om Straffeprosesslovutvalgets forslag til endringer i reglene for tilrettelagte avhør av barn, vil kunne styrke siktedes prosessuelle rettigheter.
4.2 Årsaker til at siktedes prosessuelle rettigheter innskrenkes
Det er flere årsaker til at reglene for tilrettelagte avhør av barn kan innskrenke siktedes pro- sessuelle rettigheter etter Grunnloven § 95 og EMK art. 6.
En årsak er at reglene representerer et unntak fra bevisumiddelbarhetsprinsippet. Selv om retten får mulighet til å vurdere forklaringens pålitelighet og barnets troverdighet ved å se videoopptak av avhøret114, får retten ikke det samme grunnlaget til å vurdere bevisverdien av barnets forklaring som i saker hvor vitner blir avhørt foran den dømmende rett. Dette skyldes at siktede ved sin forsvarer ikke får mulighet til å teste barnets forklaring gjennom eksamina- sjon under hovedforhandling.115
Manglende rett til å stille barnet spørsmål under hovedforhandling, fører også til en innskrenkning av siktedes prosessuelle rettigheter fordi kontradiksjonsmulighetene ikke blir så gode som mulig.116
Videre begrenses siktedes kontradiksjonsmuligheter fordi første avhør av barnet som hovedregel gjennomføres uten at mistenkte/siktede varsles.117 Dette har som konsekvens at forsvarer ikke får utøvd kontradiksjon ved første mulige anledning.118 I tillegg er siktede ikke garantert en mulighet til å eksaminere barnet i et supplerende avhør, ettersom straffeprosess- loven § 239 c tredje ledd hjemler at slike avhør ikke kan gjennomføres dersom det er en ufor- holdsmessig belastning for barnet.
En annen årsak til at reglene for tilrettelagte avhør kan innskrenke siktedes prosessuel- le rettigheter, er at fristreglene for gjennomføringen av det supplerende avhøret kan føre til at
114 Straffeprosessloven § 298 første ledd.
115 Se 2.3.
116 Se 2.4.1.
117 Straffeprosessloven § 239 b første ledd.
118 Straffeprosessloven § 239 d.
17
siktede ikke får tilstrekkelig tid til å forberede sitt forsvar.119 Forut for avhøret må siktede ha tid til å finne ut hvilke spørsmål som bør stilles til barnet for å kunne rette opp i eventuelle misforståelser eller for å avkrefte mistanken mot seg. På tross av dette skal et supplerende avhør som hovedregel gjennomføres kun én uke etter det første avhøret av barnet, jf. straffe- prosessloven § 239 e sjette ledd.
Siktedes manglende tilstedeværelse når tilrettelagte avhør gjennomføres120, innskren- ker også kontradiksjonsmulighetene fordi forsvarer på forhånd må vite hvilke spørsmål som skal stilles121. I juridisk teori er det påpekt at det er siktede som har de beste forutsetninger for å kontrollere vitners forklaringer og som vet hvilke tilleggsspørsmål som bør stilles. En for- svarer vil ikke ha disse forutsetningene, selv om vedkommende har vært i kontakt med sin klient på forhånd.122 Dette skiller seg fra vitneavhør under hovedforhandling hvor Høyesterett har uttalt at det er «et grunnleggende element i retten til en rettferdig rettergang at tiltalte har rett til å være tilstede i egen straffesak og å kunne forsvare seg».123 Slik tilstedeværelse gjør det mulig for tiltalte å stille oppfølgingsspørsmål til vitnet på bakgrunn av det vitnet forteller i retten. Denne muligheten foreligger ikke ved tilrettelagte avhør.
Siktedes eksaminasjonsrett innskrenkes dersom avhørsleder nekter forsvarers spørsmål stilt av hensyn til barnet.124 Ved avhør av vitner under hovedforhandling, har siktede heller ikke en ubetinget rett til å få stilt alle sine spørsmål. Blant annet kan spørsmål nektes dersom de ikke kommer «saken ved», jf. straffeprosessloven § 136 tredje ledd. Ettersom hensynet til barnet kan føre til at siktedes spørsmål ikke kan stilles under tilrettelagte avhør, kan også spørsmål som har betydning for saken bli nektet. Dette er en innskrenkning i kontradiksjons- mulighetene som ikke foreligger i straffesaker hvor voksne avhøres under hovedforhandling.
Til forskjell fra eksaminasjon av voksne vitner125, har siktede ikke rett til å stille le- dende spørsmål til barn under tilrettelagte avhør. Dette skyldes at slike avhør skal gjennomfø- res etter anerkjente metoder for avhør av barn, jf. forskrift om tilrettelagte avhør § 9. Metoden som brukes er Den Dialogiske Samtalemetoden (DCM)126 hvor ledende spørsmål prinsipielt bør unngås127 og barnet skal oppfordres til en fri fortelling128. Forarbeidene gir også føringer på at siktede ikke kan stille barnet gjentagende spørsmål.129 Åpne og supplerende spørsmål gir
119 Se 2.4.3.
120 Straffeprosessloven § 239 d.
121 Straffeprosessloven § 239 d fjerde ledd.
122 Andenæs (2009) s. 187.
123 Rt-2014-1045, avsn. 40.
124 Straffeprosessloven § 239 d tredje ledd, fjerde punktum.
125 Straffeprosessloven § 136 annet ledd, jf. NUT 1969:3, s. 212, jf. Andenæs (2009) s. 180.
126 Gamst (2017) s. 19.
127 Gamst (2017) s. 143.
128 Gamst (2017) s. 149.
129 Prop.112 L (2014-2015), s. 51.
18
derimot ikke siktede samme muligheter til å få frem svakheter eller uklarheter i barns forkla- ringer som ved eksaminasjon av voksne vitner. Dette tilsier at kontradiksjonsmulighetene innskrenkes.
4.3 Sikres siktede i tilstrekkelig grad en rettferdig rettergang?
4.3.1 Utgangspunkter for vurderingen
Gjennomgangen i kapittel 4.2 har vist at barns rettigheter i avhørssituasjoner i varierende grad stiller siktede i en ufordelaktig stilling sammenlignet med straffesaker hvor voksne vitner blir avhørt under hovedforhandling. Dette reiser avhandlingens problemstilling hvorvidt siktede i tilstrekkelig grad er sikret en rettferdig rettergang når tilrettelagte avhør av barn brukes som bevis, jf. Grunnloven § 95 og EMK art. 6. Innledningsvis vil utgangspunktene for vurderingen gjennomgås.
Det overordnete vurderingstemaet er om rettergangen samlet sett er rettferdig når til- rettelagte avhør brukes som bevis.130
EMD har lagt til grunn at når barn vitner i straffesaker om vold eller seksuelle over- grep, må det i vurderingen av om siktede har fått en rettferdig rettergang tas hensyn til barns rett til respekt for privatlivet. Dette skyldes at slike straffesaker ofte er krevende for barnet, særlig hvis det må møte siktede ufrivillig. Av den grunn har EMD akseptert at det i slike saker kan foretas visse tiltak for å beskytte barnet, så lenge siktede får utøve sine rettigheter på en
«adequate and effective» måte.131 Ettersom gjennomføringen av tilrettelagte avhør har som formål å beskytte barn, kan bruken av slike avhør som bevis være innenfor rammen av Grunn- loven § 95 og EMK art. 6 dersom siktedes rettigheter kan utøves på en passende og effektiv måte.
Videre kan det utledes av EMDs praksis at jo større beskyttelsesbehov barnet har, de- sto mer kan siktedes prosessuelle rettigheter innskrenkes uten at EMK art. 6 krenkes.132 Vron- chenko v. Estonia illustrerer denne sammenhengen. Klager var domfelt for å ha seksuelt mis- brukt et barn. Videoopptak av en tidligere avgitt forklaring erstattet barnets personlige forkla- ring under hovedforhandling. Klager hadde ikke på noe tidspunkt fått mulighet til å stille bar- net spørsmål. I vurderingen av om dette krenket EMK art. 6, så EMD hen til at barnet hadde blitt avhørt av politiet på etterforskningsstadiet. Av den grunn mente EMD at det ikke ville medføre en for stor skade på barnet om også klager hadde fått en slik mulighet, tatt i betrakt-
130 Se 2.1.
131 S. N. v. Sweden, avsn. 47, B. v. Finland, avsn. 43, A. S. v. Finland, avsn. 55, Vronchenko v. Estonia, avsn.
56, Rosin v. Estonia, avsn. 53.
132 Vronchenko v. Estonia, avsn. 65, Rosin v. Estonia, avsn. 62.
19
ning den fengselsstraffen han risikerte.133 Etter en helhetsvurdering kom EMD frem til at EMK art. 6 var krenket.
EMDs praksis tyder på at siktede i tilstrekkelig grad vil være sikret en rettferdig ret- tergang, dersom straffeprosesslovens regler gir rom for å utvide siktedes prosessuelle rettighe- ter når barnets beskyttelsesbehov ikke kan begrunne eventuelle innskrenkninger.
Siden bruken av tilrettelagte avhør representerer et unntak fra bevisumiddelbarhets- prinsippet, må det ifølge Høyesterett og EMD foretas en helhetsvurdering i tre ledd for å be- svare avhandlingens problemstilling.134 I kapittel 4.3.2 vil det drøftes om det foreligger en god grunn for at barn ikke skal møte under hovedforhandling i saker om vold og seksuelle over- grep. I kapittel 4.3.3 skal det drøftes hvilken betydning det har for siktedes rett til en rettferdig rettergang at barnets forklaring er det eneste eller avgjørende beviset mot vedkommende. I kapittel 4.3.4 skal det drøftes om straffeprosessloven inneholder tilstrekkelige kompenserende faktorer som kan oppveie for manglende eksaminasjon av barnet under hovedforhandling.
4.3.2 God grunn til ikke å møte
Problemstillingen er hvorvidt det er en god grunn til at vitner under 16 år ikke skal møte og avgi forklaring under hovedforhandling i straffesaker om vold og seksuelle overgrep.
EMD har godtatt at barn ikke skal avhøres på ny under hovedforhandling i slike straf- fesaker. Et eksempel på dette er Rosin v. Estonia. Klager var domfelt for seksuelle overgrep mot et barn. Barnet ble ikke avhørt under hovedforhandling fordi sakkyndige mente det var utrygt for barnet å snakke om hendelsene på ny. Under henvisning til uttalelsene fra de sak- kyndige og at det er tillatt å foreta visse tiltak for å beskytte vitner i slike straffesaker, konklu- derte EMD med at det forelå en god grunn for at barnet ikke måtte møte.135
Det kan imidlertid synes som at EMD foretar en konkret vurdering av om det aktuelle barnet har en god grunn til ikke å møte under hovedforhandling, ettersom det i begrunnelsen henvises til uttalelser fra sakkyndige. Dette skiller seg fra straffeprosessloven §§ 298 første- ledd, jf. 239 første ledd som generelt unntar barn under 16 år fra å avgi forklaring under ho- vedforhandling i slike straffesaker. Det må derfor spørres om EMDs praksis må forstås slik at siktedes rett til en rettferdig rettergang forutsetter at det må foretas en konkret vurdering i hver enkelt sak om det er en god grunn for at barnet ikke skal avhøres under hovedforhandling.
Av forarbeidene til reglene for tilrettelagte avhør kan det utledes at reglene bygger på en presumpsjon om at alle barn under 16 år bør beskyttes mot å bli avhørt under hovedfor- handling i straffesaker om vold og seksuelle overgrep. Dette er begrunnet i at tiden før fylte 16 år er en viktig periode i barns liv for den personlige utvikling. Gjentatte avhør bør unngås
133 Avsn. 65, se også Rosin v. Estonia, avsn. 62.
134 Se 2.4.2.
135 Avsn. 55, se også Vronchenko v. Estonia, avsn. 58.
20
for å forhindre ytterligere traumatisering og alvorlige psykiske skadevirkninger.136 Tatt i be- traktning at EMD har godtatt at det kan foretas visse tiltak for å beskytte barn i slike straffesa- ker, tilsier det at EMD vil godta at barnets alder i seg selv er en god grunn til at barn under 16 år ikke skal møte og avgi forklaring under hovedforhandling.
Aigner v. Austria trekker i samme retning. I henhold til nasjonal lovgivning hadde vit- ner i straffesaker om seksuelle overgrep rett til å nekte å bli avhørt under hovedforhandling, dersom deres tidligere avgitte forklaring hadde vært gjenstand for kontradiksjon. EMD så hen til at det i slike straffesaker kan treffes ulike tiltak for å beskytte vitner, og konkluderte med at vitnet hadde en god grunn til ikke å møte.137 Ettersom EMD godtar at voksne vitner generelt kan være fraværende i saker om seksuelle overgrep, bør det fra en mer til det mindre betrakt- ning også godtas for barn under 16 år.
På bakgrunn av EMDs praksis kan det konkluderes med at siktedes rett til en rettferdig rettergang ikke forutsetter en konkret vurdering i hver enkelt sak om det er en god grunn for at barnet ikke skal avhøres under hovedforhandling.
Siden reglene for tilrettelagte avhør unntar barn under 16 år fra å vitne under hoved- forhandling i straffesaker om vold og seksuelle overgrep, tilsier EMDs praksis at dette er en god grunn til at barnet ikke skal møte og avgi forklaring. Dette underbygger at siktedes pro- sessuelle rettigheter til en viss grad kan innskrenkes, uten at retten til en rettferdig rettergang krenkes.
Etter reglene for tilrettelagte avhør kan barn under 16 år som har vært vitne til andre straffbare forhold, også avhøres etter ordningen. Det samme gjelder for barn mellom 16 og 18 år som avhøres som fornærmet i straffesaker om seksuelle overgrep. Som vist i kapittel 3.3, beror det i begge disse tilfellene på en konkret vurdering om barnet skal avhøres under hoved- forhandling. Det vil derfor variere fra sak til sak om det foreligger en god grunn til at barnet ikke skal avgi ny forklaring foran den dømmende rett. Dersom det ikke foreligger slik god grunn skal det mindre til for at Grunnloven § 95 og EMK art. 6 er krenket, dersom siktedes prosessuelle rettigheter innskrenkes.
4.3.3 Eneste eller avgjørende bevis
Det neste som må vurderes er hvilken betydning det har for siktedes rett til en rettferdig ret- tergang at barnets forklaring er det eneste eller avgjørende beviset mot siktede. Høyesterett har sett hen til EMD og lagt til grunn at uttrykket «sole evidence» skal forstås som det eneste beviset mot siktede. «Decisive evidence» er bevis som er så betydningsfulle eller viktige at de
136 Prop.112 L (2014-2015), s. 32-33.
137 Avsn. 38.
21
er egnet til å avgjøre sakens utfall.138 Ifølge EMD vil dette avhenge av styrken på de øvrige bevisene.139
EMD har slått fast at det ikke i seg selv er i strid med EMK art. 6 å bruke en tidligere avgitt vitneforklaring fra et fraværende vitne som bevis, selv om forklaringen er det eneste eller avgjørende beviset mot siktede. Men prosessen skal i slike tilfeller vurderes med «the most searching scrunity».140 Jo viktigere forklaringen til det fraværende vitnet er, desto ster- kere kompenserende faktorer kreves for at rettergangen skal være rettferdig.141
Denne sammenhengen har gode grunner for seg. Dersom prinsippene om bevisumid- delbarhet og kontradiksjon ikke er gjennomført fullt ut for et bevis som er det eneste eller avgjørende mot siktede, kan risikoen for å komme frem til et uriktig resultat sies å øke. Det er fordi disse prinsippene skal sikre materielt riktige avgjørelser.142 Kravet om sterkere kompen- serende faktorer er ment å oppveie for denne risikoen.
Dette betyr at dersom barnets forklaring er det eneste eller avgjørende beviset mot sik- tede, stilles det sterke krav til hvilke kompenserende faktorer som må foreligge for at siktede skal få en rettferdig rettergang.
Av forarbeidene til reglene for tilrettelagte avhør143 og Riksadvokatens retningslin- jer144 fremkommer det at videoopptak av barnets forklaring ofte vil være et avgjørende bevis i straffesaker om vold eller seksuelle overgrep mot barn. Slike saker kjennetegnes ofte av mangel på andre faktiske, kontrollerbare bevis og at det kun er barnet og den potensielle overgriperen som har vært vitner til handlingen.145 Dette tilsier at straffeprosessloven bør in- neholde sterke kompenserende faktorer for å veie opp for innskrenkningene i siktedes proses- suelle rettigheter som bruken av tilrettelagte avhør medfører. Kun på denne måten vil siktede i tilstrekkelig grad sikres en rettferdig rettergang.
Det er likevel grunn til å merke seg at avhør av eldre barn oftere vil kunne utgjøre det eneste eller avgjørende beviset mot siktede, enn avhør av yngre barn. Det er fordi forskning tilsier at avhør av eldre barn har størst bevisverdi. Dersom avhøret har lav bevisverdi, må det kreves ytterligere bevis som støtter barnets forklaring for at det strafferettslige beviskravet kan oppfylles.146 Avhør av yngre barn vil derfor i praksis måtte bli ledsaget av andre bevis for at tiltalte kan domfelles, og kan dermed ikke være det eneste eller avgjørende beviset mot vedkommende.
138 Rt-2013-1412, avsn. 22.
139 Schatschaschwili, avsn. 123.
140 Vronchenko v. Estonia, avsn. 55, Rosin v. Estonia, avsn. 52.
141 Schatschaschwili, avsn. 116, Štulíř v. the Czech Republic, avsn. 56.
142 Se 2.3 og 2.4.
143 Prop.112 L (2014-2015), s. 111.
144 RA-2015-483, s. 9.
145 Gamst (2017) s. 41.
146 Se 2.2.
22
En årsak til at avhør av eldre barn oftere vil ha større bevisverdi enn avhør av yngre barn, er at forskning har vist at det er større grunn til å tro at forklaringer til eldre barn er mest pålitelige. Dette skyldes at små barn har begrenset ordforråd, de kan ikke på samme måte som eldre barn forstå og få mening ut av uvanlige erfaringer og de er mindre vant til å snakke med andre om egne opplevelser. I tillegg kan små barn svare på spørsmål, selv om de ikke nød- vendigvis har forstått innholdet i spørsmålene. Små barn kan også bruke ord som de egentlig ikke har forstått.147 Eldre barn har derimot bedre utviklede språkferdigheter, noe som styrker deres hukommelse og evne til å gjenfortelle det som har hendt.148
Barns mottagelighet for suggesjon påvirker også påliteligheten til deres forklaringer.
Barn er sårbare for påvirkning fra voksne med autoritet, men deres motstandsdyktighet varie- rer med alderen. Førskolebarn er mer påvirkelige enn eldre barn.149 Dette underbygger at av- hør av eldre barn vil ha større bevisverdi enn avhør av yngre barn.
Ettersom avhør av små barn generelt vil ha mindre bevisverdi, må det derfor kreves yt- terligere bevis for at tiltalte kan domfelles i samsvar med uskyldspresumpsjonen. Bevisver- dien til avhør av eldre barn tilsier imidlertid at det strafferettslige beviskravet lettere kan opp- fylles, også i de tilfeller barnets forklaring er det eneste eller avgjørende beviset. Men i hen- hold til EMDs praksis kreves det da sterke kompenserende faktorer for at rettergangen kan sies å være rettferdig.
4.3.4 Kompenserende faktorer
Den siste problemstillingen er hvorvidt straffeprosessloven inneholder tilstrekkelige kompen- serende faktorer som kan oppveie for ulempene forsvaret blir påført ved at det ikke kan stilles spørsmål til barnet under hovedforhandling.
4.3.4.1 Mulighet til å stille spørsmål
Praksis fra EMD viser at en viktig kompenserende faktor er om siktede eller forsvarer gis mu- lighet til å stille spørsmål til barnet på etterforskningsstadiet. Denne faktoren synes i mange tilfeller å ha vært utslagsgivende for om siktede har fått en rettferdig rettergang når barns tid- ligere avgitte forklaringer er brukt som bevis.150 EMD har fremhevet at denne muligheten er
«essential» når politiet på forhånd vet at barnet ikke vil bli avhørt under hovedforhandling.151
147 Magnussen (2017) s. 258.
148 Magnussen (2017) s. 230 og 258.
149 Gamst (2017) s.83.
150 A. S. v. Finland, avsn. 68, A. G. v. Sweden, s. 8, Vronchenko v. Estonia, avsn. 65-66, Rosin v. Estonia, avsn. 62-63.
151 Vronchenko v. Estonia, avsn. 60-61, Schatschaschwili, avsn. 130.
23
Etter straffeprosessloven § 239 c annet ledd har siktede ved sin forsvarer mulighet til å stille spørsmål til barnet på etterforskningsstadiet gjennom retten til å begjære et supplerende avhør.152 En rettslig mulighet er ifølge EMD imidlertid ikke nok til å tilfredsstille konvensjo- nens krav til en rettferdig rettergang. Siktede må gis en «adequate and proper» (heretter pas- sende) mulighet til kontradiksjon.153 Det må derfor vurderes om reglene for tilrettelagte avhør gir siktede en passende mulighet til å stille barnet spørsmål.
Gjennomgangen i kapittel 4.2 viste at siktedes kontradiksjonsmuligheter innskrenkes fordi vedkommende som hovedregel ikke varsles ved første tilrettelagte avhør, slik at forsva- rer ikke får teste barnets forklaring fra første mulige anledning. Problemstillingen blir dermed om dette hindrer siktede en passende mulighet til eksaminere barnet.
A. S. v. Finland er retningsgivende for dette spørsmålet. Klager var dømt for å ha seksuelt misbrukt et barn. På etterforskningsstadiet ble det gjennomført avhør av barnet uten at klager ble varslet. Videoopptak av forklaringen ble avspilt under hovedforhandling uten at klager på noe tidspunkt fikk stille barnet spørsmål. EMD uttalte at for å balansere siktedes og barns rettigheter i slike saker, må siktede sikres visse «minimum guarantees». Den mistenkte skal blant annet «be informed of the hearing of the child».154 EMDs uttalelser tyder på at den som er mistenkt i alle tilfeller har rett til å bli varslet om det første avhøret av barnet.
I juridisk teori er det hevdet at EMD ikke kan forstås så reservasjonsløst. Dette er be- grunnet i at EMD har den konkrete saken for øye og at det i A. S. v. Finland gikk lang tid mellom vitneavhør og til klager ble gjort oppmerksom på mistanken. Da fremsto det som på- fallende at klager ikke ble varslet. Myndighetene ga heller ikke en god grunn for den mang- lende varslingen.155 Disse forholdene gjør at EMD muligens ikke vil legge stor vekt på mang- lende varsling dersom dette kan begrunnes og mistenkte/siktede varsles raskt etter første av- hør.
Reglene for tilrettelagte avhør skiller seg fra situasjonen i saken nevnt ovenfor. Etter straffeprosessloven § 239 b tredje ledd skal påtalemyndigheten etter avhøret av barnet er gjennomført, så «snart som mulig» avgjøre om det er grunnlag for å ta ut siktelse. Videre skal et supplerende avhør som hovedregel gjennomføres én uke etter det første avhøret, jf. straffe- prosessloven § 239 e sjette ledd. Disse reglene sikrer rask varsling av siktede.
Videre følger det av reglene for tilrettelagte avhør at utsatt varsling må begrunnes konkret i hver enkelt sak. Etter straffeprosessloven § 239 b første ledd annet punktum skal den som er mistenkt varsles om avhøret dersom det anses «ubetenkelig av hensyn til vitnet og etterforskning». Av tredje punktum følger det at politiet skal ta ut siktelse og varsle om avhø-
152 Prop.112 L (2014-2015), s. 59.
153 S. N. v. Sweden, avsn. 44, Aigner v. Austria, avsn. 35, Rosin v. Estonia, avsn. 52.
154 Avsn. 56.
155 Rui (2012) s. 135-136.
