Er «nautiske feil»-unntaket foreldet?
Kandidatnummer: 663 Leveringsfrist: 25. april 2017 Antall ord: 16 993
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Problemstillingen ... 1
1.2 Rettskilder og avgrensning ... 1
1.3 Ansvar for lasteskader ... 3
2 NAUTISKE FEIL ... 5
2.1 Feil eller forsømmelse ... 5
2.2 Navigeringen ... 7
2.3 Behandlingen av skipet ... 8
2.4 Personkretsen ... 10
2.4.1 Skipperreder-situasjonen ... 10
2.5 Opprinnelig usjødyktighet - unntak fra unntaket ... 11
2.6 Unntaket for norsk innenrikstransport ... 15
3 UTVIKLINGEN AV UNNTAKET ... 16
3.1 1800-tallet ... 16
3.2 Haag- og Haag-Visby-reglene ... 19
3.3 Hamburg-reglene ... 20
3.4 Rotterdamreglene ... 23
3.5 Norsk og nordisk løsning ... 24
4 ER UNNTAKET FORELDET? ... 27
4.1 Argumenter for å fjerne unntaket ... 27
4.2 Argumenter for å beholde unntaket ... 29
4.3 Mellomløsninger ... 30
4.4 Risikofordeling ... 32
4.4.1 Økonomiske konsekvenser ... 34
4.4.2 Ulike metoder for risikoallokering ... 37
4.5 Rettsenhet ... 41
5 KONKLUSJON ... 45
LITTERATURLISTE ... 47
1 Innledning
1.1 Problemstillingen
Når en part blir påført en skade som leder til økonomisk tap vil han gjerne hevde at den andre parten opptrådde uaktsomt, og kreve erstatning. Innenfor sjøtransportens område kan dette argumentet være kontraproduktivt: Etter lov om sjøfarten (sjøloven) av 1994 § 276 første ledd bokstav a vil ikke rederen holdes ansvarlig for feil eller forsømmelser, begått av sine ansatte, som relaterer seg til navigeringen eller behandlingen av skipet, selv om dette førte til skade på lasten. Dette kalles «nautiske feil», og er et unntak fra rederes erstatningsansvar.
Unntaket for nautiske feil har eksistert i nesten et århundre. Da unntaket i sin tid kom bidro det til å fordele ansvaret mellom rederiene og vareeierne på en rettferdig måte. Å frakte gods via sjøveien var forbundet med store farer, både for skip, last og mannskap. Situasjonen i dag er imidlertid betydelig forandret. Sjøtransporten vi kjenner til i dag: med moderne containerskip som navigerer ved hjelp av GPS, og hvor rederiene til enhver tid har mulighet til å komme i kontakt med skipet, ligner lite på sjøtransporten slik den var på begynnelsen av 1900-tallet, da mannskapet navigerte etter stjernene, med hjelp av kompass, og fraktet gods som hovedsakelig var pakket i sekker eller trekasser.
I dag er det mange av den oppfatning at unntaket beskytter transportøren, til vareeiers fortrengsel. Unntaket ses på som utdatert, og lite tilpasset vårt moderne samfunn, både på grunn av den teknologiske utviklingen, men også på grunn av det moderne fokuset på rimelighet i lovgivningen. For mange representerer unntaket en dårlig rest fra kolonitiden, og de store sjønasjonenes makt over den internasjonale handelen.
Selv om unntaket virker lite begrunnet i dagens samfunn, er det klart at unntaket har spilt en viktig rolle når det gjelder risikofordeling. Mange mener at unntaket har gitt, og vil fortsette å gi, en god fordeling av risiko og kostnader. Etter dette synspunktet er ikke unntaket en maktkamp mellom vareeier og skipseier, men snarere et spørsmål om hvilket forsikringsselskap som burde dekke lasteskader, etter en vurdering av hva vil gi de laveste samlede kostnadene.
Som det fremgår av avhandlingen, følger det av rettsøkonomisk teori at den beste fordelingen vil være til begge parters fordel.
Særlig vil hensynet til rettslig enhet være viktig for å bestemme unntakets fremtid. Med sjøtransportens internasjonale karakter er det til alles fordel at det er like ansvarsgrenser på tvers av landegrensene. Dette argumentet kan imidlertid brukes både for at unntaket skal beholdes, og for dens avskaffelse.
Avhandlingen vil ta sikte på å avgjøre om unntaket er modent for å avskaffes.
1.2 Rettskilder og avgrensning
Avhandlingens tema vil først og fremst bli behandlet i lys av den norske sjøloven av 1994, med tilhørende forarbeider, rettspraksis og juridisk teori.
Siden slutten av 1800-tallet har det vært et nordisk samarbeid på sjørettens område. De nordiske landene har en felles regulering av sjøtransporten, og har i all hovedsak identiske sjølover.1 Det er derfor både relevant og nyttig å se hen til rettspraksis og andre rettskilder fra de øvrige nordiske landene når man skal tolke den norske sjøloven. De nordiske landene har en fellesnordisk domssamling, «Nordiske Domme i Sjøfartsanliggender» (ND), hvor de fleste avgjørelser av betydning i nordiske sjøfartssaker vil publiseres.2
Sjøtransport er en internasjonal næring, som reguleres av internasjonale konvensjoner.
Konvensjonene kan derfor kaste lys over hvordan bestemmelser i den norske sjøloven skal forstås.
Sjøloven i de nordiske landene bygger på konvensjonen kjent under navnet Haag-Visby- reglene. Denne konvensjonen vil derfor stå sentralt i avhandlingen. Andre relevante konvensjoner som vil behandles i denne avhandlingen er Haag-reglene, Hamburg-reglene og Rotterdamreglene.
Hensynet til rettsenhet og forutsigbarhet, som har spilt en viktig rolle i utarbeidelsen av konvensjonene, tilsier at man prøver å tolke konvensjonsbestemmelsene likt i alle konvensjonslandene. I avhandlingen vil derfor rettspraksis og juridisk litteratur fra andre land som har ratifisert Haag-reglene eller Haag-Visby-reglene benyttes som veiledning i tolking av lovbestemmelser der det er relevant for fremstillingen. Dette vil særlig være tilfelle der spørsmålet ikke er behandlet i norsk rett. Det er imidlertid klart at hvordan konvensjonslandene tolker konvensjonen i stor grad er påvirket av landets nasjonale lover. Dette betyr at en problemstilling som er løst i en annen konvensjonsstat kan få en helt annen løsning etter norsk rett. Det må derfor utvises forsiktighet når man benytter seg av andre lands rettskilder.
Avhandlingen vil starte med å se på transportørens generelle ansvar for lasteskader. Av tids- og plassmessige hensyn vil det kun gis en kort fremstilling av de viktigste bestemmelsene.
Avhandlingen vil så, i punkt 2, se på unntaket for nautiske feil. I punkt 3 gis det en fremstilling av den historiske utviklingen til unntaket. I punkt 4 vil avhandlingens problemstilling behandles. Argumentene for og imot unntaket vil presenteres i punkt 4.1 og 4.2. I punkt 4.3 presenteres det alternativer til å enten beholde eller fullstendig avskaffe unntaket. I punkt 4.4 og 4.5 vil de to sentrale hensynene for avhandlingens tema studeres. Deretter vil avhandlingens konklusjon presenteres i punkt 5.
1 Som behandles i avhandlingens punkt 2.6 og 3.5, har Norge valgt en særregulering for norsk innenrikstransport som ikke gjenspeiles i den svenske og danske sjøloven
2 Falkanger (2010) s. 12
1.3 Ansvar for lasteskader
Hovedregelen for transportørens ansvar for lasteskader følger av lov om sjøfarten (sjøloven)
§ 275:
«Transportøren er ansvarlig for tap som følge av at gods går tapt eller kommer til skade mens det er i transportørens varetekt om bord eller i land, med mindre transportøren godtgjør at tapet ikke skyldes feil eller forsømmelse av transportøren selv eller noen transportøren svarer for.»3
«Godtgjøre» innebærer at det kreves noe mer enn vanlig sannsynlighetsovervekt for at transportøren skal gå fri for ansvar.4
Det er transportøren som har bevisbyrden for at tapet ikke skyldes feil eller forsømmelse.
Falkanger og Bull skriver i «Sjørett» at det er «naturlig at transportøren må redegjøre for hva som er hendt og sannsynliggjøre at den fornødne aktsomhet er utvist på hans side.»5 De argumenterer for dette synet ved å vise til at det er transportøren som har hatt lasten i sin varetekt, og som har tilgang til den relevante informasjonen.6 Borgarting lagmannsrett legger til grunn samme syn i ND 2003.374, og utbroderer: «[e]n slik regel vil være rimelig ut fra den betraktning at lasteeieren har liten eller ingen mulighet til å kontrollere transportøren eller andre transportøren svarer for.»7
Å bevise at man har handlet aktsomt er ikke nok til å unnslippe ansvar etter sjøl. § 275. Man må videre identifisere hva som forårsaket skaden. Dette innebærer at transportøren risikerer å bli holdt ansvarlig uten hensyn til skyld i de tilfeller hvor skadeårsaken er uklar.8
Det er ikke sjeldent at transportøren blir ilagt ansvar fordi han ikke lykkes med å godtgjøre hva som forårsaket skaden, og at årsaken ikke skyldes feil eller forsømmelse på hans side.9 Et eksempel på dette finner vi i ND 2003.374 Pergamos, hvor lagmannsretten kom til at uklarheten rundt årsaken til havariet måtte gå utover transportøren.10
3 Sjøloven § 275
4 ND 2003.374
5 Falkanger (2010) s. 263
6 Falkanger (2010) s. 263
7 ND 2003.374
8 Falkanger (2010) s. 263
9 Selvig (2005) under «lasteskadeansvaret»
10 ND 2003.374
Dette utgangspunktet forutsetter imidlertid bevismulighet. Hvis skipet er sporløst forsvunnet, og transportøren godtgjør at skipet var sjødyktig ved reisens begynnelse må han være ansvarsfri.11
Spørsmålet blir så hvordan rederen må handle for å oppfylle aktsomhetsnormen etter sjøl. § 275.
Aktsomhetsgraden bestemmes som utgangspunkt ut i fra rederens forpliktelser i transportavtalen.12 Som en hovedregel kan man si at transportøren må inneha, eller skaffe seg, nok kunnskaper om lasten til å frakte den på en forsvarlig måte. Han kan ikke fri seg fra ansvar ved å vise til at han ikke hadde erfaring med den bestemte varen.13
I den amerikanske avgjørelsen «Racer» uttales det, i forbindelse med transportørens plikt til å gjøre skipet sjødyktig, at «[t]he standard is not perfection, but reasonable fitness.»14 Dette synspunktet har blitt fulgt opp i norsk rett, blant annet i Rt. 1975 s. 61, på side 65.15 Falkanger og Bull påpeker at dette også må gjelde generelt for transportørens omsorgsplikt for lasten.16 Hva som er rimelig må bestemmes ut ifra omstendighetene rundt transporten.
For det første må det forventes en annen grad av detaljkunnskap og aktsomhet fra en som har spesialisert seg på transport av én type gods, enn av en transportør som driver med linjefart. Av sistnevnte «må det kunne forventes at transportøren kjenner og vet hvorledes en lang rekke vareslag skal behandles, men på langt nær alle.»17 Vurderingen av om transportøren har tatt rimelige forholdsregler for å sikre godset vil derfor kunne få ulikt utfall ut fra transportørens virksomhet og grad av spesialisering.
Hvis vareeier har gitt instruksjoner om varen og hvordan den skal behandles vil aktsomhetskravet for transportøren trolig bli skjerpet.18 Dette er en naturlig følge av at det er vareeieren har som har kunnskap om godset, og mest erfaring om hvilke forholdsregler som må tas for å frakte det forsvarlig. På den andre siden vil behandling gitt i samsvar med lastehåndteringsbøker normalt bli ansett som forsvarlig hvis vareeier ikke har instruert rederen.19
11 Innstilling fra sjølovkommisjonen (1936) s. 47, (sitert fra Falkanger (2010) s. 263-264)
12 Se Falkanger (2010) s. 264
13 Falkanger (2010) s. 264
14 Mitchell v. Trawler Racer, Inc., 362 U.S. 539 (1960) s. 550
15 Rt. 1975 s. 61 / ND 1975.85 NH Sunny Lady
16 Falkanger (2010) s. 264-265
17 Falkanger (2010) s. 265
18 Falkanger (2010) s. 265
19 Falkanger (2010) s. 265
Andre forhold som vil bli tatt med i vurderingen er transportforholdene, transportstrekningen og godset som skal transporteres.20 Hvis korn skal fraktes vil dette stille helt andre krav til forsvarlig rengjøring enn hvis frakten består av kull.21
Til slutt nevnes det at hvis rederen har brutt offentligrettslige forskrifter eller andre sikkerhetskrav, er det en presumsjon for at rederens handlinger er uaktsomme etter sjøl. § 275.22 2 Nautiske feil
Hvis man har kommet til at rederen er erstatningsansvarlig etter sjøl. § 275, må man så vurdere om det foreligger ansvarsfritaksgrunner. På sjørettens område er det to generelle ansvarsfritaksgrunner: nautiske feil og brann. I denne avhandlingen skal den første fritaksgrunnen studeres nærmere.
Unntaket for nautiske feil følger av Haag- og Haag-Visby-reglene artikkel IV nr.2 a, og er inkorporert i sjøloven § 276 første ledd a, som lyder som følger:
«Transportøren er ikke ansvarlig dersom transportøren godtgjør at tapet er følge av feil eller forsømmelse i navigeringen eller behandlingen av skipet utvist av dets fører, mannskap, los eller slepebåt eller andre som utfører arbeid i skipets tjeneste».23
2.1 Feil eller forsømmelse
Vurderingen av om mannskapet har handlet uaktsomt vil neppe by på store problemer. Etter konvensjonsteksten er det ikke engang en problemstilling: det følger av artikkel IV nr. 2 a at transportøren beskyttet mot ansvar for lasteskader forårsaket av «act, neglect or default» i navigeringen eller behandlingen av skipet. Til forskjell fra «neglect» og «default» trenger ikke
«act» nødvendigvis å innebære grad av skyld. Etter konvensjonen vil derfor enhver handling knyttet til navigeringen eller behandlingen av skipet beskytte transportøren mot ansvar.24 En tolkning som innebærer at det ikke er en nedre grense for unntaket vil føre til et rimelig resultat, da man slipper å bruke tid og ressurser på tvisteløsning for å avgjøre om mannskapet var uaktsomme nok til å kunne fri transportøren fra ansvar.
20 Falkanger (2010) s. 265
21 Falkanger (2010) s. 265
22 Falkanger (2010) s. 264
23 Sjøloven § 276 første ledd a
24 Japikse (1994) s. 184
Et mer interessant spørsmål i denne sammenhengen er hvor langt unntaket går: den øvre grensen av unntaket. Dekkes for eksempel handlinger som var grovt uaktsomme, eller handlinger gjort med forsett?
I «Scrutton on Chaterparties» uttaler Scrutton at selv den mest culpøse uaktsomheten faller inn under unntaket.25 Enda lenger går retten i Marriott v. Yeoward Bros, hvor de la til grunn til at selv kriminelle handlinger begått av mannskapet dekkes.26
En avgjørelse fra nyere tider er Tasman Orient Line CV v. New Zealand China Clays Ltd. and others (The «Tasman Pioneer»).27 Skipet Tasman Pioneer seilte i linjefart mellom Auckland og Busan. Skipet var blitt forsinket, og for å hente inn tapt tid valgte føreren å føre skipet gjennom en smal passasje mellom Biro Shima og Shikoku. Skipet grunnstøtte. For å beskytte egne interesser valgte føreren å fortsette ferden i to og en halv time etter grunnstøtingen, istedenfor å umiddelbart varsle kystvakten og rederen. Videre instruerte han mannskapet til å lyve om når og hvor skaden oppsto.
Da spørsmålet om ansvar for lasteskadene kom opp for retten var partene enige om at kapteinens handlinger opp til og med grunnstøtingen var dekket av «nautiske feil»-unntaket. Tvisten knyttet seg til førerens handlinger etter grunnstøtingen. Vareeierne viste til at lasten, som var plassert på dekk, kunne blitt reddet hvis føreren hadde varslet kystvakten umiddelbart etter grunnstøtingen.
I første28 og andre instans29 ble rederen holdt ansvarlig. I første instans30 tolket retten inn et vilkår om «bona fide»31. De mente at transportøren kun var beskyttet av «nautiske feil»- unntaket hvis mannskapet handlet i god tro i navigeringen og behandlingen av skipet.32 Andre instans33 kom til samme resultat, men la til grunn en annen begrunnelse. De så det som klart at
«such behaviour, carried out for the selfish purpose of the master, and wholly at odds with the carriers’ obligations under art 3.2, is not conduct “in the navigation or in the management of the ship” within the meaning of art 4.2(a).»34
25 Scrutton (2008) s. 218
26 Se Marriott v. Yeoward Bros [1909] 2 KB 987 der det ble regnet som en nautisk feil at en i besetningen stjal bagasjen til en passasjer
27 Tasman Orient Line CV v. New Zealand China Clays Ltd. and others (The «Tasman Pioneer») [2010] 2 Lloyd's Rep. 13
28 New Zealand China Clays Ltd v Tasman Orient Line CV (Unreported CIV-2002-404-3215, Williams J, 31 August 2007)
29 Tasman Orient Line CV v NZ China Clays Ltd & Ors (The 'Tasman Pioneer') [2009] NZCA 135
30 «The High Court»
31 Latinsk for “i god tro”
32 Tasman Orient Line CV v New Zealand China Clays Ltd. and other (the “Tasman Pioneer”) [2010] 2 Lloyd's Rep. 13, avsnitt 14
33 The Court of Appeal
34 Tasman Orient Line CV v NZ China Clays Ltd & Ors (The 'Tasman Pioneer') [2009] NZCA 135 avsnitt 60
Saken ble anket til New Zealands høyesterett.35 Høyesteretten kom til at enhver handling, med unntak av svikaktige handlinger36, falt inn under unntaket. De la til grunn at det ikke var anledning til å lese inn et vilkår om god tro og viste til formålet med Haag- og Haag-Visby reglene, som er å gi en klar fordeling av ansvar mellom transportør og vareeier.37 I punkt 28 i avgjørelsen tolker de unntaket:
«The opening words of the paragraph («act, neglect or default») are sufficiently wide to encompass all acts or omissions of master or crew. However culpable the conduct, and whether or not it is intentional, the owner or charterer is not, subject only to barratry, deprived of the benefit of the exemption conferred by the paragraph.»38
Selv om handlingene til føreren av skipet var sterkt kritikkverdige, knyttet handlingene seg til navigasjonen eller behandlingen av skipet.39 Rederen gikk dermed fri fra ansvar.
Saken ble reist for høyesteretten i New Zealand. Hvordan saken ville blitt løst i andre jurisdiksjoner er vanskelig å si. Hvis saken hadde vært reist i USA, hvor rederiene sjeldent kan fri seg fra ansvar ved å påberope «nautiske feil»-unntaket40, ville saken trolig fått et annet resultat. Jeg har ikke sett denne problemstillingen komme på spissen i Norge. Det hadde derfor vært interessant å se hva høyesterett hadde kommet til hvis lignende sak ble reist her.
2.2 Navigeringen
Navigeringen av skipet omfatter styringen og manøvreringen av skipet. I «Sjørett» av Thor Falkanger og Hans Jacob Bull listes opp følgende eksempler:
«Valg og beregning av kurser og fart, bruk av lanterner, signaler og navigasjonsutstyr, hensyntagen til andre skips signaler og faste merker osv.»41
35 Supreme Court, Tasman Orient Line CV v. New Zealand China Clays Ltd. and others (The «Tasman Pioneer») [2010] 2 Lloyd's Rep. 13
36 «Barratry»
37 Tasman Orient Line CV v. New Zealand China Clays Ltd. and others (The «Tasman Pioneer») [2010] 2 Lloyd's Rep. 13 avsnitt 21
38 Tasman Orient Line CV v. New Zealand China Clays Ltd. and others (The «Tasman Pioneer») [2010] 2 Lloyd's Rep. 13 avsnitt 28
39 Tasman Orient Line CV v. New Zealand China Clays Ltd. and others (The «Tasman Pioneer») [2010] 2 Lloyd's Rep. 13 avsnitt 28
40 Sturley (1996-1997) s. 308
41 Falkanger (2010) s. 268
Et eksempel på en sak hvor retten kom til at det forelå feil eller forsømmelser i navigeringen av skipet har vi i ND 2011.260 Sunna.42 Saksforholdet vil bli gjennomgått i avhandlingens punkt 2.5. Her er det tilstrekkelig å nevne at høyesterett kom til at det var «feil i navigeringen av skipet» at en styrmann sovnet på vakt.
2.3 Behandlingen av skipet
Behandlingen av skipet omfatter skipets «tilstand, bemanning og utrustning.»43
Feil eller forsømmelser i behandlingen av skipet kan være at en reparasjon på skipet blir utført på en slett måte eller at man unnlater å utbedre en skade til tross for at skaden tilsier at det er nødvendig.44
Transportøren har omsorgsplikt for lasten.45 Dette innebærer at unntaket oppstilt i sjøl. § 276 første ledd fritar rederen for feil eller forsømmelser knyttet til behandlingen av skipet, men ikke for feil eller forsømmelser knyttet til behandlingen av lasten.
Falkanger og Bull skriver om dette skillet på s. 268 i «Sjørett»:
«Grensedragningen mellom de ansvarsbetingende feil (som ofte betegnes som «feil i behandlingen av lasten» eller «kommersielle feil») og de som i henhold til nr. 1 ikke leder til ansvar, er ofte vanskelig. (…) Problemene melder seg hvor en handling (eller unnlatelse) ikke eksklusivt referer seg til enten skipet eller til lasten. At lasten ikke forskyver seg i lasterommet, er i lastens, men også i skipets interesse; og på lignende vis:
At lukeåpningene er tildekket, er både i lastens og skipets interesse. I slike tilfeller må man antagelig falle tilbake på hvorvidt handlingen (unnlatelsen) først og fremst var diktert ut fra lastens eller skipets interesser.»46
Rettspraksis bidrar til å belyse denne grensedragningen.
I «The Glenochil» lekket det vann ut i lasteområdet da man pumpet vann inn i ballasttanken, som førte til lasteskader.47 I avgjørelsen står det følgende om grensen mellom «behandlingen av skipet» og «behandlingen av lasten»:
42 ND 2011.260 (Rt. 2011 s. 1225)
43 Falkanger (2010) s. 268
44 Falkanger (2010) s. 268, Kleis (1999) s. 149
45 Sjøloven § 262 første ledd, se også Haag-Visby art. 3 nr. 2
46 Falkanger (2010) s. 268
47 The Glenochil [1896] P. 10
«[T]he act done in the management of the ship is one which is necessarily done in the proper handling of the vessel, though in the particular case the handling is not properly done, but is done for the safety of the ship herself, and is not primarily done at all in connection with the cargo, that must be a matter which falls within the words
“management of the said vessel”.»48
I ND 1961.282 SH Malevik kom det vann inn i lasterommet som følge av at to rennestensventiler ikke var ordentlig stengt. Ventilene var til både skipets og lastens fordel. Den svenske høyesteretten kom til at ventilene først og fremst tjente til skipets sikkerhet, og at handlingen derfor var en feil i behandlingen av skipet.49
I Gosse Millerd Ltd. v. Canadian Government Merchant Marine Ltd. (The Canadian Highlander) kom retten til motsatt resultat. Lasten, bestående av tinnplater, ble skadet av regnvann mens skipet var til reparasjon. Platene som skulle dekket og beskyttet lasten var fjernet i forbindelse med reparasjonen. Det at man glemte å sette på plass platene var en feil som var relatert til lasten, og ikke skipet.50
At resultatet kom annerledes ut i disse to sakene kan bidra til å belyse forskjellen mellom
«behandlingen av skipet» og «behandlingen av lasten». Det avgjørende virker å være at skipets sikkerhet var i fare i «SH Malevik», mens i Gosse Millerd var skipet trygt på land og feilen påvirket kun lasten.
Det kan være vanskelig å trekke en eksakt grense mellom «behandlingen av skipet» og
«behandlingen av lasten», men som Japikse sier i sin tale «Deck Cargo Exclusion – Nautical Fault Excemption – Fire Exemption», gjengitt i boken «The Hamburg Rules: A Choice for the E.E.C.?» kan man se visse trender:
«Even if no internationally uniform interpretation may have emerged in every respect, yet some progress in defining the demarcation can be noted. There is a case of improper care for the goods when equipment of the ship is misused or neglected which does exclusively or primarily serve the purpose of proper care for the goods, or when use actually made of it was so directed at the exercise of such care (e.g. an omission to start up or to adequately adjust a refrigerator for the preservation of a fruit cargo, or an omission to close hatches); conversely, there is a case of erroneous management of the ship when equipment of the vessel was misused or neglected which is exclusively or
48 The Glenochil [1896] P. 10 s. 19
49 ND 1961.282 SH Malevik
50 Gosse Millerd Ltd v Canadian Government Merchant Marine Ltd (1928) 32 Lloyd's Rep. 91
primarily meant to serve ship’s purposes or when the use actually made of it was so directed at such purposes (e.g. wrongful use of a donkey boiler, or negligent filling of tanks, or negligent ship repair work)».51
2.4 Personkretsen
Et vilkår for at transportøren skal gå fri fra ansvar etter sjøl. § 276 første ledd er at feilen eller forsømmelsen begås av skipets «fører, mannskap, los eller slepebåt eller andre som utfører arbeid i skipets tjeneste.»52
I dette ligger at transportøren ikke er beskyttet mot egne feil eller feil begått av hans nærmeste medarbeidere.53 Høyere rederifunksjonærers feil fanges ikke opp av unntaket.54 Falkanger og Bull nevner som eksempler at den tekniske inspektøren anskaffer utstyr han burde skjønne ikke er godt nok, eller at forhyringssjefen ansetter en offiser som han burde skjønne ikke er tilstrekkelig erfaren til å mestre arbeidsoppgavene.55 Et annet eksempel er hvis lasten blir skadet på grunn av mannskapets uaktsomme røyking, hvor transportøren eller noen ledende innen hans organisasjon kan klandres for at det ikke var utarbeidet brannsikkerhetsforskrifter.56
I ND 2011.260 Sunna57 ønsket tingretten å ilegge rederen ansvar på grunn av egenfeil.58 De kom til at rederiet, her identifisert med administrerende direktør og teknisk direktør, ikke hadde gjort nok for å utvikle og etterleve prosedyrer som sikret at kapteinen fulgte gjeldene sikkerhetskrav.59 Da saken var til behandling i Høyesterett kom retten til at det forelå opprinnelig usjødyktighet60, og fant det derfor ikke nødvendig å ta stilling til om det forelå egenfeil hos rederiet.61
2.4.1 Skipperreder-situasjonen
En særlig problemstilling er når føreren er eier eller deleier av skipet. Kan han påberope seg ansvarsunntaket i sjøl. § 276 første ledd bokstav a?
51 Japikse (1994) s. 185
52 Falkanger (2010) s. 267
53 Falkanger (2010) s. 267-268
54 Falkanger (2010) s. 268
55 Falkanger (2010) s. 268, Scrutton (2008) s. 218
56 Se ND 2009.260 som viser til Falkager og Bull «Innføring i sjørett» 6. utg s. 252
57 Se punkt 2.5 «Opprinnelig usjødyktighet» for gjengivelse av sakens faktum
58 ND 2009.260
59 ND 2009.260
60 Se punkt 2.5 «Opprinnelig usjødyktighet»
61 ND 2011.260
Denne problemstillingen ble reist i voldgiftsdommen ND 1974.315 NV Sotra. Skipet M/S Sotra grunnstøtte som følge av uaktsom navigering. I forarbeidende til sjølovsendringen i 1938 var det forutsatt at rederen ville hefte for nautiske feil begått i egenskap av skipper, og dommeren tolket lovbestemmelsen i overensstemmelse med dette.62
Men som Falkanger og Bull viser til i «Sjørett» er denne konklusjonen neppe holdbar i dag.63 I Innst.O. nr. 38 (1972-1973) uttaler justiskomitéen at «det riktige må være at bortfrakteren kan hevde ansvarsfrihet i disse tilfelle i samme utstrekning som om han ikke hadde vært fører eller mannskap.»64
Falkanger og Bull legger til grunn at det samme må antas å være tilfelle under dagens sjølov.65 Dette vil samsvare med hvordan problemstillingen har blitt tolket i engelsk rett.66
Dette innebærer at skipperrederen er beskyttet for feil eller forsømmelser begått i kapasitet av å være fører, men ikke for feil eller forsømmelser som knytter seg til hans rolle som skipseier.67 2.5 Opprinnelig usjødyktighet - unntak fra unntaket
Til nå har vi sett på når rederen kan fri seg fra erstatningsansvaret etter sjøl. § 275. Men det er ikke tilstrekkelig at rederen godtgjør at tapet skyldes feil i navigeringen eller i behandlingen av skipet. I sjøloven § 276 annet ledd oppstilles et unntak til unntaket:
«Transportøren er likevel ansvarlig for tap som følge av sjøudyktighet som skyldes at transportøren selv eller noen transportøren svarer for, ikke har utvist tilbørlig omhu med å sørge for at skipet var sjødyktig ved reisens begynnelse. Bevisbyrden for at tilbørlig omhu er utvist, påhviler transportøren.»68
Dette innebærer at hvis skipet var usjødyktig ved reisens begynnelse, og transportøren ikke har utvist tilbørlig omhu med å sørge for at skipet var sjødyktig, kan han ikke påberope «nautiske feil»-unntaket.
Så hva ligger i at skipet er «sjødyktig»?
62 ND 1974.315 NV Sotra
63 Falkanger (2010) s. 268
64 Innst.O. nr. 38 (1972-1973) s. 192
65 Falkanger (2010) s. 268
66 Se blant annet Scrutton (2008) s. 218, og Lloyds of London Press Ltd. (1985) s. 29-30
67 Lloyds of London Press Ltd. (1985) s. 29-30
68 Sjøloven § 276 andre ledd
Transportørens plikt til å sørge for at skipet er sjødyktig følger av sjøl. § 262 annet ledd.69 Bestemmelsen lyder som følger:
«Transportøren skal sørge for at det skip som brukes til transporten, er sjødyktig, herunder at det er tilstrekkelig bemannet og utrustet og at lasterom, kjøle- og fryserom og andre deler av skipet hvor godset lastes, er i forsvarlig stand til å motta, transportere og bevare godset.»70
Som det fremgår av bestemmelsen, er ikke transportørens plikt begrenset til å sørge for at skipet er sjødyktig i snever forstand; at skipet kan gjennomføre den påtenkte reisen uten fare for menneskeliv.71 Skipet må også være sjødyktig i relasjon til lasten, eller «lastedyktig».72 Den relevante testen er «[e]r skipet i en slik forfatning at man kan forvente at lasten kan bli bragt uskadet frem til bestemmelsesstedet?».73
At skipet må være lastedyktig innebærer at man må vurdere ulike forhold tilknyttet skipet og transporten; skipets tekniske stand, lufting, kjølingsmaskineri, transportens lengde, forventede værforhold mv., alt etter lastens art, for å avgjøre om skipet er sjødyktig.
Også forhold tilknyttet skipets mannskap er med i vurderingen av om skipet er sjødyktig. I ND 1993.162 NH Faste Jarl uttaler høyesterett:
«Kravet til sjødyktighet etter sjøloven § 118 innebærer bl a at skipet skal være tilstrekkelig bemannet. Dette betyr at det stilles krav ikke bare til besetningens antall, men også til mannskapets kvalifikasjoner. Mannskapet må være i stand til å gjennomføre reisen uten at skip og/eller last utsettes for større fare enn det man må regne med ved godsbefordring til sjøs. Også sykdom eller beruselse vil etter omstendighetene kunne medføre at skipet blir sjøudyktig.»74
Det er med andre ord mange faktorer som spiller inn. I rapporten «A guide to the Hague and Hague-Visby Rules», utgitt av Lloyd’s of London Press Ltd. gis følgende oppramsing av ulike forhold som kan være aktuelle når man skal vurdere om skipet er sjødyktig75:
69 For reisebefraktning finnes det en tilsvarende bestemmelse i sjøloven § 372
70 Sjøloven § 262 annet ledd
71 Sjødyktighetsloven § 2, se også Falkanger (2010) s. 271
72 Falkanger (2010) s. 271
73 Falkanger (2010) s. 271
74 ND 1993.162 NH Faste Jarl, hvor retten kom til at det forelå opprinnelig usjødyktighet på grunn av overstyrmannens beruselse
75 Lloyd’s of London Press Ltd. (1985) s. 19
«Thus it may be seen that seaworthiness covers many things, a staunch hull and hatches, an efficient and adequate system of pumps, valves, boilers, engines, generators and (where appropriate) refrigeration machinery, all in good working order. The vessel must be equipped with up-to-date charts, notices to mariners and adequate reliable navigational equipment (radar etc.). The master, officers and crew must be adequate in number and qualification and properly trained and instructed in the operation of the vessel and its idiosyncrasies. Adequate instruction manuals and other instructions must be available and equipment must be properly labeled. Diagrams to aid operation must be available and positioned in suitably prominent places and, all in all, nothing must be left to chance by the carrier in an effort to anticipate and guard against all reasonable foreseeable eventualities.»76
Skipet kan bli usjødyktig når som helst i løpet av reisen, og skade som oppstår som følge av usjødyktighet vil kunne kreves erstattet etter de vanlige reglene i sjøl. §§ 274 flg.77 Dersom skipet var usjødyktig allerede ved transportens begynnelse, og rederen ikke kan bevise at han har vist den tilbørlige aktsomheten for å sørge for skipets sjødyktighet, vil rederen imidlertid miste retten til å fri seg fra ansvar ved å benytte unntakene som følger av sjøl. § 276 første ledd.
Hvis skipet ved reisens begynnelse har et defekt navigasjonssystem som senere fører til at skipet grunnstøter, vil rederen kunne holdes ansvarlig for lasteskader, uten hensyn til om feilen kan regnes som en nautisk feil.
Transportøren må i slike tilfeller bevise at han har utvist tilbørlig omhu ved å sørge for at skipet var sjødyktig ved reisens begynnelse. Hvis han ikke kan bevise dette, blir han erstatningsansvarlig etter sjøl. § 275.
En sak hvor retten kom til at det forelå opprinnelig usjødyktig er ND 2011.260, Sunna.78 Styrmannen ombord lasteskipet MS Sunna sovnet på vakt. Mens styrmannen sov grunnstøtte skipet. Høyesterett kom til at handlingen til styrmannen utvilsomt var en nautisk feil etter sjøl.
§ 276 første ledd. Høyesterett gikk så videre til å vurdere om skipet var sjødyktig ved reisens begynnelse.
76 Lloyd’s of London Press Ltd (1985) s. 19
77 NOU 1993:36 s. 28. Det vil si at transportøren holdes ansvarlig for lasteskade med mindre han godtgjør at tapet ikke skyldes feil av transportøren eller noen han svarer for, se § 275. Transportøren vil også kunne fri seg fra ansvar hvis feilen skyldes feil i navigasjonen eller behandlingen av skipet, eller brann, jf. § 276, med mindre det dreier seg om «opprinnelig usjødyktighet»
78 ND 2011.260 (Sunna)
Etter sikkerhetskravene skulle det vært utkikk på broen i tillegg til vakthavende offiser ved seiling i mørke. Det var på det rene at styrmannen likevel, etter fast praksis bestemt av kapteinen, var alene på sine faste vakter fra kl. 24:00 til 06:00.
I det øyeblikk skipet la fra kai var det ingen problemer med bemanningen på skipet. Feilen knyttet seg til bemanningen på nattvakt, ikke dagvakt. Høyesterett kom likevel til at det forelå opprinnelig usjødyktighet, ved å vise til at man måtte bedømme reisen under ett.79 Kapteinens disponering av mannskapet gjorde at det på forhånd var klart at skipet gjennomgående ville være usjødyktig om nettene. En forstandig reder ville, slik høyesterett så det, ikke latt skipet påbegynne reisen med en vaktordning som utsetter lasten for en vesentlig forhøyet risiko.80 Rederiet ble derfor holdt erstatningsansvarlig for skaden på lasten.
Selv om en mangel foreligger ved reisens begynnelse, trenger ikke det å alltid føre til at skipet regnes som opprinnelig usjødyktig, så lenge man kan regne med at mangelen vil avhjelpes i løpet av reisen.81 Et eksempel på et slikt tilfelle er ND 1919.364.
I denne saken kom retten til at den omstendighet at lukene ikke var lagt på ved skipets avgang ikke ledet til at skipet var usjødyktig ved reisens begynnelse. Føreren og besetningen var oppmerksomme på forholdet og det var god grunn til å regne med at mangelen når som helst kunne bli avhjulpet. At mangelen ikke ble avhjulpet ble regnet som en feil i behandlingen av skipet, og ikke som en følge av opprinnelig usjødyktighet.82
Det at sjødyktighetsbegrepet favner så vidt kan by på problemer for rederen, og kan også føre til at unntaket blir snevret inn. Dette er særlig fordi også mannskapet må regnes med når man vurderer om skipet var sjødyktig ved reisens begynnelse. Sturley peker på denne problematikken i artikkelen «an overview of the considerations involved in handling the cargo case» på s. 308:
«They must show that a member of the crew was sufficiently negligent to justify the defense but not so negligent as to have made the vessel unseaworthy. It is not unusual for the U.S. courts – which do not seem overly fond of excusing a carrier for the negligence of its own employees - to find that a claimed act of negligence in the navigation or management of the ship did not enable a carrier to claim the benefit of COGSA section 4(2)(a) because the negligence was instead strong evidence of an unseaworthy vessel, and the carrier had not exercised due diligence to avoid the problem.»83
79 ND 2011.260/Rt. 2011 s. 1225 (Sunna)
80 ND 2011.260 (Sunna) avsnitt 48
81 ND 1975.85 NH Sunny Lady s. 92-93
82 ND 1919.364 NH Urd II /Rt. 1920 s. 131
83 Sturley (1996-1997) s. 308
Dette gir domstolene stor grad av skjønn til å vurdere om rederen skal beskyttes av unntaket eller ikke.
2.6 Unntaket for norsk innenrikstransport
Da sjølovkomitéen i 1981 fikk i oppdrag å vurdere revisjon av sjølovens kapittel om godsbefordring, vurderte de også behovet for særskilte regler for norsk innenrikstransport. I Norge har man valgt å gi en egen regulering for innenrikstransport, som medfører at unntakene for nautiske feil og brann faller bort. Dette fremgår av sjøl. § 276 siste ledd:
«Paragrafen her gjelder ikke ved avtale om sjøtransport i innenriks fart i Norge.»84 Vilkåret for at det er «sjøtransport i innenriks fart i Norge» er at avtalt laste- og lossested er i Norge.85 Dette innebærer at hvis godset blir skadet under transport fra Stavanger til Ålesund vil ikke rederen kunne fri seg fra ansvar ved å vise til at kapteinen begikk feil ved navigeringen av skipet.
Da forslaget var til høring reiste Assuranceforeningen Gard følgende problemstilling:
«[D]ersom man har en last som skal gå sjøveien fra f.eks. Tromsø til Newcastle. Lasten kan sendes med Hurtigruten fra Tromsø til Bergen for deretter å lastes om til Color Line's ferge fra Bergen til Newcastle. Vil reisen fra Tromsø til Bergen med Hurtigruten være innenriks transport dersom transportøren har utstedt et gjennomgangs- konnossement hvor Tromsø er oppgitt som lastehavn og Newcastle som lossehavn?»86 Justisdepartementet uttaler i forarbeidene at hvis transporten er fra eller til Norge vil hele transporten være internasjonal, også for den delen av transporten som foregår innenriks.87 Dersom det inngås en avtale om sjøtransport fra Rotterdam til Trondheim vil dermed hele transporten være internasjonal. Man kan komplisere saken videre ved å tenke at det foretas en omlasting i Bergen og utstedes et fraktbrev for strekningen Bergen-Trondheim. Vil den siste strekningen i så fall være en egen, innenriks transport, eller en del av den internasjonale transporten mellom Rotterdam og Trondheim?88 Justisdepartementets konklusjon er at «de
84 Sjøloven § 276 tredje ledd
85 Ot.prp. nr. 34 (1995-1996) s. 14, Falkanger (2010) s. 282
86 Ot.prp. nr. 34 (1995-1996) s. 13
87 Ot.prp. nr. 34 (1995-1996) s. 17
88 Ot.prp. nr. 34 (1995-1996) s. 17
beste grunner taler (…) for å se den innenrikske transporten som en del av den internasjonale», slik at særreglene for innenriks transport ikke kommer til anvendelse.89
Den samme problemstillingen blir reist i «Sjørett» av Falkanger og Bull.90 Der peker de på at hvis transportavtalen kun omfatter strekningen Rotterdam-Bergen, men med plikt for transportøren til å arrangere videretransport på vegne av vareeieren, vil transporten Bergen- Trondheim være en selvstendig fraktavtale underlagt de særlige innenriksregler.91
3 Utviklingen av unntaket
Hvis man skal vurdere å gjennomføre endringer i et regelverk, herunder å fjerne essensielle bestemmelser, er det først viktig å ha en forståelse for hvordan og hvorfor bestemmelsen oppsto, hvilket behov den skulle dekke, og hvilken effekt bestemmelsen har hatt. Dette er kanskje særlig viktig når det gjelder «nautiske feil»-unntaket.
Sett i et moderne lys kan ansvarsfordelingen som følger av «nautiske feil»-unntaket virke urimelig. Det for mange unaturlig at rederen skal kunne fri seg fra ansvar ved å vise til at hans ansatt har grovt forsømt en av kjerneytelsene etter avtalen; nemlig å føre skipet sikkert til lossehavn.
Det er imidlertid klart at unntaket har hatt en sentral rolle i den internasjonale lovreguleringen av sjøtransporten. Flere mener at unntaket fortsatt er, og bør være, en viktig del av ansvarsfordelingen på sjøtransportens område.
Avhandlingen skal i det følgende se på unntaket i et historisk lys.
3.1 1800-tallet
På begynnelsen av 1800-tallet hadde transportøren et objektivt ansvar for lasteskader.92 Dette gjaldt uavhengig om landet tilhørte common-law eller civil-law tradisjonen.93 Det var fire unntak til det objektive ansvaret: «Act of God, Act of public enemies94, shippers fault or
89 Ot.prp. nr. 34 (1995-1996) s. 17
90 Falkanger (2010) s. 282
91 Falkanger (2010) s. 282
92 Sturley (1991) s. 4
93 Sturley (1991) s. 4
94 Etter civil law-tradisjonen er “Act of God” og “Act of public enemies” samlet under begrepet “force majeure”
inherent vice of the goods95.»96 Dersom et av unntakene forelå, var transportøren kun ansvarlig hvis han hadde handlet uaktsomt.
På denne tiden sto prinsippet om kontraktsfrihet sterkt i engelsk rett.97 Det objektive ansvaret ble sett på som bakgrunnsrett, som kun ble vektlagt av domstolene dersom partene ikke hadde avtalt en annen fordeling av ansvaret. I avgjørelsen «Gosse Millerd Ltd v. Canadian Government Merchant Marine Ltd (The Canadian Highlander)» skriver Wright J. følgende om rettsstilstanden98:
«According to the previous law, shipowners were generally common carriers, or were liable to the obligations of common carriers, but they were entitled to the utmost freedom to restrict and limit their liabilities, which they did by elaborate and mostly illegible exceptions and conditions.»99
Domstolene i andre land begynte etterhvert å følge samme modell som de engelske domstolene.100
Konnossementer hadde blitt en vanlig del av sjøtransporten på 1700-tallet.101 Dokumentet hadde tre formål.102 For det første var det en kvittering for godset. For det andre var det et legitimasjonspapir, eller «document of title».103 Og til slutt var det en kontrakt for selve transporten, hvor eventuelle vilkår for transporten ble satt.104
Opprinnelig var konnossementene enkle dokumenter, men med fremveksten av kontraktsfriheten ble dokumentene ordrike og vanskelige å forstå.105 For å beskytte seg mot det strenge objektive ansvaret ble konnossementene fylt opp av omfattende ansvarsfritaks- og ansvarsbegrensningsklausuler.106 Siden konnossementene ble utarbeidet av transportøren hadde transportørene stor frihet til å sette de vilkårene de selv ønsket.107 I noen tilfeller gikk
95 Det vil si varer som på grunn av sin natur, eller en innebygd defekt, forringer raskt, som f.eks. matvarer
96 Sturley (1991) s. 4-5, Astle (1981) s. 2
97 Sturley (1991) s. 5, Mandelbaum (1995-1996b) s. 474, Batson (2008) s. 135
98 Gosse Millerd Ltd v. Canadian Government Merchant Marine Ltd (The Canadian Highlander), [1927] 2 K.B.
432
99 Gosse Millerd Ltd v. Canadian Government Merchant Marine Ltd (The Canadian Highlander), [1927] 2 K.B.
432
100 Sturley (1991) s. 5
101 Rendell (1988) s. 248
102 Rendell (1988) s. 248
103 Den som foreviser et konnossement er legitimert som mottaker av godset, se sjøl. § 302
104 Rendell (1988) s. 248
105 Falkanger (2010) s. 253 og Rogers (2016) s. 385
106 For mer informasjon om dette, se blant annet Mandelbaum (1995-1996a) s. 9, Batson (2008) s. 135, Liang (2006) s. 540-541, Rogers (2016) s. 385 og Falkanger (2010) s. 253-254
107 Falkanger (2010) s. 253
ansvarsfraskrivelsen så langt at transportørens eneste plikt etter konnossementet var å samle inn frakt.108
Vareeierne hadde imidlertid ikke like stor glede av kontraktsfriheten. I de fleste tilfeller var valget mellom å godta vilkårene som transportøren satt, eller å ikke sende varene sine, den eneste «friheten» de hadde.109
Dette medførte et skifte i forholdet mellom rederiene og vareeierne. Der transportørene tidligere var under et strengt erstatningsansvar, kunne de nå ved avtale fri seg fra store deler av risikoen for lasten. De mest ekstreme klausulene ble erklært ugyldige av domstolene, men det kom stadige nye klausuler som skulle «tette hullene».110
Den vide ansvarsfraskrivingen var en trussel mot vareeiersidens rettsstilling.111 På samme tid var utviklingen en trussel mot konnossementenes troverdighet og posisjon i internasjonal varehandel.112
I USA, hvor vareeierinteressene sto sterkt, var kontraktsfriheten mer begrenset.113 Domstolene var skeptiske til ansvarsfritaks- og ansvarsbegrensningsklausulene, og alle «negligence»- klausuler ble erklært ugyldig.114
De engelske rederiene ønsket å komme unna dette ved å ta inn klausuler om at konnossementene skulle tolkes etter engelsk rett.115
Harter Act, som kom i 1893, var originalt ment til å gjøre amerikansk rett gjeldene for Atlanterhavstrafikken.116 Det ferdige resultatet ble isteden et lovfestet kompromiss mellom vareeierinteressene og rederinteressene.117 Kompromisset innebar at transportøren ble holdt ansvarlig for at skipet var sjødyktig ved reisens begynnelse, og for feil ved behandlingen av lasten.118 På samme tid var rederen ikke ansvarlig for tap som oppsto som følge av feil i navigasjonen og behandlingen av skipet, og force majeure-tilfeller.119
108 Se Liang (2006) s. 541
109 Rogers (2016) s. 385. Se også Falkanger (2010) s. 254
110 Falkanger (2010) s. 254
111 Falkanger (2010) s. 254
112 Den vide ansvarsfraskrivelsen gjorde at holderen av konnossementet, kjøperen, i mange tilfeller ikke mottok varene, se Liang (2006) s. 541
113 Sturley (1991) s. 5, Mandelbaum (1995-1996a) s. 9
114 Falkanger (2010) s. 254
115 Falkanger (2010) s. 254
116 Falkanger (2010) s. 254
117 Falkanger (2010) s. 254, Rogers (2016) s. 385
118 Se Batson (2008) s. 135, Liang (2006) s. 541, Falkanger (2010) s. 234
119 Se Batson (2008) s. 135, Liang (2006) s. 541
3.2 Haag- og Haag-Visby-reglene
Misnøyen blant vareeierne spredde seg til Europa, og på begynnelsen av 1900-tallet var det klart at det var behov for et felles internasjonalt regelverk som balanserte ansvaret mellom rederne og vareeierne.120
På en konferanse i Haag 1921 kom et forslag til en uniform lovgivning for sjøretten. Forslaget til regelverket ble så modifisert, og i 1924 signert av de viktigste handelsnasjonene.121
Lovforslaget bygget på «Harter Act» og videreførte kompromisset hvor rederen på den ene siden ble holdt ansvarlig for kommersielle feil gjort av sine ansatte, og på den andre siden holdt ansvarsfri for «nautiske feil».122
Et felles preseptorisk regelverk gjorde det mulig å balansere rettighetene og pliktene mellom rederiene og vareeierne på en bedre måte enn før. Rederen kunne ikke lenger påtvinge vareeierne klausuler som beskyttet han for enhver form for ansvar for feil begått av sine ansatte.123
Det er flere forhold som gjorde at dette kompromisset kunne aksepteres av begge parter.
For det første hadde rederiene liten eller ingen mulighet til å overvåke og kontrollere mannskapet mens skipet var ute på det åpne hav.124 Videre hadde skipseiere og vareeiere en felles forståelse for at det var risikofylt å frakte gods via havet.125 Hvis mannskapet begikk feil i navigasjonen eller behandlingen av skipet risikerte man ikke bare å skade lasten: med stor sannsynlighet ville man i tillegg påføre skipet store skader, kanskje i en slik grad at det gikk tapt. Rederen hadde dermed en stor økonomisk risiko, og mannskapet på sin side risikerte livet hvis skipet ble skadet mens det var til sjøs. Det var derfor i alles interesse å sørge for at risikoen for feilnavigering og -behandling ble holdt på et lavt nivå. Dette ble vurdert som et tilstrekkelig sterkt insentiv for rederen og hans mannskap til å sørge for at lasten kom uskadet frem til ankomststedet, uten å ilegge rederen den ekstra belastningen som erstatningsansvar for lasteskader gir.126 Annerledes var det for såkalte kommersielle feil, som gjerne fører til ingen, eller ubetydelige skader på selve skipet.
120 Singh (2011) s. 13
121 Rogers (2016) s. 385
122 Herber (1994) s. 40
123 Herber (1994) s. 40
124 Herber (1994) s. 40
125 Rendell (1988) s. 247, Mandelbaum (1995-1996b) s. 472-473
126 Sturley (1993) s. 128
Haag-reglene ble ratifisert av de store sjøfartsnasjonene, og førte til rettsenhet på mange viktige områder innenfor sjøtransporten.127 Men endringer i samfunnet, særlig med hensyn til endringer i pengeverdien og ny transportteknologi, medførte et behov for å endre og komplettere regelverket.128
Endringsprotokoll av 1968, kalt Visby-protokollen, er et tillegg til Haag-reglene, og hadde som formål å svare dette behovet. Den reviderte konvensjonen kalles Haag-Visby-reglene.
3.3 Hamburg-reglene
Selv om Visby-protokollen løste mange praktiske problemer, var det fortsatt i mange land stor misnøye mot den internasjonale lovreguleringen av sjøtransporten.129 Det var på tide med et helt nytt regelverk. Det hevdes at ansvarsfordelingen som følger at Haag- og Haag-Visby- reglene er ensidig til rederens fordel.130 Det var derfor behov for et nytt regelverk som ga en ny ansvarsfordeling mellom rederiene og vareeierne, og som avskaffet unntaket for nautiske feil.
Særlig har utviklingsland vært kritiske til ansvarsfordelingen som følger av Haag- og Haag- Visby-reglene.131 Det er kanskje ikke overraskende med tanke på at de ikke har hatt innflytelse på utformingen av regelverket.132 Videre har ikke utviklingsland en stor handelsflåte.133 Hvis transportøren har en bedre posisjon enn vareeier etter gjeldende lovregulering, noe mange mener, vil det direkte påvirke utviklingslandenes posisjon. Disse forholdene gjør at utviklingslandene ser på regelverket, og særlig «nautiske feil»-unntaket, som «et symbol på de tradisjonelle sjøfartslandenes kontroll av den sjøbundne verdenshandelen».134
Disse forholdene fremheves også i utenriksdepartementets foredrag til statsråd i forbindelse med vedtaket om å undertegne Hamburg-reglene:
«Utviklingslandenes representanter framhevde at reglene var fra 1924, og at de, selv om de var blitt forbedret på noen punkter ved revisjonen i 1968, inneholdt en rekke bestemmelser som ensidig opererte til fordel for rederen, og som således var til skade for land som ikke selv hadde handelsflåte, og som av den grunn var henvist til å benytte skip registrert i andre land. Det ble særlig vist til Haag-reglenes bestemmelser om
127 Falkanger (2010) s. 254
128 Selvig (1980-1981) s. 301 og Rendell (1988) s. 248-249
129 Herber (1994) s. 38
130 Singh (2011) s. 39, NOU 1993:36 s. 9, Astle (1981) s. 1-2, Rogers (2016) s. 472
131 NOU 1993:36 s. 9, Falkanger (2010) s. 255
132 Selvig (1980-1981) s. 303
133 Astle (1981) s. 2
134 Falkanger (2010) s. 255
ansvarsfritak for tap som skyldes feil eller forsømmelse i navigeringen eller behandlingen av skipet utvist av rederen selv eller noen han svarer for, og for brann som ikke skyldes feil eller forsømmelse av bortfrakteren selv.»135
FN-organene UNCTAD136 og UNCITRAL137 gjennomførte av denne grunn et omfattende revisjonsarbeid, som ledet til konvensjonen vedtatt i Hamburg i 1978. Konvensjonen er kjent under navnet «Hamburg-reglene».
Formålet med konvensjonen var å modernisere regelverket ved å blant annet gi en bedre balanse mellom reder- og befrakterinteressene.138 Videre har revisjonen hatt som hensikt å legge reglene om godsbefordring til sjøs nærmere opp til de regler som gjelder for godsbefordring med andre transportmidler.139 Lovteknisk ligger Hamburg-reglene nær andre internasjonale konvensjoner på transportrettens område.140
Da den norske delegasjonen vurderte regelverket kom de til at den nye konvensjonen på mange måter inneholdt en mer moderne og fullstendig regulering av sjøtransport av gods enn Haag- og Haag-Visby-reglene.141 Samtidig viste de til at mange nok vil hevde at avskaffelse av ansvarsfritaket for nautiske feil og brann er et stort offer og at endringen vil få uønskede økonomiske konsekvenser for både befraktere og bortfraktere.142 Delegasjonens konklusjon var imidlertid at konvensjonen neppe utgjør «stort mer enn en videreutvikling og modernisering av de internasjonale regler om sjøtransport av gods, hensett til den tekniske, kommersielle og transportrettslige utvikling siden vedtakelsen av Haag-reglene i 1924.»143
Delegasjonen har hatt rett i at avskaffelsen av ansvarsfritakene blir sett på som et stort offer, og så langt har dette ikke vært et offer de store sjønasjonene har vært villig til å akseptere.
Hamburg-reglene trådte i kraft i november 1992, etter å ha blitt ratifisert av 20 land. Til nå er det hovedsakelig utviklingsland som har tiltrådt konvensjonen.144
135 NOU 1993:36 s. 9
136 United Nations Conference on Trade and Development
137 United Nations Commission on International Trade Law
138 NOU 1993:36 s. 10
139 NOU 1993:36 s. 10
140 NOU 1993:36 s. 10
141 NOU 1993:36 s. 10
142 NOU 1993:36 s. 10
143 NOU 1993:36 s. 10
144 Se oppdatert ratifikasjonsstatus på:
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/transport_goods/Hamburg_status.html
Regelverket har blitt møtt med betydelig motstand fra Storbritannia og andre vesteuropeiske skipsfartsland, som ønsker å beholde unntaket for brann og nautiske feil.145 Regelverket har i tillegg blitt møtt med motstand fra land som USA, Canada og Frankrike, som på sin side ønsker å flytte enda mer av ansvaret over på transportørene.146 På grunn av den sterke motstanden fra de store sjønasjonene, særlig Storbritannia, har land med betydelige skipsfarts- og handelsinteresser avventet en eventuell ratifisering.147
Brian Makins prøver i «Uniformity of the law of the carriage of goods by sea in the 1990s: The Hamburg Rules - a casualty» å begrunne hvorfor Hamburg-reglene hovedsakelig har blitt tilsluttet av utviklingsland.
Han viser til følgende sitat fra Cleton, som ledet den nederlandske delegasjonen:
«For many developing countries, in particular for those which have been former colonial territories, the Hague Rules represent a typical product of a colonial period, when the major colonial powers which were also the countries with important maritime interests were dictating maritime law. During the Conference it was often argued that the new convention should be in line with the new economical order which does away with unfair international trading relations. Therefore the new Convention should be distinctively different from the Hague-Visby Rules and the liability of the carrier for nautical errors was one of the most important marking points in this respect.»148
Som man leser av sitatet er det politiske hensyn, basert på hva som anses som rimelig, som fremheves. Makins peker på at dette kanskje betyr at utviklingslandene som har ratifisert konvensjonen ikke gjorde det ut fra en vurdering av ansvarsfordelingen og regelverkets godhet, men som et politisk «statement»: de tidligere kolonilandenes frigjøring fra makten til de store sjønasjonene.149
Med tanke på at regelsettet er like kontroversielt den dag i dag som da det kom for snart 40 år siden, er det lite tenkelig at Hamburg-reglene vil ta over som det nye ledende regelverket for internasjonal sjøhandel.
145 NOU 1993:36 s. 12, se også Rogers (2016) s. 386 og Herber (1994) s. 41
146 Herber (1994) s. 41
147 Rogers (2016) s. 473, 486-487
148 I Cleton "The Special Features arising from the Hamburg Diplomatic Conference" The Hamburg Rules 3, Lloyd's of London Press (Seminar) 1978 (sitert av Makins (1991) s. 44)
149 Makins (1991) s. 44
3.4 Rotterdamreglene
I dag er den internasjonale reguleringen av sjøretten fragmentert. Både Haag-, Haag-Visby-, og Hamburg-reglene, eller kombinasjoner av dette, er i bruk.150 Videre vil nasjonale regler og landets lovgivningstradisjon påvirke hvordan reglene blir tolket. Dette gjør at rettstilstanden kan være svært ulik i to land, selv om den nasjonale sjøloven i landene bygger samme konvensjon.151
I 2001 kom CMI152 med et utkast til en mer uniform lov om transport av sjøgods.153 Dette utkastet har blitt videreutviklet av UNCITRAL, og i 2008 sto den endelige utgaven ferdig under navnet «UN Convention on Contracts for the International carrige of Goods Wholly or Partly by sea», også kjent som Rotterdamreglene.
Flere mener at én av grunnene til at Hamburg-reglene ikke har blitt ratifisert er de snevre rammene for regelverket.154 Hamburg-reglene tar, på samme vis som Haag- og Haag-Visby- reglene, kun sikte på å regulere transport av gods til sjøs.
I dag er det imidlertid mer og mer vanlig å bruke flere ulike transportmidler for samme transportoppdrag. Et lovverk som kun regulerer sjøtransporten, og som ikke tar hensyn til at deler av transporten ble utført av andre transportmidler, vil derfor ikke dekke dagens behov.155 Rotterdamreglene tar sikte på å løse dette problemet. Tilstøtende transporter med andre transportmidler blir regulert av regelverket.156 Dette innebærer at Rotterdamreglene får betydning også for vei-, jernbane- og lufttransport.
Den 1. september 2009 fikk Sjølovkomitéen i oppdrag å vurdere om Norge skulle ratifisere Rotterdamreglene.
Komitéen anbefaler at Norge ratifiserer konvensjonen.157 De viser til at dette vil «sikre og bidra til en ensartet rettslig regulering av godstransport med skip internasjonalt.»158 Samtidig fremheves viktigheten av et harmonisert internasjonalt regelverk. Sjølovkomitéens anbefaling
150 Singh (2011) s. 44
151 Batson (2016) s. 133, Huybrechts (1994) s. 25
152 Comité Maritime International
153 Singh (2011) s. 44
154 Falkanger (2010) s. 258
155 Falkanger (2010) s. 258
156 NOU 2012:10 s. 16
157 NOU 2012:10 s. 12
158 NOU 2012:10 s. 12
var derfor at Norge skulle vente med å ratifisere konvensjonen til det er forholdsvis klart at Rotterdamreglene vil bli den nye standarden for lovgivningen om lasteskadeansvar.159
Også andre anbefaler at Rotterdamreglene ratifiseres. I boken «Cases and Materials on the Carriage of Goods by Sea» fremgår følgende vurdering av dagens situasjon:
«There seems little doubt that, if the Rotterdam Rules are not ratified, the status quo of existing regimes will not remain, because they do not meet the needs of today’s trading environment, the likelihood being, in particular, that the USA would enact its own domestic legislation.» 160
Hvis USA velger en nasjonal regulering av sjøtransporten vil dette ødelegge rettsharmonien som foreligger på sjørettens område. I boken vises det til at hvis man ønsker å opprettholde en enhetlig internasjonal reguleringen av sjøtransporten er Rotterdamreglene den eneste løsningen.161 Deres konklusjon er derfor at «the Rotterdam Rules should be supported, promoted and quickly ratified.»162
Det er klart at Rotterdamreglenes fremtid er avhengig av støtte og ratifikasjon fra de store sjønasjonene, og da særlig USA, Kina og EU-landene.163
3.5 Norsk og nordisk løsning
Haag-reglene ble en del av norsk rett i 1938, og i 1973 ble sjøloven revidert for å komme i overensstemmelse med Haag-Visby-reglene.
I 1979 undertegnet Norge og de øvrige nordiske landene Hamburg-reglene, med forbehold om ratifikasjon.164 Pr. dags dato er Hamburg-reglene fortsatt ikke ratifisert av noen av de nordiske landene. Det er videre en stund til Rotterdamreglene kan en del av den norske sjøloven, hvis Norge skulle ende opp med å ratifisere denne konvensjonen.165
159 NOU 2012:10 s. 45-46
160 Rogers (2016) s. 557
161 Rogers (2016) s. 557. Hensynet til rettsenhet vil bli behandlet nærmere i avhandlingens punkt 4.5
162 Rogers (2016) s. 557
163 NOU 2012:10 s. 45-46
164 NOU 1993:36 s. 12
165 Selv om sjølovkomitéen i 2012 anbefalte at Norge skulle ratifisere konvensjonen, fremhever de viktigheten av å vente til det er klart at Rotterdamreglene eventuelt vil bli den nye standarden. Støtte fra USA og/eller de største EU-landene er essensielt, og selv med støtte er det trolig fortsatt en stund til regelverket blir implementert. Se NOU 2012:10 s. 45-46 for hele komitéens anbefaling. Se også Falkanger (2010) s. 258. Til nå har kun 3 land ratifisert konvensjonen, det er med andre ord fortsatt en lang vei til å bli den nye standarden på sjørettens område.
Se ratifikasjonsstatus på:
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/transport_goods/rotterdam_status.html
