Anvendelsen av deknl. § 5-7 (1) a på
sikkerhetsstillelser overfor tredjemann i
forbindelse med refinansiering eller kausjon.
Kandidatnummer: 246
Antall ord: 14672
JUS399 Masteroppgave Det juridiske fakultet
UNIVERSITETET I BERGEN
31.05.2015
1
Innholdsfortegnelse
Innholdsfortegnelse ... 1
1 Innledning ... 3
1.1 Oppgavens tema og problemstilling ... 3
1.2 Problemstillingens aktualitet ... 3
1.3 Rettslig plassering av omstøtelsesreglene og legislative hensyn... 4
1.4 Rettskilder og metode ... 5
1.5 Kort om begrepsbruk i oppgaven ... 5
1.6 Avgrensninger og forutsetninger ... 5
1.7 Videre fremstilling ... 6
2 Deknl. § 5-7 ... 7
2.1 Legislativ begrunnelse ... 7
2.2 Vilkår for omstøtelse etter deknl. § 5-7 ... 7
2.2.1 Gjelden ... 8
2.2.2 Sikkerhetsstillelsen ... 8
2.2.3 Gjennomføring av omstøtelsen ... 8
3 Presentasjon av de aktuelle tredjemannstilfellene ... 10
3.1 Debitor låner betalingsmidlene av en tredjemann mot sikkerhet ... 10
3.2 Tredjemann kausjonerer og får sikkerhet for sitt regresskrav ... 11
4 Lånetilfellene ... 13
4.1 Innledning ... 13
4.2 Omgåelsesforsøk ... 14
4.2.1 Rt. 1880 s. 198 ... 14
4.2.2 Rt. 1887 s. 633 ... 16
4.2.3 Oppsummering ... 17
4.3 Refinansieringen er kommersielt begrunnet ... 18
4.3.1 Konverteringstilfellene ... 19
4.3.1.1 Kan det trekkes en analogi fra overdragelsestilfellene?...20
4.3.1.2 Nærmere om reelle hensyn i konverteringstilfellene……….………21
4.3.2 Långiveren visste eller burde forstå at debitor ville benytte lånet til å innfri eldre gjeld ... 23
4.3.3 Långiveren var helt uvitende om at lånet skulle brukes til å innfri eldre gjeld .. 25
4.4 Konklusjon... 27
5 Kausjonstilfellene ... 29
5.1 Innledning ... 29
5.2 Ordlyden er uklar ... 30
5.3 Forarbeidene er tause ... 30
5.4 Rettspraksis ... 30
5.4.1 Rt. 1887 s. 633 ... 30
5.4.2 Rt. 1910 s. 309 ... 32
5.5 Juridisk litteratur ... 33
5.6 I hvilken retning trekker reelle hensyn? ... 34
5.6.1 Hensynet til boet avveid mot hensynet til omsetningslivet ... 35
5.6.2 Hensynet til boet avveid mot hensynet til kausjonisten ... 36
5.6.3 Hensynet til å unngå omgåelser av bestemmelsen ... 36
5.7 Konklusjon... 37
6 Er det en bedre løsning å omstøte etter § 5-9 i lånetilfellene og kausjonstilfellene? ... 38
Litteraturliste ... 41
3
1 Innledning
1.1 Oppgavens tema og problemstilling
Emnet for denne masteroppgaven er rekkevidden av dekningsloven1 § 5-7 (1) a når debitor stiller sikkerhet overfor tredjemann. Bestemmelsen hjemler omstøtelse av sikkerhetsstillelse for eldre gjeld. Å omstøte vil si å tilsidesette eller omgjøre en disposisjon foretatt av debitor før konkursåpning til fordel for hans konkursbo.
Deknl. § 5-7 lyder som følger:
’’Pantsettelse eller annen sikkerhetsstillelse som skyldneren har foretatt senere enn tre måneder før fristdagen, kan omstøtes dersom:
a) pantet eller sikkerheten er stilt for gjeld som skyldneren har pådratt seg før sikkerhetsretten ble avtalt, eller
b) rettsvernet ikke ble brakt i orden uten unødig opphold etter at gjelden ble pådratt. ’’
Det er uklart om bestemmelsen kan anvendes på sikkerhetsstillelser overfor tredjemann dersom sistnevnte yter debitor et lån som han bruker til å innfri eldre, usikret gjeld, eller det kausjoneres for slik gjeld og kausjonisten får sikkerhet av debitor for sitt regresskrav.
Oppgavens problemstilling er derfor:
Anvendelsen av deknl. § 5-7 (1) a på sikkerhetsstillelser overfor tredjemann i forbindelse med refinansiering eller kausjon.
1.2 Problemstillingens aktualitet
Spørsmålet om § 5-7 omfatter de nevnte tredjemannstilfellene har både praktisk og teoretisk interesse. I dagens samfunn lokker stadig flere profesjonelle låneinstitusjoner med gunstige lån mot sikkerhet. Dette kan gjøre det fristende å ta opp et nytt lån for å nedbetale et eldre, usikret lån på dårligere vilkår (refinansiere). Videre viser nyere underrettspraksis at problemstillingen er aktuell.2
Oppgaven omhandler også tilfellene der det kausjoneres, og kausjonisten i forbindelse med stiftelsen av kausjonsansvaret får sikkerhet for sitt betingede regresskrav. Det blir først tvil om anvendelsen av § 5-7 når sikkerheten stilles i forbindelse med etableringen av kausjonsansvaret,
1 Lov 8. juni 1984 nr. 59 om fordringshaveres dekningsrett (dekningsloven). Heretter forkortet ’’deknl’’.
2 Se RG 1996 s. 741 (Nedenes herredsrett).
men etter at hovedkravet er stiftet. Også denne problemstillingen har vært i domstolene flere ganger.3
Både i lånetilfellene og kausjonstilfellene blir spørsmålet om § 5-7 kan anvendes på sikkerhetsstillelsen overfor tredjemann. Dette er omdiskutert i juridisk litteratur, og problemstillingen har dermed også teoretisk interesse.
1.3 Rettslig plassering av omstøtelsesreglene og legislative hensyn
Hovedregelen når debitor går konkurs er at hans fordringshavere har rett til å ta beslag i ’’ethvert formuesgode som tilhører skyldneren på beslagstiden’’, jf. deknl. § 2-2, jf. § 2-1.
Omstøtelsesreglene er et unntak fra dette, og gir hjemmel for å omgjøre disposisjoner foretatt av skyldneren før konkursåpning. Reglene utvider dermed boets beslagsrett i tid.
Et sentralt og viktig hensyn på konkursrettens område er likebehandling av kreditorene.
Konkurs er basert på en tanke om at dersom skyldneren ikke har tilstrekkelige midler til å dekke sine forpliktelser, bør alle hans kreditorer bære sin forholdsmessige del av tapet som da oppstår.4 Omstøtelsesreglene kan ses som et utslag av dette likhetsprinsippet. Bestemmelsene skal verne om kreditorfellesskapet, og forhindre at debitors bo tømmes for aktiva forut for konkursåpning, enten ved boforringende disposisjoner eller kreditorbegunstigelser5. Reglene har en gjenopprettende funksjon som går ut på at boet kan kreve midlene tilbakeført, og dermed bøte på den skade som har skjedd. Men også det preventive formålet står sentralt. Dersom debitor vet at slike skadelige disposisjoner vil bli omstøtt, kan dette bidra til at han avstår fra å foreta dem i utgangspunktet.6
Omstøtelsesreglene kan deles inn i objektive og subjektive regler. Begrepet henspiller på den begunstigedes forhold. De objektive bestemmelsene finnes i deknl. §§ 5-2 til § 5-8, og rammer nærmere angitte typetilfeller uten hensyn til den begunstigedes skyld. Dette letter omstøtelsesadgangen, og styrker boets stilling.7 En grunntanke bak disse bestemmelsene er at de skal være rettsteknisk enkle å anvende.8 Den subjektive omstøtelsesregelen i deknl. § 5-9 supplerer de objektive reglene, og kommer til anvendelse på disposisjoner som er utilbørlige overfor kreditorfellesskapet i det enkelte tilfellet. Bestemmelsen inneholder en rekke kumulative vilkår, og stiller også krav til den begunstigedes subjektive forhold. Bevistemaet er følgelig mer komplisert enn ved omstøtelse på objektivt grunnlag.9
3 Se Rt. 1887 s. 633 og Rt. 1910 s. 309.
4 Andenæs s. 11.
5 Huser s. 49.
6 Andenæs s. 286.
7 Brækhus s. 100.
8 Andenæs s. 288.
9 Det finnes også en subjektiv omstøtelsesregel i deknl. § 5-6, men denne er ikke relevant for fremstillingen, og vil dermed ikke bli behandlet.
5 Skillet mellom objektive og subjektive omstøtelsesregler fremgår også av rettsvirkningen av omstøtelse. § 5-11 gjelder ved omstøtelse etter de objektive bestemmelsene, og det fremgår av denne at boet kan kreve tilbakeført berikelsen den begunstigede har mottatt. Ved omstøtelse på subjektivt grunnlag gjelder det derimot ingen slik berikelsesbegrensning, og boet kan kreve erstatning for tapet de påføres gjennom disposisjonen, jf. § 5-12.
Omstøtelsesreglene kan betegnes som subsidiære, ettersom de kun kommer til anvendelse dersom disposisjonen ellers er bindende, reell og har rettsvern.10
1.4 Rettskilder og metode
Det rettslige utgangspunktet for fremstillingen er deknl. § 5-7 (1) a. Omstøtelsesreglene er i stor grad en kodifisering av tidligere praksis og teori i tilknytning til den gamle konkursloven av 1863.11 Eldre rettskilder vil dermed fortsatt være av betydning for gjeldende rett.12
Rettskildebildet for oppgaven er sparsomt. Bestemmelsens ordlyd er uklar og bidrar ikke til å besvare oppgavens problemstilling, verken i lånetilfellene eller kausjonstilfellene. Videre er forarbeidene tause. Det finnes heller ikke Høyesterettspraksis som avklarer rettstilstanden, og i juridisk teori er meningene delte. Denne utfordringen medfører at reelle hensyn vil stå sentralt i drøftelsen av problemstillingen. Videre vil underrettspraksis bli benyttet som tolkningsmoment der dette er relevant.
1.5 Kort om begrepsbruk i oppgaven
Den som går konkurs betegnes som ’’debitor’’ eller ’’skyldneren’’. Med uttrykket
’’kreditorfellesskapet’’ menes konkursdebitors usikrede kreditorer. At de er usikrede vil si at de ikke har en særlig dekningsrett i form av panterett eller annen sikkerhet.
Jeg vil bruke betegnelsen K1 om den opprinnelige kreditoren som får innfridd sin fordring på debitor. Betegnelsene K2, refinansierende kreditor eller långiver vil bli benyttet på kreditor som yter debitor et lån som benyttes til å innfri den eldre gjelden. For å unngå forvirring vil jeg bruke betegnelsen ’’kausjonist’’ om en kausjonist som får pant for sitt regresskrav. Den opprinnelige fordringshaver omtales som ’’kreditor’’ eller ’’fordringshaver’’.
1.6 Avgrensninger og forutsetninger
Som problemstillingen viser, vil ikke oppgaven gi en uttømmende fremstilling av de rettslige spørsmål som kan oppstå ved omstøtelse etter § 5-7.
10 Huser s. 30-31.
11 Lov 6. juni 1863 om Concurs og Concursboers behandling. Heretter forkortet ’’kkl’’.
12 Huser s. 128.
Emnet for oppgaven er som nevnt rekkevidden av bestemmelsen når debitor stiller sikkerhet overfor tredjemann i forbindelse med lån eller kausjon. En tredjemann kan også bringes inn i forholdet mellom debitor og kreditor på andre måter, eksempelvis ved at debitor pantsetter et aktivum som tilhører ham til sikkerhet for tredjemanns eldre gjeld til kreditor, og tredjemann og debitor er et morselskap og et datterselskap.13 Et annet eksempel er at debitor selger sikkerhetsgjenstanden med påhefte av sikkerheten til en tredjemann.14 En fremstilling av disse tilfellene faller imidlertid utenfor rammene av denne oppgaven, og vil ikke bli behandlet.
I det følgende forutsettes det at disposisjonen er bindende, reell og har rettsvern. Videre antar jeg at vi befinner oss innenfor omstøtelsesfristen i deknl. § 5-7 (1) a, og at sikkerheten dekker hele fordringen. Jeg forutsetter også at det nye lånet som ytes til debitor er av lik størrelse som den eldre gjelden.
Omstøtelsesreglene kommer til anvendelse ved konkurs, tvangsakkord og offentlig skifte av insolvent dødsbo, jf. deknl. § 5-1. Jeg begrenser avhandlingen til å gjelde konkurssituasjonen.
1.7 Videre fremstilling
I det videre vil jeg ta for meg lånetilfellene og kausjonstilfellene, og undersøke hvorvidt sikkerheten tredjemann mottar kan omstøtes etter deknl. § 5-7. For å gjøre fremstillingen så oversiktlig som mulig har jeg valgt å behandle disse situasjonene separat. Først vil lånetilfellene behandles, deretter kausjonstilfellene. Hovedtyngden vil være på rettstilstanden de lege lata. I forbindelse med behandlingen av kausjon vil jeg trekke paralleller til lånetilfellene og undersøke om det er forskjeller i omstøtelsesadgangen i de to situasjonene.
13 Huser s. 421-429.
14 Huser s. 429-432.
7
2 Deknl. § 5-7
2.1 Legislativ begrunnelse
Deknl. § 5-7 er en av de objektive omstøtelsesreglene i dekningsloven, og rammer som nevnt pantsettelser eller sikkerhetsstillelser for eldre gjeld.
Formålet med bestemmelsen er å motvirke sikkerhetsstillelser som ikke er kredittskapende.
Dersom slike rettigheter stiftes for allerede eksisterende gjeld, tilføres ikke debitor nye verdier.15 I stedet innebærer sikkerheten en begunstigelse av den aktuelle fordringshaveren.
Ettersom de usikrede kreditorene får dekning av det som blir igjen etter at innehaveren av sikkerheten har tatt sitt, kan en sikkerhetsstillelse overfor den ene medføre at det blir mindre til fordeling til de øvrige dersom skyldneren har flere fordringshavere. Går skyldneren konkurs kort tid etter en slik disposisjon, må den formodes å være illojal overfor kreditorfellesskapet.16 Den legislative begrunnelsen for deknl. § 5-7 må ses i sammenheng med bakgrunnen for at sikkerhetsretter, og særlig panteretter, aksepteres. Etter panteloven17 § 1-1 er en panterett en
’’særrett’’ til å søke dekning for et krav, og kan således anses som et unntak fra likhetsprinsippet ved konkurs. Panthaveren får en fortrinnsrett fremfor debitors øvrige kreditorer, noe som er legislativt begrunnet ved at sikkerhetsstillelsen kan bidra positivt til skyldnerens økonomi ved at han får tilført kreditt han ellers ikke ville fått. Dette er ønskelig i et samfunnsmessig perspektiv fordi det bidrar til verdiskapning og økonomisk vekst. Videre vil en panterett redusere kredittrisikoen, noe som igjen kan medføre at rentene og gebyrene på lånet reduseres, slik at kredittilførselen blir billigere. § 5-7 rammer dermed kun sikkerhetsstillelser for eldre gjeld. Dette fremgår av bestemmelsens vilkår, som vil bli gjennomgått nedenfor.
2.2 Vilkår for omstøtelse etter deknl. § 5-7
Jeg vil nå fremstille de kumulative vilkårene som må være oppfylt for at omstøtelse etter deknl.
§ 5-7 (1) a skal kunne skje. Bestemmelsen rammer sikkerhetsstillelser foretatt senere enn tre måneder før fristdagen.18 Dette er et absolutt vilkår, slik at omstøtelse ikke kan skje dersom tidsfristen ikke er overholdt.
15 NOU 1972:20 s. 294.
16 Andenæs s. 335.
17 Lov 8. februar 1980 nr. 2 om pant (panteloven).
18 Jf. deknl. § 1-2.
2.2.1 Gjelden
Sikkerheten må være stilt for ’’gjeld’’ som skyldneren har pådratt seg. Uttrykket omfatter både pengegjeld og annen gjeld.19
Videre må sikkerheten være gitt for eldre gjeld. Dette fremgår av formuleringen ’’sikkerheten er stilt for gjeld som skyldneren har pådratt seg før sikkerhetsretten ble avtalt’’. Det nærmere tidspunktet for gjeldspådragelsen skaper mange interessante problemstillinger, men en fullstendig fremstilling av disse vil overskride oppgavens rammer. Jeg går dermed ikke nærmere inn på dette, men nevner at oppfatningen i juridisk teori synes å være at gjelden er pådratt når debitor mottar lånet fra kreditor, og ikke ved lånetilsagnet.20
Dernest må sikkerheten være stilt for debitors egen gjeld. Dette kan utledes av lovens uttrykk
’’gjeld som skyldneren har pådratt seg’’ (min understrekning). Tredjemannspant omfattes ikke av bestemmelsen, jf. NOU 1972:20 s. 295.
2.2.2 Sikkerhetsstillelsen
Det må foreligge en sikkerhetsstillelse. Pantsettelser er det typiske eksemplet, og nevnes eksplisitt. Bestemmelsen omfatter også andre former for realsikkerhet, jf. ’’annen sikkerhetsstillelse’’. Som eksempler nevner forarbeidene kontraktsmessig tilbakeholdsrett og sikringscesjon av enkle fordringer.21
Videre må sikkerhetsstillelsen være avtalt. Dette følger av lovens uttrykk ’’pantsettelse’’ og
’’sikkerhetsstillelse’’, som tilsier at det må foreligge en aktiv handling fra debitors side.
Legalpant og utleggspant faller således utenfor bestemmelsen.22
Sikkerheten må anses avtalt fra tidspunktet da avtalen om sikkerhetsstillelse ble bindende mellom partene. Tidspunktet sikkerheten får rettsvern er ikke avgjørende, noe som følger av motsetningsslutninger fra § 5-7 (1) b.23
2.2.3 Gjennomføring av omstøtelsen
Ettersom § 5-7 er en objektiv omstøtelsesregel, fremgår rettsvirkningen av omstøtelse av deknl.
§ 5-11 (1) 1. pkt. Etter denne bestemmelsen kan boet kreve at den begunstigede ’’fralegger seg den berikelse han har oppnådd ved den omstøtelige disposisjon’’. Sikkerheten vil dermed bli virkningsløs overfor boet, og vedkommende mister sitt dekningsprivilegium. Han vil imidlertid
19 Andenæs s. 336.
20 Andenæs s. 336, Huser s. 379. I motsatt retning se Sandvik s. 44: ’’Det avgjørende er her om panteretten ble tilsagt ved gjeldens stiftelse, som et kredittvilkår.’’
21 NOU 1972:20 s. 294.
22 NOU 1972:20 s. 294.
23 Huser s. 381.
9 være berettiget til å kreve dividende av fordringen lik linje med debitors usikrede kreditorer, jf.
deknl. kapittel 6.
3 Presentasjon av de aktuelle tredjemannstilfellene
Det jeg skal behandle er altså adgangen til å omstøte etter deknl. § 5-7 (1) a der en tredjemann bringes inn i forholdet mellom debitor og opprinnelig kreditor gjennom lån eller kausjon. Disse to situasjonene er valgt ettersom en kausjonist alltid vil vite at han kan bli nødt til å innfri en eksisterende fordring, mens en långiver ikke nødvendigvis vet at lånet han yter debitor skal brukes til å innfri eldre gjeld. I dette avsnittet skal det kort redegjøres for henholdsvis lånetilfellene og kausjonstilfellene.
3.1 Debitor låner betalingsmidlene av en tredjemann mot sikkerhet
Lånetilfellene er situasjonene hvor debitor låner betalingsmidlene av en tredjemann mot sikkerhet, og deretter bruker disse midlene til å innfri eldre, usikret gjeld til K1. I slike tilfeller skjer det et kreditorskifte. Situasjonen kan illustreres ved følgende figur:
Dersom man bare ser på forholdet mellom debitor og K2, stilles sikkerheten for ny gjeld.
Spørsmålet blir imidlertid om gjelden må anses pådratt allerede på et tidligere tidspunkt, nemlig med debitors eldre gjeld til K1.
Årsaken til at debitor låner midler av en tredjemann som han bruker til å innfri eldre gjeld kan være mange. Et hovedskille kan trekkes mellom omgåelsesforsøk og tilfellene hvor refinansieringen er kommersielt begrunnet. Omgåelsesforsøk vil si tilfeller der sikkerheten stilles til en tredjemann i stedet for den opprinnelige fordringshaveren for å unngå omstøtelse.
11 Refinansieringen kan også være kommersielt begrunnet. Når debitor stiller sikkerhet for det nye lånet medfører dette mindre kredittrisiko, noe som igjen kan resultere i lavere renter og gebyrer, slik at totalkostnadene på lånet reduseres. Andre fordeler kan være at debitor får lengre nedbetalingstid, og at de månedlige avdragene blir lavere. Videre kan ordningen være begrunnet i bekvemmelighetshensyn, ettersom debitor får mulighet å samle flere smålån hos én kreditor slik at han får bedre oversikt over sin økonomi, noe som klart er ønskelig i den presumptivt vanskelige situasjonen han er i på dette tidspunktet. Refinansiering kan også være en form for redningsaksjon for å unngå at skyldneren går konkurs. Dette vil være typisk dersom K2 har økonomiske interesser i at debitor fortsetter sin virksomhet.
I forbindelse med de kommersielt begrunnede refinansieringene vil jeg ta utgangspunkt i fremstillingen til Brækhus. Jeg vil skille mellom tilfeller hvor det er en uttrykkelig betingelse eller klar forutsetning for det nye lånet at det skal benyttes til å innfri eldre gjeld, og tilfeller hvor dette ikke var betinget eller forutsatt, men långiveren da lånet ble gitt visste eller burde forstå at debitor ville bruke dette på den nevnte måten. Også tilfellene der K2 var helt uvitende om at lånet skulle brukes til å dekke eldre gjeld vil bli behandlet.24
Ved refinansiering oppstår det også spørsmål om debitors betaling til K1 kan omstøtes etter deknl. § 5-5. Dette faller imidlertid utenfor oppgavens rammer, og vil kun omtales i den grad det er relevant for omstøtelsesvurderingen etter § 5-7.
3.2 Tredjemann kausjonerer og får sikkerhet for sitt regresskrav
En tredjeperson kan bringes inn i forholdet mellom debitor og K1 gjennom kausjon.
Situasjonene som vil bli behandlet er de hvor skyldneren har stilt sikkerhet for kausjonistens regresskrav i forbindelse med at kausjonsansvaret etableres, men etter at hovedfordringen oppstod.
Kausjon er en form for garanti som innebærer at kausjonisten stiller seg ansvarlig for oppfyllelsen av en annen persons gjeldsforpliktelse, ofte med det formål å gi kreditor bedre sikkerhet for kravet på debitor.25 Dersom kausjonisten må innfri hovedfordringen, skjer oppgjøret direkte til K1.26 Dette skaper et trekantforhold, hvor boet overtar debitors plass dersom han går konkurs. Situasjonen kan illustreres på følgende måte:
24 Brækhus s. 112-113.
25 Smith s. 23.
26 Huser s. 418.
Slik som i lånetilfellene kan ordningen være begrunnet i omgåelsesønsker. I stedet for at debitor stiller sikkerhet direkte til K1, mottas denne av en tredjemann som kausjonerer for den eldre gjelden.
Men ordningen er ikke nødvendigvis begrunnet i et ønske om å omgå bestemmelsen. Kausjon må ses i sammenheng med behovet for kredittytelser. Det mest praktiske er at debitor selv stiller realsikkerhet direkte til kreditor. Men undertiden har han ikke tilfredsstillende midler til å gjøre dette, eller kredittyteren vil ikke tilføre debitor kapital før han har fått tilleggssikkerhet ved at en eller flere fysiske eller juridiske personer stiller seg solidarisk ansvarlige for gjelden.
Kausjon har således en kredittfunksjon, ettersom debitor kan få tilført kreditt han ellers ikke ville ha fått.27
Når tredjemann stiller seg som kausjonist, får han et betinget regresskrav mot hoveddebitor.28 Dersom kausjonisten må innfri overfor K1, aktualiseres dette kravet, og debitor vil dermed stå i gjeld til kausjonisten. Denne gjelden er det naturlig at sistnevnte ønsker sikkerhet for.
27 Smith s. 24.
28 Brækhus s. 110.
13
4 Lånetilfellene
4.1 Innledning
I dette kapittelet skal jeg ta for meg situasjonene hvor tredjemann yter debitor et lån mot sikkerhet som sistnevnte bruker til å innfri eldre, usikret gjeld.
Hvorvidt deknl. § 5-7 kan anvendes overfor tredjemann i disse tilfellene, beror på en tolkning av uttrykket ’’gjeld som skyldneren har pådratt seg før sikkerhetsretten ble avtalt’’. Ordlyden tilsier at bestemmelsen rammer tilfeller der debitor først har pådratt seg usikret gjeld, og senere stiller sikkerhet for den samme gjelden. Dette er bestemmelsens kjerneområde29, og det er denne situasjonen som nevnes i forarbeidene.30
I lånetilfellene blir spørsmålet om gjelden det stilles sikkerhet for må anses pådratt med gjelden til K2, eller debitors eldre gjeld til K1. Førstnevnte underbygges av formell tolkning av bestemmelsen. Formelt sett befinner vi oss utenfor § 5-7 når debitor tar opp et nytt lån mot sikkerhet hos en annen kreditor enn den opprinnelige. Ordlyden er imidlertid ikke til hinder for å anse gjelden pådratt med gjelden til K1. Dette er i tråd med formålsbetraktninger, ettersom sikkerhetsstillelsen i et slikt tilfelle ikke reelt virker kredittskapende. Ordlyden gir ikke et klart svar på om bestemmelsen kan anvendes på sikkerhetsstillelsen overfor
tredjemann.
Forarbeidene omhandler ikke problemstillingen, og i NOU 1972:20 påpekes det at utkastet ikke regulerer spørsmålet om når gjelden må anses pådratt.31 Forarbeidene er tause, og etter mitt skjønn kan det heller ikke trekkes slutninger fra denne tausheten.32 Det finnes heller ikke Høyesterettspraksis som gir en klar løsning. Videre er oppfatningene i juridisk teori delte.
Andenæs og Huser mener at sikkerhetsstillelsen ikke kan rammes av deknl. § 5-7 i lånetilfellene33, mens Brækhus og Sandvik konkluderer motsatt34.
Ettersom rettskildebildet er sparsomt vil reelle hensyn stå sentralt i vurderingen. Det er ikke gitt at avveiningen av de aktuelle hensynene vil være lik i alle tilfeller hvor debitor tar opp et lån mot sikkerhet som han benytter til å innfri eldre, usikret gjeld. Ved vurderingen er det naturlig å ta utgangspunkt i hovedskillet mellom omgåelsesforsøk og de kommersielt begrunnede refinansieringstilfellene.
29 Andenæs s. 340.
30 NOU 1972:20 s. 294.
31 NOU 1972:20 s. 294.
32 Se også Huser s. 414, som skriver at ’’ [d]ekningslovens forarbeider kan ikke sees å inneholde noe som kan gi grunnlag for slutninger i denne sammenheng’’.
33 Andenæs s. 343-344, Huser s. 411-415.
34 Brækhus s. 112-113, Sandvik s. 45.
4.2 Omgåelsesforsøk
Spørsmålet som vil bli behandlet i dette punktet er om deknl. § 5-7 kan anvendes på sikkerhetsstillelsen overfor K2 dersom refinansieringen er begrunnet i omgåelsesønsker.
Omgåelsesforsøk er tilfeller der man mer eller mindre bevisst unngår eller forsøker å unngå rettsvirkningene av en bestemmelse. Man gir dermed disposisjonen en form av å være gyldig og lovlig, mens resultatet blir likt som de tilfellene bestemmelsen skal ramme. Kort sagt innebærer omgåelser et rettslig problem fordi det kan medføre at rettsreglene uthules, og at de hensyn de bygger på blir illusoriske.
Som nevnt tilsier en formell tolkning av § 5-7 at det er stilt sikkerhet for ny gjeld, slik at bestemmelsen ikke kommer til anvendelse på sikkerhetsstillelsen. Men dersom en formell betraktningsmåte anses som avgjørende, vil dette kunne åpne for omgåelser av bestemmelsen.
I stedet for å stille sikkerhet direkte til K1 for den eldre gjelden, skytes det inn en tredjemann, som mot pant gir debitor et lån som sistnevnte bruker til å innfri gjelden. På denne måten blir usikret gjeld erstattet med pantesikret gjeld, men uten at K1 risikerer omstøtelse. K1 og K2 kan videre agere etter en form for avtale, hvor K2 innvilger skyldneren kreditt mot sikkerhet for at dette skal benyttes til å innfri eldre gjeld.
Enkelte tilfeller som går under kategorien omgåelse vil også tilfredsstille kravene i de andre typetilfellene som jeg nevnte i punkt 3.1, eksempelvis at det er en uttrykkelig betingelse eller klar forutsetning for det nye lånet at det skal brukes til å innfri eldre, usikret gjeld, eller refinansierende kreditor visste eller burde forstå at debitor ville bruke det nye lånet på denne måten. Men dersom formålet er å unngå omstøtelse, vil vi befinne oss i kategorien omgåelsesforsøk. Det er dermed naturlig å ta utgangspunkt i vurderingen av disse situasjonene, ettersom man på bakgrunn av rettskildematerialet ikke har samme tvilen ved omstøtelsesspørsmålet som i de andre typetilfellene.
Ved omgåelsesforsøk er det uklart hvem som er subjektet for vurderingen - med andre ord hvem som må ha til hensikt å omgå bestemmelsen. Er dette debitor, kreditor K1 eller den nye långiveren K2? Må alle ha slik hensikt, eller er det tilstrekkelig dette kun foreligger hos én av dem? Rettspraksis viser imidlertid at K2 typisk vil ha vært delaktig i omgåelsesarrangementet, jf. Rt. 1880 s. 190 og Rt. 1890 s. 25. Jeg tar dermed utgangspunkt i at det må foreligge omgåelseshensikt hos K2 for at det skal være tale om et omgåelsesforsøk.
4.2.1 Rt. 1880 s. 198
Vi har som nevnt ikke Høyesterettspraksis som avklarer hvorvidt § 5-7 kan anvendes overfor K2 i lånetilfellene. Derimot finnes det noen eldre høyesterettsdommer som omhandler omgåelsesforsøk. En av disse er Rt. 1880 s. 198. Direkte gjaldt avgjørelsen rettsstillingen etter
15 kkl. § 45, men det fremgår av forarbeidene at deknl. § 5-7 svarer innholdsmessig nøye til denne bestemmelsen.35 Eldre rettspraksis vil dermed fortsatt vil være relevant for deknl. § 5-7.
Jeg vil minne om at jeg i punkt 3.1 oppstilte et skille mellom omgåelsestilfellene og de kommersielt begrunnede refinansieringsordningene. Der nevnte jeg at refinansieringen kan være begrunnet i annet enn et ønske om å komme utenfor omstøtelsesreglene, slik som å gi debitor billigere kredittilførsel. I et slikt tilfelle passer det ikke godt å kalle det omgåelse.
Rt. 1880 s. 198 gjaldt et tilfelle hvor debitor hadde gjeld til fire kreditorer, men i stedet for å gi sikkerhet direkte til disse, utstedte han en pantobligasjon til kreditorenes advokat A på tilsvarende beløp som gjelden.36 A betalte ingenting for pantobligasjonen, men solgte denne videre til en trelasthandler B, som i tillegg fikk sikkerhet for fordringen på debitor ved at to av kreditorene stilte som kausjonister. B utbetalte obligasjonens pålydende til A i tre terminer, som brukte dette til å innfri fordringene kreditorene hadde på debitor. Debitor betalte ikke gjelden etter obligasjonen, og pantet ble dermed realisert, og beløpet med renter ble utbetalt til kreditorene.
Spørsmålet Høyesterett skulle ta stilling til var om transaksjonen var ugyldig blant annet etter kkl. § 45 fordi forholdet i realiteten var et forsøk på å skaffe kreditorene sikkerhet for kravene på debitor. Retten svarte bekreftende på dette, og dømte enstemmig de eldre kreditorene, og ikke advokaten eller trelasthandleren, til å betale til boet det de hadde mottatt gjennom realisasjon av pantet.
Høyesterett tilsluttet seg overrettens avgjørelse, hvor det ble fastslått at transaksjonen i ’’i sit Væsen kun er en Pantsættelse’’ og at man hadde ’’brugt en Omvei for at skaffe enkelte Kreditorer Sikkerhed for en Del af deres Tilgodehavende’’. At det var tale om en omgåelse var således en sentral begrunnelse for å omstøte. Høyesterett fastslo at sammenlignet med lignende saker måtte forholdet betegnes som enda mer gjennomsiktig og klart. Det presiseres videre at B kun var en mellommann som ble brukt for å gi transaksjonen en form av å være lovlig og gyldig. Verken han eller debitor hadde noen innflytelse på anvendelsen av pengene.
Getz mener at dommen er ’’urigtig, som en Anvendelse af Konkurslovens § 45 betragtet’’.37 Med dette mener han trolig at kkl. § 45 ikke kan anvendes i lånetilfellene.38 Hva som i realiteten gjorde transaksjonen omstøtelig er etter hans mening ’’meget mere Pantsættelsens bevist svigagtige Karakter’’, som kreditorene hadde medvirket til.
Den aktuelle dommen i Rt. 1880 s. 190 gjaldt et klart omgåelsesforsøk. Forholdet var arrangert av kreditorene eller en representant for dem (advokaten), og det ble gjort flere avtaler om anvendelsen av pengene. Slik jeg ser det har avgjørelsen lite til felles med tilfellene hvor refinansieringen ikke er foretatt i den hensikt å omgå reglene. I slike tilfeller kan det nye lånet være gitt uten at refinansierende kreditor har kunnskap om hva det skal benyttes til. Men også
35 NOU 1972:20 s. 294. Se også Ot. prp. nr. 50 (1980-1981) s. 169.
36 A kan også betegnes som K2 i dette partsforholdet, men ettersom det var flere tredjemenn involvert, anser jeg det mer hensiktsmessig å betegne disse som henholdsvis A og B.
37 Getz s. 271, note 40.
38 Huser s. 414.
dersom refinansierende kreditor har slik kunnskap kan ordningen ha et legitimt formål.
Eksempelvis kan refinansieringen være begrunnet i et ønske om å skaffe debitor lavere renter og gebyrer på lånet, noe som særlig kan være hensiktsmessig dersom debitors økonomi er svak.
I denne dommen forelå det ikke slike hensikter, fordi formålet med arrangementet var å gi de eldre kreditorene sikkerhet for kravet på debitor.
At dommen kun har overføringsverdi til omgåelsesforsøk underbygges videre av mindretallets votum. Annenvoterende kom med unntak av spørsmålet om saksomkostningene til samme resultat som førstvoterende, men utdypet begrunnelsen noe mer:
’’Da det ved en Række af Domme afsagte i 1867 og 1869 er antaget, at man ved Fortolkningen af Bestemmelsen i Konkursl.s § 45 maa se paa Tingens Væsen og ikke paa den Form, som de Transigerende have givet Sagen, for at omgaa Lovens Bestemmelse, saa antager jeg med Førstvoterende, at heller ikke den her omhandlede Obligation kan komme [fordringshaverne] til gode … ’’ (Min understrekning).39 Utsagnet forutsetter at partene har forsøkt å omgå bestemmelsen, og dermed gitt transaksjonen en form som ikke samsvarer med realiteten.
I den aktuelle dommen fikk ikke debitor tilført kreditt fra tredjemann. Det skjedde dermed ikke noe kreditorskifte. Videre var K2 en proformaoverdrager for K1. I slike tilfeller vil sistnevnte være den reelt begunstigede, og Høyesterett dømte som nevnt kreditorene til å tilbakebetale det de hadde mottatt. Dette er kanskje en innvending mot å anvende avgjørelsen som et argument for å omstøte etter § 5-7 dersom omgåelsesforsøket resulterer i et kreditorskifte. Men også i slike tilfeller har man har brukt en omvei for å skaffe en eller flere kreditorer sikkerhet for en del av deres tilgodehavende. Dette tilsier at § 5-7 må komme til anvendelse på sikkerhetsstillelsen overfor K2.
4.2.2 Rt. 1887 s. 633
Også en annen dom, Rt. 1887 s. 633, er relevant for oppgavens problemstilling. Direkte gjaldt dommen omstøtelse i et tilfelle der tredjemann hadde kausjonert for debitors eldre gjeld, og stilt pant for kausjonistens regresskrav.40 Men dommen inneholder også obiter dicta- bemerkninger om lånetilfellene som underbygger at deknl. § 5-7 kun kommer til anvendelse dersom det foreligger et omgåelsesforsøk.41 På side 641 skriver dommer Hansteen:
’’Om en Kreditor siger til Skyldneren, at han maa have sine Penge, men at han ved en anden Mand, af hvem Skyldneren kan faa laant Beløpet imod Pant, og om derefter Skyldneren følger denne Anvisning og saa med de imod Pant laante Penge betaler den første Kreditor, saa er dette et i alle Henseender legitimit Arrangement, som aldrig kunde rokkes med Hjemmel af Konkursl.s § 45.’’
39 Rt. 1880 s. 198 s. 202.
40 Dommen vil bli nærmere behandlet nedenfor under punkt 5.4.1 i forbindelse med kausjonstilfellene.
41 Huser s. 414.
17 Videre skriver han at også her kan man si at det skaper en lett adgang til å omgå loven, men at man ikke kan erklære sikkerhetsstillelsen for å være ugyldig i alle slike situasjoner. Han vil kun omstøte dersom det foreligger et omgåelsesforsøk: ’’Det faar komme an på, om der i det enkelte Tilfælde kan antages at være lagt an på Elusion.’’ Flertallet kom ikke med særlige uttalelser angående dette. Dette tyder på at omstøtelse kan skje overfor K2 dersom refinansieringen er begrunnet i et ønske om å komme utenfor deknl. § 5-7.
At domstolene vil anvende § 5-7 på omgåelsesforsøk underbygges også av Rt. 1890 s. 25. I denne saken hadde tredjemann stilt sikkerhet til K1, men med debitors eiendeler. K1 var her en bank som ønsket sikkerhet for en fordring på debitor. Dette ble ordnet slik at debitor utstedte en pantobligasjon til tredjemann på tilsvarende beløp som gjelden, som deretter håndpantsatte denne til banken. Senere gikk debitor konkurs, og det ble avholdt tvangsauksjon. Banken kjøpte da obligasjonen for et lite beløp, og solgte pantobjektet, en gård. Banken fikk altså tilgang til sikkerheten gjennom tvangsauksjonen. Spørsmålet for retten var om utbyttet banken hadde oppnådd ved drift og realisasjon av gården måtte trekkes inn i oppgjøret av debitors gjeld til banken. Dette ble besvart bekreftende. Retten anså ikke disposisjonens form som avgjørende, men fastslo at debitor i realiteten hadde stilt pant for den eldre gjelden til banken. Avgjørelsen gjaldt ikke direkte omstøtelse etter kkl. § 45, men Høyesterett uttalte at forholdet også ville vært omstøtelig etter denne bestemmelsen.
4.2.3 Oppsummering
De nevnte avgjørelsene underbygger en tanke om at § 5-7 må tolkes funksjonelt, og ikke formelt. Dette prinsippet kan også overføres til tilfeller der bakgrunnen for at tredjemann yter debitor lån mot sikkerhet som benyttes til å innfri eldre, usikret gjeld er å omgå bestemmelsen.
I slike tilfeller må man anse gjelden det stilles sikkerhet for som pådratt med debitors gjeld til K1.
Å omstøte overfor långiveren i disse tilfellene har videre støtte i reelle hensyn.
Omstøtelsesreglene er som nevnt verneregler for boet, og dersom det blir adgang til å omgå deknl. § 5-7 på den nevnte måten vil dette medføre at kreditorenes beskyttelse svekkes. Ved omgåelse har ordningen dessuten preg av å være illojal overfor boet.
Som nevnt innledningsvis viser rettspraksis at K2 ofte vil ha vært med på omgåelsesarrangementet, og i et slikt tilfelle har han liten beskyttelsesverdighet. Hensynet til långiveren kommer dermed ikke inn som motvekt til hensynet til boet. Har han derimot ikke vært med på arrangementet, blir ikke situasjonen like kategorisk, og det er mer usikkert om § 5-7 kan anvendes overfor ham.
Ved omgåelsesforsøk er det større grunn til å omstøte enn i tilfellene hvor det ikke forelå en slik hensikt. Dette skyldes at refinansieringen ikke vil være en redningsaksjon eller lignende.
Heller ikke har man forsøkt å oppnå positive fordeler for debitors økonomi. I det hele tatt virker det upassende dersom det skal være adgang til å sikre seg mot omstøtelse ved å velge en formell fremgangsmåte som tilsynelatende ikke rammes av bestemmelsen. Å la § 5-7 komme til
anvendelse på sikkerhetsstillelsen dersom det er tale om et omgåelsesforsøk har også en viss støtte i juridisk teori.42
Det nevnte rettskildematerialet tyder på at § 5-7 vil ramme sikkerhetsstillelsen overfor K2 ved omgåelsesforsøk. Jeg er imidlertid noe skeptisk til hvorvidt det er en god regel å la hensikten med transaksjonen være avgjørende for anvendelsen av bestemmelsen, slik som antydes i Rt.
1887 s. 633. Riktignok kan dette medføre at resultatet blir rimelig i det enkelte tilfellet. Men faktisk omgåelseshensikt kan være vanskelig å bevise. Likevel kan denne innvendingen nyanseres ved at man muligens kan trekke slutninger fra de objektive forholdene. Å ikke omstøte etter § 5-7 dersom det er tale om et omgåelsesforsøk kan dessuten medføre at de hensyn bestemmelsen bygger på, som er fremstilt under punkt 2.1, undergraves.
Konklusjonen må dermed bli at deknl. § 5-7 kan anvendes på sikkerheten K2 mottar dersom refinansieringen er begrunnet i omgåelsesønsker.
4.3 Refinansieringen er kommersielt begrunnet
Som nevnt kan refinansiering av eldre, usikret gjeld være begrunnet i annet enn et ønske om å komme utenfor omstøtelsesreglene. Jeg har ikke funnet støtte i rettspraksis for at § 5-7 kan anvendes på sikkerhetsstillelsen overfor K2 dersom det ikke foreligger et omgåelsesforsøk.
Tvert imot tilsier obiter dicta- uttalelser fra den nevnte dommen i Rt. 1887 s. 633 at omstøtelse ikke kan skje. Dette underbygges også av slike bemerkninger fra en annen dom:
’’At en Mand bistaar en Anden, med hvem han staar i handelsforbindelse, med pantelaan for derved at hjælpe ham til å overstaa en Forlegenhet, tror jeg ikke kan medføre, at Panteretten skulde blive ugyldig (…) Jeg tror ikke at Panteretten blive ugyldig, om det endog ender med Konkurs, hvorimod Pantsættelsen isaafald maa betragtes som en særskilt Transaktion, hvorpaa Konklurslovens § 45 ikke kommer til Anvendelse.’’43
Dette støttes også av en formell betraktningsmåte, som nevnt i punkt 4.1. Formelt sett befinner vi oss utenfor deknl. § 5-7 når debitor tar opp et nytt lån mot sikkerhet. Utgangspunktet blir dermed at sikkerheten K2 har mottatt ikke kan omstøtes. Spørsmålet blir imidlertid om man undertiden må tolke bestemmelsen funksjonelt, og anse gjelden pådratt med debitors eldre gjeld til K1, slik at omstøtelse likevel kan skje.
Ved behandlingen av dette spørsmålet vil jeg skille mellom ulike typetilfeller. Først vil jeg behandle tilfellene hvor det er en uttrykkelig betingelse eller klar forutsetning for det nye lånet at det skal brukes til å innfri eldre, usikret gjeld (konverteringstilfellene). Dernest vil jeg ta for meg situasjonene hvor det ikke var en slik betingelse eller forutsetning, men lånyteren da lånet ble gitt visste eller burde forstå at debitor ville benytte lånet på denne måten. Til slutt gjenstår tilfellene der lånyteren var helt uvitende om at lånet skulle brukes til å dekke eldre gjeld.44
42 Huser s. 415.
43 UfL IX s. 254, s. 258.
44 Et slikt skille er som nevnt lagt til grunn av Brækhus s. 112-113.
19 Resultatet av disposisjonen blir det samme i alle disse situasjonene - den usikrede gjelden dekkes fullt ut, mens den nye långiveren får dekning i boet gjennom sikkerheten.45 Likevel er det ikke gitt at svaret på problemstillingen vil bli det samme, ettersom avveiningen av de reelle hensyn kan slå ulikt ut. Jeg vil dermed behandle disse typetilfellene separat i den videre fremstillingen, i den nevnte rekkefølgen.
4.3.1 Konverteringstilfellene
Brækhus hevder at § 5-7 ’’utvilsomt’’ må komme til anvendelse dersom det er en uttrykkelig betingelse eller klar forutsetning for det nye lånet at det skal benyttes til å innfri eldre, usikret gjeld (konverteringstilfellene).46 Han begrunner dette med en henvisning til den nevnte dommen i Rt. 1880 s. 198. Som gjennomgangen har vist, gjaldt denne et omgåelsestilfelle hvor det ikke skjedde noe reelt kreditorskifte. Situasjonene som her skal behandles, skiller seg imidlertid fra dommen ved at det ikke foreligger omgåelseshensikt, samt at refinansieringen medfører et kreditorskifte.
Det nevnes ikke eksplisitt hvem som må ha stilt en slik uttrykkelig betingelse. Det er imidlertid nærliggende å tenke seg at dette ofte er K2. Men det kan også være enighet mellom sistnevnte og debitor om at det nye lånet skal brukes til å innfri eldre, usikret gjeld. Dette vil ofte være tilfellet dersom det var en klar forutsetning at det nye lånet skulle brukes på den nevnte måten.
Påstanden til Brækhus om at § 5-7 kommer til anvendelse i konverteringstilfellene er fulgt opp i underrettspraksis, RG 1996 s. 741 (Nedenes herredsrett). I denne saken hadde A tatt opp to lån mot sikkerhet hos et annet selskap B. Lånene ble utbetalt direkte til to av As eldre, usikrede kreditorer. A gikk konkurs ca. fire måneder etter at sikkerheten ble stilt. Retten la til grunn at sikkerheten ble avtalt samtidig med gjeldspådragelsen. Spørsmålet var imidlertid om pantet kunne omstøtes som sikkerhet for eldre gjeld fordi lånene ble brukt til å betale to eldre kreditorer, slik at den usikrede gjelden ble omdannet til pantesikret gjeld. Etter rettens mening måtte dette bero på en helhetsvurdering hvor både hensynet til kreditorfellesskapet og långiveren var relevant.
Hensynet til førstnevnte tilsa ’’klart at dette vurderes på samme måte som om den opprinnelige kreditor hadde pantesikret sitt krav i ettertid’’. Når den nye fordringshaveren får sikkerhet uten at totalgjelden reduseres, blir det tilsvarende mindre til fordeling mellom de usikrede kreditorene.
Også hensynet til långiveren ble fremhevet, men det ble bemerket at dette ville være noe forskjellig ut i fra vedkommendes kunnskap om låntakeren og hva lånet skulle benyttes til. I denne saken visste långiveren at lånene skulle brukes til å innfri eldre gjeld, noe som også var klart forutsatt før de ble gitt. Retten fant dermed at hensynet til kreditorfellesskapet veide tyngre
45 Som påpekt av retten i RG 1996 s. 741 (Nedenes herredsrett) s. 754.
46 Brækhus s. 112.
enn hensynet til den nye långiveren i dette tilfellet, og sikkerheten ble omstøtt etter deknl. § 5- 7 (1) a, jf. (2), ettersom partene var nærstående.
Avgjørelsen kan således være et argument for at § 5-7 må komme til anvendelse dersom det var en klar betingelse eller forutsetning for det nye lånet at det skulle brukes til å innfri eldre, usikret gjeld. Dette er imidlertid en noe usikker betraktning, ettersom også andre momenter ble vektlagt i rettens vurdering. Blant annet ble pengene overført direkte fra K1 til K2. Midlene gikk dermed ikke innom debitors formuesmasse, og innfrielsen var ikke et resultat av en aktiv handling fra hans side. I slike tilfeller har forholdet muligens større preg av å være omstøtelsesverdig. Videre ble det påpekt at undersøkelser ville ha vist at debitor var insolvent da lånene ble ytet, og at disse ikke ville være tilstrekkelige for å sikre videre drift. Også dette er et moment i retning av at sikkerhetsstillelsen er omstøtelsesverdig, fordi forholdet ikke vil være en redningsaksjon.
Underrettspraksis har videre langt mindre rettskildemessig vekt enn høyesterettsdommer.47 Spørsmålet om § 5-7 kan anvendes overfor K2 dersom det er en klar betingelse eller forutsetning for det nye lånet at det skal brukes til å innfri eldre gjeld er dermed ikke løst med denne dommen. Dette medfører at reelle hensyn vil stå sentralt i vurderingen.
I RG 1996 s. 741 skiller ikke retten mellom tilfellene som her er blitt behandlet og tilfellene hvor refinansierende kreditor visste eller burde forstå at debitor ville benytte lånet til å innfri eldre, usikret gjeld. Riktignok vil vedkommende også ha slik kunnskap i førstnevnte situasjon.
Men forskjellen er at debitor da vil ha en plikt til å bruke lånet til å dekke eldre gjeld. Det blir dermed ikke spørsmål om visse subjektive vilkår hos K2 er oppfylt. I den nevnte avgjørelsen var det klart forutsatt at lånene skulle brukes til å innfri eldre gjeld, og etter mitt skjønn passer den således best på disse tilfellene. Hvorvidt omstøtelse også kan skje i det andre tilfellet vil bli diskutert nedenfor i punkt 4.3.2.
4.3.1.1 Kan det trekkes en analogi fra overdragelsestilfellene?
Som nevnt medfører refinansiering et kreditorskifte. En annen måte dette kan skje på er at kravet på debitor overdras fra K1 til K2. Det er enighet i juridisk teori om at deknl. § 5-7 kan anvendes dersom debitor i forbindelse med overdragelsen stiller sikkerhet til K2.48 Hensynet til konsekvens og sammenheng i regelverket tilsier at like situasjoner bør behandles mest mulig likt. Det kan dermed spørres om overdragelsestilfellene og konverteringstilfellene er såpass like at omstøtelsesadgangen må være den samme.
Dette antydes blant annet av Brækhus. Som begrunnelse for at sikkerhetsstillelsen må rammes av deknl. § 5-7 i disse tilfellene, skriver han at ’’[k]onverteringen kunne jo ha vært ordnet ved at den nye lånyder fikk transport på den eller de eldre kreditorers fordringer’’ slik at omstøtelsesadgangen må være lik i de to situasjonene.49
47 Eckhoff s. 159.
48 Huser s. 411, Sandvik s. 45, Andenæs s. 343, Brækhus s. 112.
49 Brækhus s. 112. Se også Sandvik s. 45.
21 Ved cesjon vil K2 vite at fordringen han får sikkerhet for eksisterte før sikkerhetsstillelsen. Før overdragelsen bør han foreta en vurdering av fordringens godhet og generelle karakter. Dersom han vurderer kravet som sikkert, er det i utgangspunktet ingen grunn til å kreve sikkerhet fra debitor. Dersom dette likevel gjøres, er det mistenkelig. Anser han kravet som usikkert, vil dette reflekteres i fordringens kjøpesum, eller eventuelt bør han kreve sikkerhet fra K1. Får han i et slikt tilfelle også sikkerhet fra debitor, vil han få dobbelt opp50, og har dermed liten grunn til å beklage seg dersom sikkerheten fra debitor omstøtes.
På dette punkt kan det trekkes paralleller til konverteringstilfellene. Også her har K2 liten grunn til å beklage seg dersom han mister sitt dekningsprivilegium gjennom omstøtelse. Dersom det er en uttrykkelig betingelse eller klar forutsetning for det nye lånet at det skal brukes til å innfri eldre, usikret gjeld, vil långiveren klart ha kunnskap om at fordringen som innfris eksisterte før sikkerhetsstillelsen.
Ytterligere en likhet mellom overdragelsestilfellene og konverteringstilfellene er kredittilførselen. Transporten av kravet berører ikke selve gjeldsforpliktelsen51, og debitor får heller ikke tilført noen nye midler gjennom sikkerhetsstillelsen. Dette blir også resultatet i konverteringstilfellene. Her gis jo det nye lånet for at debitor skal innfri eldre gjeld, og sikkerhetsstillelsen virker dermed ikke kredittskapende.
I overdragelsestilfellene vil K1 få dekket sitt utestående gjennom kjøpesummen fra K2. Men dette er ikke en ’’betaling av gjeld som skyldneren har foretatt’’, jf. § 5-5 (min understrekning), og betalingen vil dermed ikke kunne omstøtes etter denne bestemmelsen.52 Heller ikke i konverteringstilfellene kan omstøtelse nødvendigvis kreves etter § 5-5, noe som fremgår av Rt.
1999 s. 64 (Teamcon). I denne saken ble omstøtelseskravet rettet mot K1 og forankret i deknl.
§ 5-5, men ikke tatt til følge.
Gjennomgangen har vist at det foreligger enkelte likheter mellom konverteringstilfellene og cesjonstilfellene som kan begrunne en analogi til sistnevnte. Dette taler for at § 5-7 kan anvendes på sikkerhetsstillelsen overfor K2 dersom det er en klar betingelse eller forutsetning for det nye lånet at det skal benyttes til å innfri eldre, usikret gjeld.
4.3.1.2 Nærmere om reelle hensyn i konverteringstilfellene
Dersom det nye lånet brukes til å innfri eldre usikret gjeld, blir resultatet som nevnt at denne dekkes fullt ut, mens den nye långiveren får dekning i boet gjennom sikkerheten. Sett fra konkursboets side vil dette kunne være like skadelig som en direkte pantesikring av eldre gjeld.53 Hensynet til boet tilsier dermed isolert sett omstøtelse. Ytterligere et argument i denne retning er at boet ikke nødvendigvis vil ha mulighet til å få midlene tilbakeført gjennom å omstøte betalingen til K1 etter § 5-5, jf. Rt. 1999 s. 64. En eventuell avskjæring av
50 Huser s. 413.
51 Huser s. 411.
52 Huser s. 412 og 260.
53 Som påpekt av retten i RG 1996 s. 741 (Nedenes herredsrett).
omstøtelsesadgangen må dermed være begrunnet i hensynet til långiver og/eller beskyttelse av omsetningslivet.
Anlegger man en formell betraktningsmåte, har debitor stilt sikkerhet for et nytt lån. Men reelt har ikke sikkerhetsstillelsen vært kredittskapende dersom det var en betingelse eller forutsetning for det nye lånet at det skulle brukes til å innfri eldre gjeld, og den eldre gjelden innfris i tråd med dette. Gjeldspostene konverteres uten at debitor i realiteten tilføres kapital, noe som taler for omstøtelse.
Videre svikter den legislative begrunnelsen for sikkerhetsstillelser dersom debitor ikke får tilført kreditt. Det mest praktiske eksempelet er pant. En panterett er som nevnt en særrett til å kreve dekning for et krav. Hele panterettsinstituttet og den vide adgangen vi har etter gjeldende rett til å stifte avtalepant går i sin egenskap ut på å gi panthaveren et dekningsprivilegium, og dermed stille ham bedre enn de usikrede kreditorene. Den legislative begrunnelsen for at man godtar dette er at panteretten anses å ha kredittskapende virkning ved at debitor kan få tilført kreditt han ellers ikke ville ha fått. Denne legislative begrunnelsen svikter dersom debitor ikke får tilført frisk kapital gjennom pantsettelsen.
Videre er koblingen mellom de to lånene såpass sterk at det vil være nærliggende å omstøte.
K2 innvilger i disse tilfellene skyldneren lån mot sikkerhet nettopp for at dette skal brukes til å innfri eldre gjeld.
Momentene tilsier at hensynet til boet veier tyngre enn hensynet til omsetningslivet i dette typetilfellet.
Hensynet til boet må videre veies mot hensynet til refinansierende kreditor K2.54 Dersom det er en uttrykkelig betingelse eller klar forutsetning for det nye lånet at det skal brukes til å innfri eldre, usikret gjeld, må han være fullt klar over at den eldre gjelden erstattes med pantesikret gjeld, og han har dermed liten beskyttelsesverdighet. Hensynet til den nye långiveren kommer dermed ikke inn som motvekt til hensynet til boet.
Å omstøte sikkerhetsstillelsen overfor K2 samsvarer dessuten med det grunnleggende likhetshensynet bak konkursinstituttet. Som nevnt innledningsvis i punkt 1.3 er et sentralt og viktig hensyn på konkursrettens område likebehandling av kreditorene. Dette formålet har forutsetningsvis kommet til uttrykk i deknl. § 5-7, som skal ramme sikkerhetsstillelser som ikke er kredittskapende og som dermed innebærer en forfordeling av kreditorene. Når den eldre gjelden videreføres, men mot sikkerhet, får K2 en fordel på bekostning av de øvrige kreditorene dersom debitor senere skulle gå konkurs. Dersom denne sikkerheten omstøtes, mister han særretten til dekning, og stiller dermed likt som de usikrede kreditorene. På denne måten ivaretas likhetshensynet.
Et argument mot å oppstille et slikt unntak fra den formelle betraktningsmetode er imidlertid at ordlyden synes å forutsette at gjelden og sikkerhetsstillelsen foreligger mellom de samme parter. Videre kan være vanskelig å bevise at det var en betingelse eller forutsetning for det nye
54 Huser s. 413, Andenæs s. 344. Se også RG 1997 s. 741 (Nedenes herredsrett).
23 lånet at det skulle brukes til å innfri eldre gjeld. Dersom formålet med lånet anses irrelevant vil man unngå slike bevisspørsmål, og en slik avskjæring kan virke prosessbesparende og gjøre omstøtelsesreglene mer effektive. Likevel tilsier hensynet til boet at det må være adgang til å omstøte sikkerheten K2 har mottatt etter § 5-7 i konverteringstilfellene.
4.3.2 Långiveren visste eller burde forstå at debitor ville benytte lånet til å innfri eldre gjeld
Det jeg nå har behandlet, er tilfellene hvor det er en uttrykkelig betingelse eller klar
forutsetning for det nye lånet at det skal brukes til å innfri eldre, usikret gjeld. Mange av de samme hensynene gjør seg også gjeldende dersom lånyteren da lånet ble gitt visste eller burde forstå at låntageren ville benytte det til betaling av eldre gjeld, men dette ikke var betinget eller forutsatt. Disse situasjonene skiller seg som nevnt fra konverteringstilfellene ved at debitor ikke har plikt til å bruke lånet på den nevnte måten. Innfrielsen er dermed et resultat av debitors egen disposisjon. Ytterligere en forskjell er at man bringer inn et subjektivt element i bestemmelsen, og lar den begunstigedes kunnskap eller uaktsomhet være avgjørende for omstøtelsesadgangen.
Det finnes ingen dom som avgjør spørsmålet om deknl. § 5-7 kan anvendes på sikkerhetsstillelsen overfor K2 i dette typetilfellet.55
I tilfellene der långiveren visste eller burde vite at lånet ville bli benyttet på denne måten, er sammenhengen mellom det nye lånet og innfrielsen av den eldre gjelden svakere enn der hvor debitor hadde plikt til å bruke lånet til å innfri eldre gjeld. Andreassen mener tilknytningen er så fjern at det ikke er grunnlag for å omstøte etter § 5-7. Han skriver:
’’Når sammenhengen mellom det nye og de tidligere gjeldsforhold blir så fjern som dette, er det unaturlig å si at det dreier seg om sikkerhetsstillelse for ’’gjeld som skyldneren har pådratt seg før sikkerhetsstillelsen ble avtalt’’, jfr. § 5-7 første ledd.’’56 Derimot vil Brækhus anvende 5-7 i disse tilfellene, men uttrykker noe tvil angående konklusjonen. Han skriver følgende om disse situasjonene:
’’En bank som mot pant yder en svakt stillet bedrift et lån, bør for eksempel ikke kunne gjøre pantet gjeldende, dersom banken ved utbetalingen av lånet visste eller burde forstå at bedriften ville bruke pengene til å betale ut sine mest pågående kreditorer.’’57 (Min understrekning).
Dette kan tyde på at det er et vilkår for omstøtelse i disse situasjonene at debitors økonomiske stilling er svak. Videre skriver han: ’’Hvis § 45 kommer til anvendelse, er det tilstrekkelig at boet fører bevis for at banken visste eller burde ha forstått at lånet ville bli brukt til betaling av
55 Som påpekt av Brækhus s. 113.
56 Andreassen s. 429-430.
57 Brækhus s. 112-113.
eldre gjeld.’’58 Jeg legger dermed til grunn at det sentrale er K2s kunnskap eller uaktsomhet i relasjon til debitors formål med låneopptagelsen, og ikke hans økonomiske situasjon.59 Slik som i konverteringstilfellene tilsier hensynet til boet isolert sett omstøtelse. Resultatet av disposisjonen blir i begge tilfeller at den eldre, usikrede gjelden erstattes med pantesikret gjeld, og det blir dermed tilsvarende mindre til fordeling i kreditorfellesskapet.
Heller ikke her veier hensynet til omsetningslivet særlig tungt. Riktignok kan debitor i utgangspunktet bruke midlene til hva han vil dersom det ikke er en uttrykkelig betingelse eller klar forutsetning for det nye lånet at det skal brukes til å innfri eldre, usikret gjeld. Men når han bruker det nye lånet på denne måten blir resultatet av disposisjonen at den eldre gjelden videreføres, men nå mot sikkerhet. Sikkerhetsstillelsen har dermed i realiteten ikke virket kredittskapende. Dersom løsningen på omstøtelsesspørsmålet skal bli annerledes enn i konverteringstilfellene, må dette bero på at hensynet til K2 kommer inn som motvekt til hensynet til boet, og stenger for omstøtelse.
K2 har liten beskyttelsesverdighet dersom han vet at pengene skal brukes til å innfri eldre gjeld.
Den eldre gjelden videreføres, men nå mot sikkerhet, noe långiveren er fullt klar over. Videre får han en fordel på bekostning av de øvrige kreditorene dersom debitor senere skulle gå konkurs, og har dermed liten grunn til å beklage seg dersom sikkerheten han har mottatt omstøtes. I tilfeller hvor K2 burde forstå at låntakeren ville benytte det til betaling av eldre gjeld er sammenhengen mellom det nye lånet og innfrielsen av den eldre gjelden riktignok noe svakere. Men i slike tilfeller har han opptrådt uaktsomt, og har også her liten beskyttelsesverdighet. Dette tilsier at hensynet til långiveren må vike for hensynet til boet, slik at § 5-7 også kan anvendes på sikkerhetsstillelsen overfor tredjemann dersom denne visste eller burde forstå at debitor ville benytte lånet til å innfri eldre gjeld.
Det er imidlertid åpenbare argumenter mot å oppstille et slikt unntak fra den formelle betraktningsmåte. Disse er sterkere enn i konverteringstilfellene. Med objektive regler lettes omstøtelsesadgangen, og å beskytte kreditorene var nettopp bakgrunnen for at man ønsket å innføre objektive omstøtelsesregler. I NOU 1970:20 heter det at ’’[d]en subjektive omstøtelsesregel kan (…) ikke alene gi kreditorene den nødvendige beskyttelse’’, ettersom boet har bevisbyrden for at disposisjonen var illojal, og at den begunstigede forsto eller burde forstå dette. Videre påpekes det at denne bevisbyrden vil boet ofte ha vanskeligheter med å oppfylle, slik at transaksjoner som burde ha vært omstøtt blir stående.60 Dersom det innfortolkes et slikt kunnskaps- eller aktsomhetskrav i bestemmelsen, må boet føre bevis for at långiveren visste eller burde ha forstått at lånet ville bli brukt til å betale eldre gjeld61, og den rettstekniske fordelen med å ha objektive regler kan gå tapt.
58 Brækhus s. 112-113.
59 Dette vil imidlertid kunne være et moment i omstøtelsesvurderingen etter den subjektive bestemmelsen i § 5-9.
60 NOU 1972:20 s. 281- 282.
61 Brækhus s. 113.
25 Et slikt subjektivt vilkår strider videre mot den objektive utformingen av deknl. § 5-7.62 Det er nettopp fraværet av ansvarsgrunnlag som karakteriserer omstøtelse etter de objektive reglene.
Videre har vi en subjektiv bestemmelse å falle tilbake på, nemlig deknl. § 5-9, hvor den begunstigedes subjektive forhold er relevant.63
Også rettstekniske hensyn trekker i retning av å ikke innfortolke et slikt unntak eller vilkår. Ved utformingen av rettsregler er det ikke tilstrekkelig at disse blir materielt gode. Reglene må også utformes slik at de virker prosessdempende og blir enkle å anvende i praksis. Slike rettstekniske hensyn spiller særlig stor rolle ved et så stort og komplisert regelverk som omstøtelsesreglene.64 Et kunnskaps- eller aktsomhetskrav vil komplisere omstøtelsesadgangen, og kan åpne for prosess og vanskelige bevisspørsmål om den begunstigedes subjektive forhold.
Videre er det uttrykt skepsis i juridisk teori til å innfortolke et slikt kunnskaps- eller aktsomhetskrav.65
Løsningen på spørsmålet om omstøtelse kan skje etter deknl. § 5-7 dersom den nye långiveren visste eller burde visst at lånet ville bli benyttet til å innfri eldre, usikret gjeld er ikke klar. Som gjennomgangen har vist, foreligger det hensyn som taler både for og mot omstøtelse. Jeg er imidlertid av den oppfatning at rettstekniske hensyn stenger for å oppstille et slikt unntak fra den formelle betraktningsmåten, slik at § 5-7 ikke kan anvendes på sikkerhetsstillelsen overfor tredjemann i dette typetilfellet.
Det er imidlertid ikke gitt at løsningen alltid vil bli den samme i alle tilfeller hvor K2 har slik kunnskap eller uaktsomhet. Også andre momenter kan komme inn og gjøre sikkerheten omstøtelsesverdig, slik som långivers kunnskap eller uaktsomhet om debitors økonomiske stilling.
4.3.3 Långiveren var helt uvitende om at lånet skulle brukes til å innfri eldre gjeld
Det som nå gjenstår å behandle, er tilfellene hvor lånyteren var helt uvitende om at det nye lånet skulle brukes til å dekke eldre, usikret gjeld.66 Riktignok blir resultatet av disposisjonen den samme for boet uavhengig av refinansierende kreditors kunnskap. Men slik som i de andre typetilfellene må hensynet til kreditorfellesskapet veies mot hensynet til omsetningslivet og långiveren.
Ordinære sikkerhetsstillelser bør beskyttes ut i fra hensynet til omsetningslivet. Man bør ikke tolke omstøtelsesreglene så strengt at de hindrer sikkerhetsstillelser som er kredittskapende. I de tilfellene som her behandles, var det ikke en betingelse eller forutsetning for det nye lånet at
62 Huser s. 413.
63 Hvorvidt det er en bedre løsning å heller omstøte etter § 5-9 i disse typetilfellene vil bli diskutert nedenfor i punkt 6.
64 Huser s. 127.
65 Andenæs s. 343-344, Huser s. 413.
66 Brækhus s. 112.
det skulle brukes til å innfri eldre gjeld, og det forelå heller ikke kunnskap/uaktsomhet hos K2 om dette. Sammenhengen mellom det nye lånet og innfrielsen av den eldre gjelden er dermed vesentlig svakere enn i disse typetilfellene. I situasjonene som her behandles, er innfrielsen et resultat av debitors egen disposisjon. Det skjer dermed en reell stiftelse av ny gjeld, med påfølgende innfrielse av en eldre fordring. Dette tilsier at den formelle betraktningsmåten må være avgjørende i disse tilfellene, slik at sikkerheten K2 mottar ikke kan omstøtes.
Å ikke omstøte i disse tilfellene harmonerer med samfunnsøkonomiske hensyn. Kredittilførsler er ønskelig fordi det bidrar til verdiskapning og økonomisk vekst. Dersom en kredittyter som har fått sikkerhet for sitt krav risikerer å få denne omstøtt dersom debitor tilfeldigvis benytter pengene til å innfri eldre gjeld, kan dette svekke villigheten til å gi kreditt, og dermed virke hemmende på omsetningslivet. Dette trekker i retning av at hensynet til omsetningslivet veier tyngre enn hensynet til boet i dette typetilfellet.
Den såkalte Teamcon-dommen i Rt. 1999 s. 64 viser videre at refinansieringsordninger ikke nødvendigvis er omstøtelsesverdige. I denne saken hadde debitor betalt den eldre, usikrede gjelden til K1 ved å ta opp et lån mot sikkerhet i en bank. Spørsmålet i saken var særlig hvilken betydning det hadde at det ble stilt sikkerhet i forbindelse med refinansieringen. Retten la til grunn at sikkerheten ikke hadde hatt særlig betydning for konkursskyldnerens betalingsevne, og vektla i stedet den økonomiske virkningen av refinansieringen som en helhet. Riktignok var omstøtelseskravet rettet mot K1 og forankret i deknl. § 5-5, men dommen gir grunnlag for å spørre om sikkerhetsstillelser som ikke forringer skyldnerens betalingsevne i det hele tatt bør omstøtes, enten på grunnlag av § 5-7 eller § 5-5. Som nevnt kan refinansiering ha positive virkninger for debitors økonomi. For eksempel kan han få billigere kredittilførsel, noe som er klart ønskelig dersom hans økonomi er svak på refinansieringstidspunktet. Dersom debitor bruker lånet til å innfri eldre gjeld for å oppnå slike positive virkninger, har sikkerhetsstillelsen lite preg av å være omstøtelsesverdig.
Hensynet til boet må også vurderes mot hensynet til refinansierende kreditor K2. Dette hensynet vil variere med vedkommendes kunnskap om hva pengene skal brukes til.67 Hensynet veier klart tyngst i tilfellene der K2 var helt uvitende om at lånet han yter debitor skal brukes til å innfri eldre gjeld. Å gi kreditt innebærer en risiko, og ofte vil det være en forutsetning for kredittilførselen at långiveren får tilfredsstillende sikkerhet for kravet. I slike tilfeller vil han lide et tap dersom denne sikkerheten omstøtes.68 Videre vil omstøtelseskravet trolig virke overraskende, og oppleves urettferdig.69 Hensynet til långiveren er dermed et tungtveiende moment mot å omstøte sikkerheten etter § 5-7 dersom vedkommende var helt uvitende om at lånet skulle brukes til å innfri eldre gjeld.
I samme retning trekker også det forhold at dersom det ikke var en betingelse eller forutsetning for det nye lånet at det skulle brukes til å innfri eldre gjeld, og K2 verken visste eller burde vite at lånet ville bli benyttet på denne måten, er dette en disposisjon som ikke direkte involverer ham. Debitor benyttet på eget initiativ lånet til å innfri en eldre gjeldspost, og denne handlingen
67 Som påpekt i RG 1996 s. 741 (Nedenes herredsrett) s. 755.
68 Andenæs s. 344.
69 Huser s. 413.
