Endring av leverandør i offentlige anskaffelser
Adgangen til å endre hovedleverandør i kontrakter underlagt EØS- regelverket om offentlige anskaffelser, uten å avholde ny konkurranse.
Kandidatnummer: 543 Leveringsfrist: 25. april 2019 Antall ord: 17 942
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ...1
1.1 Avhandlingens tema ...1
1.2 Hva er en leverandørendring? ...1
1.3 Leverandørendringer – behov og betenkeligheter ...3
1.4 Rettskildebilde og juridisk metode ...5
1.4.1 Rettskilder ...5
1.4.2 Prinsippet om EØS-konform tolkning ...7
1.5 Fremstillingen videre ...8
2 LEVERANDØRENDRINGER UTEN KUNNGJØRINGSPLIKT: RETTSLIG KARAKTERISTIKK OG OMFANG ...8
2.1 Anskaffelsesdirektivets artikkel 72 ...8
2.1.1 Direktivets artikkel 72 nr. 1 bokstav a-d og nr. 2: uvesentlige endringer eller unntak fra kunngjøringsplikten? ... 10
2.1.2 Skal artikkel 72 nr. 1 bokstav d tolkes uttømmende? ... 14
2.2 Anskaffelsesforskriften §§ 28-1, 28-2 ... 17
3 LEVERANDØRENDRING ETTER OMSTRUKTURERING ... 17
3.1 Rettsgrunnlag ... 17
3.2 Leverandørendring uten debitorskifte? ... 18
3.3 Vilkår for unntak fra kunngjøringsplikten ... 19
3.3.1 Hel eller delvis inntreden ... 19
3.3.2 Omstrukturering ... 20
3.3.2.1 Hva slags omstruktureringer? ... 20
3.3.2.2 Nærmere om drøftelsen av de enkelte omstruktureringstilfeller ... 21
3.3.2.3 Eierskapsendringer i leverandørselskapet ... 21
3.3.2.4 Fusjon ... 24
3.3.2.5 Fisjon... 25
3.3.2.6 Kjøp av virksomhet ... 26
3.3.2.7 Konkurs ... 27
3.3.2.8 Omdanning ... 30
3.3.3 Nærmere om kvalifikasjonskravsvilkåret ... 30
3.3.4 Andre vesentlige endringer i kontrakten ... 32
3.3.5 Omgåelse ... 33
3.3.6 Krav om solidaransvar? ... 34
ii
4 LEVERANDØRENDRING I TRÅD MED ENDRINGSKLAUSUL ... 34
4.1 Rettsgrunnlag ... 34
4.2 Vilkår for unntak fra kunngjøringsplikten ... 38
4.2.1 Annonseringstidspunktet ... 39
4.2.2 Klar utforming av endringsklausulen ... 39
4.2.3 Anskaffelsens overordnede karakter skal ikke kunne endres ... 40
4.2.4 Må den nye leverandøren oppfylle kvalifikasjonskravene? ... 41
4.2.5 Ytterligere begrensninger basert på anskaffelsesrettslige prinsipper ... 42
4.2.6 Krav om solidaransvar? ... 44
4.3 Praktisk anvendelsesområde ... 44
5 ØVRIGE UNNTAK FRA KUNNGJØRINGSPLIKTEN? ... 46
5.1 Innskrenkende tolkning av artikkel 72 nr. 5 ... 46
5.2 Oppdragsgivers inntreden i leverandørens kontrakter ... 48
5.3 Uforutsette omstendigheter ... 49
5.4 Uvesentlige endringer ... 49
6 VURDERING ... 49
6.1 Klargjøring og rettsteknisk utforming ... 49
6.2 Regelverkets hensiktsmessighet ... 51
LITTERATURLISTE ... 54
1 1 Innledning
1.1 Avhandlingens tema
Avhandlingens tema er adgangen til å endre leverandør i kontrakter underlagt EØS- regelverket om offentlige anskaffelser, uten å avholde ny konkurranse om kontrakten.
I avtaleforhold gjelder avtalefriheten. Dette innebærer at kontraktspartene i fellesskap kan endre avtalen, herunder avtale at realdebitors forpliktelser og rettigheter overføres til en ny part. Avtalefriheten gjelder i utgangspunktet også kontrakter der det offentlige er part gjen- nom sin privatrettslige kompetanse. Det er dermed begrensinger i avtalefriheten som må be- grunnes.1
Når kontrakten er underlagt regelverket om offentlige anskaffelser, gjelder flere slike be- grensninger. Anskaffelsesretten skal medvirke til at offentlige kontrakter tildeles den eller de leverandører som har gitt det beste tilbudet i en transparent konkurranse der aktørene deltar på like vilkår. Dersom slike kontrakter fritt kunne settes bort til en ny leverandør etter kontrakts- inngåelsen, ville anskaffelsesprosessen utsettes for betydelig omgåelsesrisiko. Tvert om er det et grunnleggende trekk ved anskaffelsesretten at oppdragsgiver ikke fritt kan velge sin kon- traktspartner.2 Samtidig anerkjenner regelverket at det kan oppstå et legitimt behov for å endre leverandør underveis i kontraktsperioden. Avhandlingens tema er dette handlingsrom- met.
Ettersom det relevante regelverket nylig har vært gjenstand for en reform, vil avhandlingen i tillegg inneholde en del vurderinger av dennes betydning og vellykkethet.
Det har vært skrevet flere masteravhandlinger i rettsvitenskap om endringsreglene i anskaffel- sesretten. Undertemaet leverandørendringer har ofte måtte dele forfatterens oppmerksomhet med andre typer endringer, eventuelt vært utelatt fra oppgaven i sin helhet. Helt marginalt er temaet imidlertid ikke; to danske advokater som jobber med offentlige anskaffelser hevder at behovet for utskiftning av leverandør oppstår «ganske ofte».3 Forhåpentligvis kan avhand- lingen derfor presentere enkelte praktiske problemstillinger og originale betraktninger.
1.2 Hva er en leverandørendring?
Med leverandørendringer siktes det i denne sammenheng til endring av hovedleverandøren, altså oppdragsgivers kontraktspartner. Endringer på underleverandørnivå faller dermed uten-
1 Dette er kommet til uttrykk i Rt. 2000 s. 806, s. 813.
2 Jakobsen (2016) s. 598.
3 Liljenbøl (2016) s. 397.
2
for avhandlingens tema, selv om også slike er gjenstand for anskaffelsesrettslig regulering.4 Avgrensningen skyldes i tillegg til plasshensyn at endringer på underleverandørnivå reguleres av andre rettsregler enn hovedleverandørendringer.
Avhandlingens tema er leverandørendringer gjennomført etter inngåelse av kontrakt, jf. an- skaffelsesforskriften5 («FOA») § 25-1 femte ledd. Endringer som skjer mellom inngivelse av tilbud og kontraktsinngåelsen reguleres også av anskaffelsesretten, men faller altså utenfor temaet her.6
Med leverandørendringer siktes det heretter til endringer av både formell og materiell karak- ter. Med formelle leverandørendringer menes tilfellene der endringen innebærer et kontrakts- rettslig debitorskifte. Med materielle leverandørendringer siktes det til en variert gruppe av endringer skjedd på leverandørhold, hvor fellesnevneren er at oppdragsgivers kontraktspartner forblir det samme rettssubjektet.7 Endringer i leverandørselskapets eierskap er et nærliggende eksempel. Et annet eksempel er tilfellene der oppdragsgiver tolererer at kontrakten reelt sett oppfylles av en tredjepart – for eksempel leverandørens morselskap eller underleverandør.8 I hvilken grad materielle endringer aktualiserer endringsreglene i anskaffelsesretten, vil jeg komme tilbake til senere.
Å gjennomføre en leverandørendring i strid med anskaffelsesretten kan få alvorlige rettslige konsekvenser. Endringer i offentlige kontrakter kan etter omstendighetene anses som tildeling av en ny kontrakt, hvilket forutsetter kunngjøring av ny konkurranse («kunngjøringsplik- ten»).9 Gjennomføres en slik endring uten kunngjøring, foreligger det en ulovlig direkte an- skaffelse.10 Slike anskaffelser utgjør det alvorligste bruddet på anskaffelsesregelverket, og kan resultere i både erstatningsansvar, bøter og at kontrakten kjennes uten virkning eller at dens varighet avkortes.11
Oppdragsgiver kan si opp kontrakten dersom det gjennomføres en kontraktsendring i strid med anskaffelsesretten, jf. FOA § 28-3 bokstav a. Ettersom alternativet er å gjennomføre en ulovlig direkte anskaffelse, innebærer bestemmelsen i realiteten en oppsigelsesplikt. Om leve-
4 Sak C-91/08 Wall (39).
5 Forskrift 12. august 2016 nr. 974 forskrift om offentlige anskaffelser.
6 Om denne problematikken, se sak C-396/14 MT Højgaard og Züblin samt Generaladvokat Sánchez-Bordonas forslag til avgjørelse i sak C-697/17 Telecom Italia.
7 Klagenemnda for offentlige anskaffelser («KOFA») sak 2010/4 illustrerer forskjellen.
8 Se KOFA 2015/27 og 2017/344, samt Arrowsmith (2014) s. 597.
9 Sak C-454/06 pressetext (34).
10 KOFA 2016/196.
11 Jf. lov 17. juni 2016 nr. 73 lov om offentlige anskaffelser («LOA» eller «anskaffelsesloven») §§ 10, 12-14.
3
randøren vil ha krav på erstatning som følge av oppsigelsen, beror på sakens konkrete om- stendigheter.12
1.3 Leverandørendringer – behov og betenkeligheter
Avtalefriheten har visse effektivitetsfordeler. Gjennom gjensidig avtalte endringer i kontrak- ten kan partene smidig tilpasse seg nye behov, hindringer og muligheter som viser seg eller materialiseres etter kontraktsinngåelsen. Dette kan medføre økonomisk rasjonelle endringer, og dermed bidra til å sikre formålet om «effektiv bruk av samfunnets ressurser», jf. LOA § 1.
Kontraktsendringer kan videre være helt nødvendige og godt innenfor det markedet må for- vente at kan forekomme.13 På tross av til dels store ressurser og erfaring med lignende innkjøp er heller ikke det offentlige i stand til å skrive "perfekte" kontrakter. Tvert om kan den offent- lige innkjøpers begrensede mulighet til å drøfte sitt behov med markedet før kontraktstilde- lingen øke behovet for kontraktsjusteringer.
Fra oppdragsgivers ståsted er det sjeldent ønskelig å avholde konkurranse om en kontrakt un- derveis i kontraktsperioden. Å avklare forholdet til den opprinnelige leverandør, gjennomføre konkurransen og eventuelt sørge for forsvarlig drift til ny leverandør er på plass, kan være en ressurskrevende og langsom prosess. Tall fra Spania viser at det i gjennomsnitt tar mer enn et år fra en kontrakt heves/sies opp til ny leverandør er på plass, når kontraktens verdi ligger over EU-terskelverdiene.14 I lys av den opprinnelige kontrakts irregulære avvikling, kan leve- randørmarkedet dessuten være lunkent til å overta arbeidet uten kompensasjon for den risiko dette innebærer.
Samtidig risikerer oppdragsgiver krav fra den opprinnelig valgte leverandør. Dersom denne bestrider grunnlaget for å avslutte kontraktsforholdet, kan det bli aktuelt å rette et erstatnings- krav mot oppdragsgiver for tapt kontraktsinteresse. Slik kompensasjon vil i så fall komme på toppen av hva oppdragsgiver må betale den nye leverandør for å fullføre kontrakten.15
Disse utfordringene og risikoene illustrerer hvordan plikten til å avholde ny konkurranse un- derveis i kontraktsperioden etter omstendighetene kan virke avskrekkende. Ordinære kon- traktsforhandlinger kan til sammenligning virke som en rask, fleksibel og forutsigbar måte å gjennomføre leverandørendringen på.
12 Goller (2017) s. 276.
13 Simonsen (2016) s. 417.
14 Domínguez Olivera (2015) s. 36-37.
15 Domínguez Olivera (2015) s. 37.
4
Hensynet til effektiv ressursbruk, jf. LOA § 1, har ikke nødvendigvis samme gjennomslags- kraft for tolkningen og anvendelsen av regelverkets EØS-rettslige side. Særlig Arrowsmith har argumentert for at regelverkets formål er å etablere et europeisk marked for offentlige kontrakter – ikke å gi det offentlige mest mulig valuta for pengene.16 I tillegg kan det hevdes at det nettopp er gjennom konkurranseprosessen at anskaffelsesretten gir effektivitetsgevinster på sikt.17
For å sikre et europeisk marked for offentlige kontrakter, stiller regelverket visse krav til an- skaffelsesprosessen. Disse skal bidra til at kontraktene tildeles den beste leverandøren uav- hengig av nasjonalt opphav, og at tildelingsbeslutningene er gjenstand for betryggende kon- troll. Tilsvarende prosedyrer og kontroll mangler i utgangspunktet ved etterfølgende kon- traktsendringer. I tråd med denne tankegangen har det blitt hevdet at anskaffelsesrettens be- grensninger i endringsadgangen bygger på en underliggende idé om at oppdragsgivere og leverandører er «likely to collude and seek to stray away from a contract resulting from the competition, transparency and non-discrimination rules».18
Regelverket ivaretar interessene til aktørene som ikke nådde opp i, eller som avsto fra å delta i den avholdte konkurransen. Å gå glipp av offentlige kontrakter fordi andre leverandører tilbyr bedre betingelser, må disse selvsagt finne seg i. Mer betenkelig er det dersom en konkurrent sikrer seg kontrakten på annet – og uklart – vis etter kontraktsinngåelsen. Slik utgjør begrens- ningene i endringsadgangen et utslag av det grunnleggende prinsippet om likebehandling, jf.
LOA § 4 og anskaffelsesdirektivets artikkel 18 nr. 1.19
Også gjennomsiktighetsprinsippet20 kan begrunne begrensninger i endringsadgangen.21 I an- skaffelsesfasen er kommunikasjonen mellom innkjøper og leverandørmarkedet underlagt flere bestemmelser som skal sikre at den er transparent og ivaretar kravet til likebehandling.22 Etter kontraktsinngåelse foregår dialogen mellom oppdragsgiver og leverandør gjennom de ordinæ- re kanaler, og er derfor ikke lenger preget av samme grad av åpenhet. Manglende gjennomsik- tighet i kontraktsfasen vanskeliggjør interesserte aktørers mulighet til å føre kontroll med
16 Arrowsmith (2012) s. 38. Se også Direktiv 2014/24/EU fortalepunkt 1 og sak C-237/99 Kommisjonen mot Frankrike (41).
17 Meld. St. 22 (2018-2019) s. 23.
18 Marique (2016) s. 199.
19 Sak C-454/06 pressetext (34) og Direktiv 2014/24/EU fortalepunkt 110.
20 Direktiv 2014/24/EU artikkel 18 nr. 1.
21 Sakene C-454/06 pressetext (34), C-91/08 Wall (36) og C-549/14 Finn Frogne (28), Direktiv 2014/24/EU fortalepunkt 110.
22 Eksempelvis FOA §§ 12-1 annet ledd (likebehandlingskrav ved rådgivning), 23-3 første ledd (skriftlige til- bud), 22-1 første ledd (elektronisk kommunikasjon).
5
oppdragsgivers overholdelse av kravet til likebehandling. I en fersk stortingsmelding påpekes sammenhengen mellom korrupsjon og endringer i offentlige kontrakter.23
1.4 Rettskildebilde og juridisk metode 1.4.1 Rettskilder
Den 26. februar 2014 ble «Directive 2014/24/EU on public procurement and repealing Direc- tive 2004/18/EC» («direktivet» eller «anskaffelsesdirektivet») vedtatt.24 Mens det opphevede direktivet av 200425 («2004-direktivet») ikke inneholdt eksplisitte regler om kontraktsend- ringer, er dette regulert i det nye direktivets artikkel 72.
Ved tolkningen av direktiver tas det utgangspunkt i ordlyden, men også direktivets og enkelt- bestemmelsenes formål og kontekst er relevant.26 Alle språkversjoner på de offisielle EU- språkene er autentiske. Her vil det primært siteres fra den engelske språkdrakt, men også fra den danske og svenske der dette kan bidra til tolkningen. Jeg har valgt å sitere engelske teks- ter for lettere å unngå fallgruven der man gir "norsk" innhold til danske/svenske ord, uten å være klar over at ordene ikke betyr nøyaktig det samme i våre naboland.
EØS-avtalens27 hoveddel er gjort til norsk lov ved EØS-loven § 1.28 Det følger av EØS- avtalen artikkel 7 at rettsakter inntatt i avtalens vedlegg skal være «bindende for avtalepartene og skal ellers gjøres til del av deres interne rettsorden». Anskaffelsesdirektivet er inntatt i av- talens vedlegg XVI Offentlige innkjøp. Når rettsakten tilsvarer et EU-direktiv, kan nasjonale myndigheter bestemme «formen og midlene for gjennomføringen», jf. artikkel 7 bokstav b.
Det kan også forekomme at rettsakten overlater rom for materielle forskjeller ved de enkelte medlemslands gjennomføring, for eksempel der det oppstilles minstekrav. Gjennomføringen må imidlertid oppfylle kravet til lojal implementering av EØS-retten, jf. EØS-avtalens artikkel 3.
23 Meld. St. 22 (2018-2019) s. 53.
24 Samme dag ble direktivene 2014/23/EU og 2014/25/EU om anskaffelsesregler for hhv. konsesjonskontrakter og forsyningssektoren vedtatt. Disse direktivenes bestemmelser om endringer underveis i kontrakten, hhv.
art. 43 og 89, faller utenfor oppgavens tema.
25 Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts.
26 Sakene C-633/16 Ernst & Young (40), C-465/17 Falck (30-35) og Fredriksen (2017) s. 296-299.
27 Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde, Porto 1992.
28 Lov 27. november 1992 nr. 109 lov om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m.v.
6
Innlemmelsen av det nye direktivet i EØS-avtalen har derfor foranlediget endringer også i norsk rett. Fra 1. januar 2017 trådte ny anskaffelseslov og anskaffelsesforskrift i kraft. Direk- tivet er primært gjennomført i anskaffelsesforskriftens del I og III.
Rettspraksis fra Den europeiske unions domstol («EU-domstolen») danner bakgrunnen for flere av de viktigste reformene i det nye direktivet.29 Ikke minst gjelder dette endringsreglene nedfelt i artikkel 72.30 Gjennom kontekstuell tolkning av direktivet får denne rettspraksisen stor rettskildemessig betydning. Særlig sak C-454/06 («pressetext»), hvor EU-domstolen fast- slo at vesentlige endringer innebærer en nytildeling av kontrakten og dermed medfører kunng- jøringsplikt, er en viktig premissleverandør i avhandlingen.31 EU-domstolen har så langt ikke avsagt noen avgjørelser vedrørende direktivets artikkel 72 eller "søsterbestemmelsene" i kon- sesjons- og forsyningsdirektivet.32
Direktivet ble utarbeidet i tråd med den alminnelige lovgivningsprosedyre, jf. Traktaten om Den europeiske unions virkemåte artikkel 294.33 Kommisjonen la fram sitt forslag til nytt direktiv i 2011.34 Europaparlamentet, Rådet og Kommisjonen kom deretter til enighet om en noe endret sluttekst i 2014. De sistnevnte forhandlingene er ikke dokumentert, men enkelte tilgjengeliggjorte forarbeider fra lovgivningsprosessen eksisterer.35 EU-rettslige forarbeider vil normalt ikke gis større betydning for rettsanvendelsen enn ved å «bekrefte eller avkrefte forskjellige tolkningsalternativer» som allerede foreligger.36 Dette kan for eksempel skje ved sammenligninger av Kommisjonens direktivforslag og den endelige direktivteksten.37 Etter- som det enn så lenge foreligger lite rettspraksis vedrørende direktivet kan slutninger fra forar- beidene gi nyttige bidrag til en avhandling av som dette.38
Anskaffelsesdirektivet innledes av en omfattende fortale. Fortalen kan gi uttrykk for formål som kan tas i betraktning ved tolkningen av direktivet, samt angi typetilfeller og momenter til hjelp for tolkningen. Fortaleuttalelser kan imidlertid ikke alene danne grunnlag for rettigheter
29 Treumer (2014b) s. 17.
30 Direktiv 2014/24 fortalepunkt 107 og Kommisjonens merknader til artikkel 72 i 2011/0438 (COD) s. 15-22.
31 Sak C-454/06 pressetext (34).
32 Se fotnote 25.
33 Traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TEUV), Lisboa 1997.
34 COM(2011) 896.
35 Svor (2017) s. 16.
36 Fredriksen (2017) s. 306.
37 Sak C-628/13 Lafonta (37).
38 Tilsvarende, Svor (2017) s. 17.
7
og plikter,39 eller medføre at rettsaktens bestemmelser fravikes eller tolkes «clearly contrary to their wording».40
Proposisjonen til anskaffelsesloven41 og dokumentene fra høringsrunden i forbindelse med Nærings- og Fiskeridepartementets («Departementet») arbeid med anskaffelsesforskriften, utgjør de viktigste norske forarbeidene.42 Norske forarbeider har relevans ved tolkningen av anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften.
Aktører som mener norske innkjøpere har brutt regelverket om offentlige anskaffelser, kan bringe forholdet inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser. KOFAs praksis er rikholdig, og det finnes enkelte avgjørelser som omhandler leverandørskifte i kontraktsperioden. Norske domstoler viser hyppig til KOFA-avgjørelser ved tolkningen av anskaffelsesretten, men deres rettskildemessige vekt vil normalt være beskjeden.43 I denne sammenheng brukes KOFA- avgjørelser for å vise hvordan enkelte rettsspørsmål tradisjonelt er blitt løst i norsk rett, samt å gi kontekst til drøftelsene.
Avhandlingens henvisninger til standardavtaler og svensk/dansk lovgivning er kun ment å gi praktisk kontekst til drøftelsene.
1.4.2 Prinsippet om EØS-konform tolkning
Etter EØS-avtalen artiklene 3 og 7 er Norge forpliktet til lojalt å implementere direktiver inn- lemmet i avtalens vedlegg. EFTA-domstolen har med hjemmel i EØS-avtalens artikkel 3 inn- fortolket prinsippet om EØS-konform tolkning. I sak E-1/07 Criminal proceedings against A uttalte domstolen:
«[I]t is inherent in the objectives of the EEA Agreement (…) as well as in Article 3 EEA, that national courts are bound to interpret national law, and in particular legislative provisions specifically adopted to transpose EEA rules into national law, as far as possible in conformity with EEA law. Consequently, they must ap- ply the interpretative methods recognised by national law as far as possible in or- der to achieve the result sought by the relevant EEA rule.»44
39 Sak C-215/88 Casa Fleischhandels-GmbH (31).
40 Sak C-134/08 Hauptzollamt Bremen (16).
41 Prop.51 L (2015-2016).
42 Særlig Nærings- og fiskeridepartementet (2015) Høringsnotat – Ny forskrift om offentlige anskaffelser.
43 Goller (2017) s. 18-19. Et ferskt eksempel gir LH-2018-99424.
44 Sak E-1/07 Criminal proceedings against A (39).
8
Norsk rett skal dermed tolkes i overenstemmelse med EØS-retten, så langt det lar seg gjøre ved å anvende norsk juridisk metode – herunder presumsjonsprinsippet.45 Selv om det EØS- stridige tolkningsresultat – sett bort fra EØS-regelen – har mest for seg, innebærer prinsippet at tolkningen som bringer den nasjonale regel i overenstemmelse med EØS-retten skal legges til grunn.46
Slik stiller EØS-retten krav til innholdet i norsk rett, og disse kravene får betydning for tolk- ningen av rettskildefaktorer med forankring i norsk rett og vekten av de argumenter disse gir grunnlag for. Selv om det overordnede formål for avhandlingen er å drøfte gjeldende norsk rett, medfører denne sammenhengen at en betydelig del av avhandlingen vil omtale EØS- rettslige rettskilder.
1.5 Fremstillingen videre
I kapittel 2 stilles to grunnleggende spørsmål for adgangen til å gjennomføre leverandørend- ringer uten kunngjøring. Det første er om endringene som uttrykkelig tillates gjennomført uten kunngjøring i direktivets artikkel 72 nr. 1 og 2, skal anses som uvesentlige per definisjon eller som unntak fra kunngjøringsplikten for vesentlige endringer. Det andre spørsmålet er om artikkel 72 nr. 1 bokstav d uttømmende angir rommet for kunngjøringsfrie leverandørendring- er.
De etterfølgende kapitlene omhandler de enkelte unntak fra kunngjøringsplikten ved leveran- dørendringer. Kapittel 3 og 4 drøfter rettsgrunnlaget, vilkårene og det praktiske anvendelses- området til kunngjøringsfritakene for endringer foranlediget av omstruktureringer og end- ringsklausuler. I kapittel 5 redegjøres det for øvrige, tenkelige unntak fra kunngjøringsplikten.
Avslutningsvis inneholder kapittel 6 vurderinger av regelverkets hensiktsmessighet og utfor- ming.
2 Leverandørendringer uten kunngjøringsplikt: rettslig karakteristikk og omfang
2.1 Anskaffelsesdirektivets artikkel 72
Direktivets artikkel 72 angir vilkårene for å gjennomføre endringer, herunder leverandørend- ringer, i en kontrakt som omfattes av direktivets virkeområde, uten å avholde ny konkurranse om kontrakten. Bestemmelsen setter rammer for det tilsvarende spørsmål i norsk rett, jf. prin- sippet om EØS-konform tolkning.
45 Spørsmålet om prinsippet om EØS-konform tolkning gjør krav på større gjennomslagskraft enn presumsjons- prinsippet, faller utenfor denne avhandlingens tema. Heretter vil jeg vise til det førstnevnte prinsipp.
46 Prinsippet er bekreftet i senere avgjørelser, se sak E-28/13 LBI (44).
9
Artikkel 72 er dessverre for omfattende til en fullstendig gjengivelse her. Det forutsettes at leseren har tilgang til bestemmelsen på annet vis.
På tross av det uttalte siktemål om å klargjøre anskaffelsesrettens endringsregler, er ikke ar- tikkel 72 helt enkel å få tak på.47 Bestemmelsen kompliseres særlig av dens omfang og tallrike interne henvisninger og unntak. Det er etter mitt syn treffende blitt hevdet at «[t]he overall structure of Article 72 is particularly unhelpful».48
En overordnet systematisering av artikkel 72, der de her relevante sidene av bestemmelsen fremheves særlig, kan gjøres slik:49
Nr. 5 krever at det avholdes ny konkurranse dersom det skal gjøres kontraktsendring- er, med mindre de aktuelle endringene faller inn under nr. 1 og 2.
Nr. 1 og 2 oppstiller alternative situasjoner der det ikke gjelder noen kunngjørings- plikt. Nr. 1 bokstav d omtaler leverandørendringer spesifikt. Nr. 1 bokstav e åpner for endringer som ikke er vesentlige.
Nr. 4 regulerer hvilke endringer som skal anses som vesentlige. Dette gjøres både ved å etablere en generell norm for vesentlighet, samt ved å liste opp fire tilfeller som all- tid skal anses som vesentlige. Et av disse tilfellene er andre leverandørendringer enn de nevnt i nr. 1 bokstav d.
Nr. 3 gjelder beregningen av verdier, relevant for unntak der endringens verdi utgjør et vilkår.
Når nr. 5 og nr. 1 bokstav e leses i sammenheng, kan en utlede et utgangspunkt om at vesent- lige endringer ikke kan gjennomføres uten kunngjøring.
Avhandlingens kapittel 2 stiller to spørsmål vedrørende den nærmere tolkningen av artikkel 72. Det første spørsmålet (kapittel 2.1.1) er om endringene opplistet i nr. 1 bokstav a-d og nr.
2 kan gjennomføres uten kunngjøring fordi de utgjør uvesentlige endringer per definisjon, eller i kraft av å være unntak fra kunngjøringsplikten ved vesentlige endringer. Det andre spørsmålet (kapittel 2.1.2) er om nr. 1 bokstav d uttømmende regulerer rommet for kunngjø- ringsfrie leverandørendringer, eller om de øvrige bokstavene i nr. 1 og nr. 2 også kan gis virk- ning for leverandørendringer.
47 Direktiv 2014/24/EU fortalepunkt 107.
48 Marique (2016) s. 206.
49 Tilsvarende, Treumer (2014c) s. 283, Bogdanowicz (2016) s. 199 (figur 1) og Christensen (2016) s. 423.
10
2.1.1 Direktivets artikkel 72 nr. 1 bokstav a-d og nr. 2: uvesentlige endringer eller unntak fra kunngjøringsplikten?
Det første spørsmålet er altså hvorvidt endringene nevnt i direktivets artikkel 72 nr. 1 bokstav a-d og nr. 2 kan gjennomføres uten kunngjøring fordi de er uvesentlige per definisjon, eller fordi de utgjør unntak fra kunngjøringsplikten – også dersom de er vesentlige.
Karakteristikken har mer enn kun akademisk betydning. Samtidig er dette nokså innfløkt.
For det første: i artikkel 72 nr. 4 bokstav d slås det fast at andre leverandørendringer enn de nevnt i nr. 1 bokstav d er vesentlige. Dersom de kunngjøringsfrie endringene i nr. 1 bokstav a- c og nr. 2 i utgangspunktet er uvesentlige per definisjon, kan man tolke nr. 4 bokstav d lex specialis, slik at den reklassifiserer endringene som vesentlige i den grad de gjelder leveran- dørendringer. I så fall kan kunngjøringsfrie leverandørendringer ikke gjøres i medhold av nr.
1 bokstav a-c eller nr. 2 (og svaret på spørsmålet i kapittel 2.1.2 er dermed gitt).
For det annet: etter artikkel 72 nr. 1 bokstav d kan ikke kunngjøringsfrie leverandørendringer foranlediget av omstruktureringer kombineres med vesentlige endringer. Karakteristikken får dermed betydning for hvorvidt slike leverandørendringer kan kombineres med endringene nevnt i nr. 1 bokstav a-c og nr. 2.
I Kommisjonens forslag til artikkel 72 fremgikk fritakenes rettslige karakter av ordlyden. For- slaget tok utgangspunkt i at vesentlige endringer utgjorde en nytildeling av kontrakten, som dermed medførte kunngjøringsplikt.50 Enkelte av endringene som likevel ble tillat gjennom- ført uten kunngjøring (leverandørendringer, de minimis-endringer og endringsklausuler) var deretter positivt definert som ikke-vesentlige endringer.51 Endringer foretatt på bakgrunn av uforutsette omstendigheter var derimot unntatt kunngjøringsplikten «by way of derogation».52 Denne uttrykkelige presiseringen av de tillatte endringenes rettslige karakter ble ikke videre- ført i den vedtatte direktivteksten. I de publiserte forarbeidene mangler det uttalelser som kommenterer bakgrunnen for denne forskjellen.
Ved tolkningen av artikkel 72 skal det tas utgangspunkt i ordlyden.53
50 COM(2011) 896 forslag til Artikkel 72 nr. 1, s. 95.
51 COM(2011) 896 forslag til Artikkel 72 nr. 3, 4 og 5, s. 96.
52 COM(2011) 896 forslag til Artikkel 72 nr. 6, s. 96.
53 Jf. kapittel 1.4.1.
11
Ordlyden i artikkel 72 nr. 1 bokstav a-d gir ikke noe klart svar på hvorvidt de kunngjøringsfrie endringene skal anses som uvesentlige eller som unntak. Bokstavene omtales verken som det ene eller det andre, og gir i seg selv ingen veiledning.
Til sammenligning er artikkel 72 nr. 1 bokstav e er klar på sin karakter som en uvesentlig end- ring. Dette er imidlertid ikke spesielt overraskende, da bokstav e er bestemmelsen som åpner for uvesentlige endringer generelt. At bokstaven ikke omtales som det siste alternativet i en rekke av uvesentlige endringer, kan tale for å betrakte de øvrige bokstavene som unntak fra kunngjøringsplikten. Det bør imidlertid utvises forsiktighet ved vektleggingen av slutninger basert på hva som kunne stått i en tekst; først og fremst får en forholde seg til det som faktisk er bindende vedtatt.
Ordlyden i artikkel 72 nr. 5, som etablerer kunngjøringsplikt for endringer «other… than those provided for under paragraphs 1 and 2», kan tyde på at endringene i nr. 1 og 2 skal an- ses som unntak. Noen avgjørende slutning gir imidlertid ikke bokstavens ordlyd grunnlag for.
Ordlyden i artikkel 72 nr. 4, som definerer vesentlige endringer, gir også grunnlag for enkelte slutninger. I første punktum defineres en endring som vesentlig «within the meaning of point (e) of paragraph 1». Bokstaven det henvises til, er bestemmelsen som tillater kunngjøringsfrie endringer så langt disse er uvesentlige. Fra dette kan man motsetningsvis slutte et argument om at de øvrige endringene i nr. 1 kan gjennomføres uten kunngjøring uavhengig av deres vesentlighet, altså at de utgjør unntak fra kunngjøringsplikten.
Den ovennevnte slutningen er imidlertid vanskelig å forene med en annen passus i artikkel 72 nr. 4. I annet punktum defineres vesentlighetsbegrepet «without prejudice to paragraphs 1 and 2». Dette er en unødvendig presisering dersom endringene i nr. 1 og 2 kan gjennomføres uten kunngjøring uavhengig av deres vesentlighet. Samtidig kan det hevdes at presiseringen spiller en pedagogisk rolle ved tolkningen av direktivet; selv om fritakene skulle gjelde uavhengig av deres vesentlighet, vil ikke dette være innlysende for den som leser bestemmelsen første gang.
Isolert sett gir likevel presiseringen grunnlag for en slutning om at fritakene i nr. 1 bokstav a-d og nr. 2 er uvesentlige endringer per definisjon.
Oppsummert kan man fra bestemmelsens ordlyd trekke slutninger som peker i begge ret- ninger. Den mest nærliggende tolkningen er etter mitt skjønn at endringene i nr. 1 bokstav a-d og nr. 2 utgjør unntak. Ingen av slutningene gir imidlertid et så klart uttrykk for én løsning at
12
den kan få avgjørende betydning. Ved den videre tolkning skal det ses hen til direktivets kon- tekst og formål.54
I direktivets fortalepunkt 107 statueres det med nokså bred penn at «[a] new procurement procedure is required in case of material changes to the initial contract». Tatt på ordet er den naturlige slutningen fra dette at vesentlighetskarakteristikken er avgjørende, underforstått at de kunngjøringsfrie endringene i nr. 1 bokstav a-d og nr. 2 må være uvesentlige per defini- sjon. Fortalepunktet er imidlertid en ord-for-ord kopi av Kommisjonens forslag til fortale- punkt 45.55 Kommisjonsutkastet til artikkel 72 inneholdt som nevnt unntak fra kunngjørings- plikten for vesentlige endringer.56 Når fortalepunktet ikke skulle tolkes bokstavelig i kommi- sjonsutkastet, kan det heller ikke gi grunnlag for en slik slutning ved tolkningen av det endelig vedtatte direktivet.
I den rettspraksis som artikkel 72 skulle kodifisere, var sammenhengen mellom vesentlighets- karakteristikken og kunngjøringsplikt, om ikke helt absolutt, så i alle fall svært nær.57 Mitt inntrykk er at avgjørelsene dessuten ga opphav til en festnet og vidt anvendt begrepsbruk der en slik sammenheng forutsettes.58 Det må antas at direktivforfatterne var kjent med dette. Den etablerte begrepsbruk gir etter mitt skjønn grunnlag for en slutning om at endringene i nr. 1 bokstav a-d og nr. 2 skal forstås som uvesentlige.
Rettspraksis fra EU-domstolen er imidlertid ikke helt konsistent. I sak C-549/14 («Finn Frog- ne») åpnet EU-domstolen for kunngjøringsfrie endringer, «even material ones», gjort i med- hold av endringsklausuler.59 Avgjørelsen ble fattet på bakgrunn av rettstilstanden etablert av det tidligere direktivet. Det er derfor usikkert i hvilken grad EU-domstolen så hen til 2014- direktivets regulering av endringsadgangen ved den siterte uttalelsen. Avgjørelsen ble i tillegg fattet etter vedtakelsen av 2014-direktivet, og inngikk dermed ikke i den rettspraksis som da ble kodifisert. Samtidig kan kodifiseringen tolkes som et uttrykk for at EU-domstolen er best egnet til å utvikle retten på dette området. Dette taler for å ta uttalelsene i Finn Frogne på al- vor ved tolkningen av artikkel 72. Synspunktet har etter mitt skjønn en del for seg.
54 Jf. kapittel 1.4.1.
55 COM(2011) 896, forslag til fortalepunkt 45, s. 25.
56 COM(2011) 896, forslag til artikkel 72 nr. 6, s. 96.
57 Sakene C-454/06 pressetext (34), C-91/08 Wall (37).
58 Se for eksempel Domínguez Olivera (2015) s. 35, Marique (2016) s. 201 og Goller (2017) s. 268.
59 Sak C-549/14 Finn Frogne (36-37).
13
I EU-retten gjelder en presumsjon om innskrenkende fortolkning av unntak fra generelle prin- sipper i samme direktiv.60 EU-domstolen har forklart presumsjonen slik: «according to settled case-law, the provisions of a directive which derogate from a general principle established by that directive must be interpreted strictly».61 Presumsjonen om innskrenkende tolkning av unntak gir ikke særlig veiledning for dette tolkningsspørsmålet. Om det er uvesentlighets- eller unntaksperspektivet som gir det mest vidtgående unntaket fra kunngjøringsplikten, vil avhenge av situasjonen.
Alt i alt har tolkningen gitt grunnlag for slutninger som peker i retning av begge løsninger på rettsspørsmålet. Noe avgjørende argument har jeg ikke kunnet utlede av rettskildene, og sva- ret fremstår nokså åpent. Jeg vil trekke fram at ordlyden i utgangspunktet taler for å anse end- ringene som unntak, og at nyere rettspraksis åpner for kunngjøringsfrie, vesentlige endringer.
Dette er etter mitt skjønn overbevisende argumenter når artikkel 72 har til formål å klargjøre rettstilstanden og i betydelig grad overlater rettsutviklingen til rettspraksis.62
Konklusjonen er derfor at de tillatte endringene i artikkel 72 nr. 1 bokstav a-d og nr. 2 utgjør unntak fra kunngjøringsplikten for vesentlige endringer. 63 Dette innebærer at de nevnte end- ringene ikke nødvendigvis skal anses som uvesentlige. Se til illustrasjon følgende diagram, som gir et pedagogisk uttrykk for en tolkning jeg i hovedsak slutter meg til:
64
60 Fredriksen (2017) s. 312.
61 Sak C-5/08 Infopaq International (56). Se også sak C-413/17 Roche Lietuva (38), som gjaldt tolkningen av unntak i anskaffelsesdirektivet.
62 Direktiv 2014/24/EU fortalepunkt 107.
63 Tilsvarende, Bogdanowicz (2016) s. 198, Brodec (2015) s. 95 og Christensen (2016) s. 423. Det kan være grunn til å tro at de minimis-endringer, jf. nr. 2, likevel er uvesentlige. Det spiller i så fall mindre betydning for avhandlingen, og jeg går ikke nærmere inn på dette.
64 Diagrammet er hentet fra Bogdanowicz (2016) s. 199 etter forfatterens tillatelse.
14
2.1.2 Skal artikkel 72 nr. 1 bokstav d tolkes uttømmende?
Spørsmålet for underpunkt 2.1.2 er om direktivets artikkel 72 nr. 1 bokstav d uttømmende angir rommet for leverandørendringer som tillates gjennomført uten kunngjøring. Alternativet er at unntakene angitt i nr. 1 og 2 for øvrig kan få anvendelse på leverandørendringer.
I den mer liberale ende av diskusjonen vedrørende artikkel 72, har Semple og Andrecka hev- det at bestemmelsen muligens angir hele fem ulike situasjoner der leverandørendringer tillates gjennomført uten kunngjøring av ny konkurranse: 65
1. Endringen foretas i samsvar med en endringsklausul, jf. nr. 1 bokstav d (i).
2. Endringen er en følge av omstruktureringer, jf. nr. 1 bokstav d (ii).
3. Endringen innebærer at oppdragsgiver trer inn i opprinnelige leverandørs kontrakt med underleverandør, jf. nr. 1 bokstav d (iii).
4. Endringen skyldes omstendigheter en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse, jf. nr.
1 bokstav c.
5. Endringens verdi ligger under relevante terskelverdier, jf. nr. 2 (de minimis-endringer).
Et ytterligere unntak fra kunngjøringsplikten, som bygger på at kunngjøringsplikten i artikkel 72 nr. 5 ikke skal tas på ordet, er blitt lansert fra annet hold.66 Dette er drøftet i kapittel 5.1.
De tre første unntakene i Semple og Andreckas liste er nokså ukontroversielle, da de fremgår uttrykkelig av artikkel 72 nr. 1 bokstav d. Det som er mer tvilsomt, er hvorvidt også de øvrige unntakene i nr. 1 og 2 – uforutsette omstendigheter, nødvendige tilleggsleveranser og de mi- nimis-endringer – gir adgang til å gjennomføre kunngjøringsfrie leverandørendringer.
Den praktiske betydning av spørsmålet vil trolig være begrenset til hvorvidt uforutsette om- stendigheter kan begrunne kunngjøringsfritak. Unntaket for nødvendige tilleggsleveranser gjelder bare «where a change of contractor cannot be made», og er dermed utelukket i kraft av sine egne vilkår.67 Hva gjelder de minimis-endringer, er det vanskelig å se for seg at partene fritt kan gjennomføre leverandørendringer så lenge de påser at kontraktens økonomiske ram- mer påvirkes minimalt.68 En så omfattende endringsadgang er det få holdepunkter for å anta at kontraktspartene er tildelt gjennom det nye direktivet.
65 Semple (2015) s. 184-185. Det må påpekes at forfatterne samtidig uttrykker reservasjoner mot denne tolk- ningen.
66 Treumer (2014a) s. 148-149 og Arrowsmith (2014) s. 602.
67 Direktiv 2014/24/EU artikkel 72 nr. 1 bokstav b.
68 Direktiv 2014/24/EU artikkel 72 nr. 2.
15
Da virker det mer plausibelt at unntaket for uforutsette omstendigheter kan komme til anven- delse på leverandørendringer.69 I tillegg til at unntaket i seg selv ikke positivt avgrenser mot leverandørendringer, er det grunn til å tro at vilkårene som stilles for dets anvendelse kan opp- fylles ved en leverandørendring.70
Rettspolitiske grunner kan dessuten tale for en smidig adgang til leverandørendringer når uforutsette omstendigheter rammer. En kan for eksempel tenke seg at en slik hendelse øde- legger utstyr som er helt kritisk for leverandørens oppfyllelse av kontrakten. Å tildele kon- trakten til en ny leverandør uten å avholde noen mellomliggende konkurranse, kan i et slikt tilfelle både være effektivt og virke rimelig ut fra et synspunkt om at anskaffelsesreglene ikke burde påføre oppdragsgiver ekstra kostnader ved slike hendelser. Omgåelsesfaren er dessuten lav.
Rettspolitiske overveielser besvarer imidlertid ikke spørsmålet om artikkel 72 nr. 1 bokstav d skal tolkes uttømmende, eller om regelverket i tillegg åpner for kunngjøringsfrie leverandør- endringer som følge av uforutsette omstendigheter.
Ordlyden i artikkel 72 løser ikke spørsmålet entydig. Den omstendighet at leverandørendring- er er særskilt regulert i artikkel 72 nr. 1 bokstav d, kan i seg selv gi opphav til en tolkning av bokstaven som uttømmende. Ordlyden gir imidlertid ikke noe klart svar på om dette er en riktig slutning. Etter mitt skjønn fremstår spesialreguleringen som et naturlig lovteknisk grep, der visse typetilfeller karakteristiske for leverandørendringer er samlet, heller enn en tilsiktet uttømmende regulering ved lex specialis.
Mer overbevisende kan det påpekes at artikkel 72 nr. 1 bokstav d (i), som åpner for leveran- dørendringer i tråd med endringsklausuler, ville vært overflødig dersom denne adgangen alle- rede fulgte av nr. 1 bokstav a. Gjentakelsen kunne tenkes å være et pedagogisk grep som skal synliggjøre en praktisk regel. Etter mitt skjønn ville det i så fall vært naturlig om bokstav d punkt (i) viste til bokstav a som sådan. I stedet fremstår punkt (i) etter sin ordlyd som et selv- stendig grunnlag der det vises til vilkårene i bokstav a. Både den engelske («in conformity with point (a)») og danske («i overensstemmelse med litra a)») språkversjon virker mest na- turlig å forstå slik. Fra dette kan en slutte et argument om at bokstav d regulerer rommet for kunngjøringsfrie leverandørendringer uttømmende.
69 Direktiv 2014/24/EU artikkel 72 nr. 1 bokstav c.
70 Om forholdet mellom leverandørendringer og vilkåret som omhandler endringer av kontraktens overordnede karakter, se kapittel 4.2.3.
16
Etter artikkel 72 nr. 4 bokstav d skal alle leverandørendringer som ikke omfattes av nr. 1 bok- stav d anses som vesentlige. Hadde vesentlighetskarakteristikken vært avgjørende for om end- ringen kunne gjennomføres uten kunngjøring, ville dette besvart tolkningsspørsmålet. I kapit- tel 2.1.1 var konklusjonen derimot at endringene som nevnes i nr. 1 bokstav a-d og nr. 2 kan gjennomføres uavhengig av om de skal betraktes som vesentlige eller ikke.
Direktivets fortale gir heller ikke klare føringer for tolkningen. Leverandørendringer omtales i fortalepunkt 110, og her nevnes omstruktureringer som en relevant foranledning for kunngjø- ringsfritak. At fortalepunktet ikke omtaler uforutsette omstendigheter kan imidlertid ikke til- legges særlig vekt, da fortalepunktet heller ikke nevner at kunngjøringsfrie leverandørend- ringer kan følge av endringsklausuler – noe som er sikker rett, jf. artikkel 72 nr. 1 bokstav d (i).
Som redegjort for i forrige kapittel, gjelder det en presumsjonen om at unntaksbestemmelser tolkes innskrenkende. Kunngjøringsfrie endringer utgjør unntak fra hovedregelen om konkur- ranseutsetting av kontrakter, som skal bidra til oppfyllelse av direktivets formål om et euro- peisk marked for offentlige kontrakter.71 Presumsjonen taler i dette lovtolkningsspørsmålet for at artikkel 72 nr. 1 bokstav d skal tolkes uttømmende.
Den rettspraksis som kodifiseres i artikkel 72 gir ytterligere bidrag til tolkningen.72 Både end- ringsklausuler og omstruktureringer, jf. artikkel 72 nr. 1 bokstav d (i) og (ii), er i avgjørelsene nevnt som grunnlag for unntak fra kunngjøringsplikten ved leverandørendringer.73 Leveran- dørendringer som følge av uforutsette omstendigheter mangler derimot en slik parallell. Dette taler også for å forstå bokstav d som en uttømmende regulering.
Sammenfattet gir ordlyden i artikkel 72 begrenset veiledning ved dette tolkningsspørsmålet, likevel slik at det er holdepunkter for at nr. 1 bokstav d skal forstås som en uttømmende regu- lering. Unntakspresumsjonen og en sammenligning med den rettspraksis bestemmelsen kodi- fiserer, er overbevisende argumenter som trekker i samme retning.
Konklusjonen er at artikkel 72 nr. 1 bokstav d skal tolkes uttømmende. Det er dermed ikke adgang til å gjennomføre en leverandørendring uten kunngjøring som følge av uforutsette omstendigheter, jf. bokstav c.
71 Direktiv 2014/24/EU fortalepunkt 1.
72 Direktiv 2014/24/EU fortalepunkt 2 og 107.
73 Sak C-454/06 pressetext (40 og 45).
17
I lys av dette, kunne man kanskje være fristet til å benytte seg av endringsklausuler som åpner for leverandørend- ringer i tilfelle uforutsette omstendigheter. En henvisning til «uforutsette omstendigheter» vil imidlertid neppe oppfylle klarhetskravene til endringsklausuler (jf. kapittel 4.2.2).
2.2 Anskaffelsesforskriften §§ 28-1, 28-2
Direktivets artikkel 72 er gjennomført i norsk rett ved FOA §§ 28-1 («endringer som er til- latt») og 28-2 («vesentlige endringer»).
FOA §§ 28-1 og 28-2 er systematisert på samme måte som direktivets artikkel 72. I § 28-1 første ledd bokstav a til e angis rommet for endringer som kan gjennomføres uten en ny kon- kurranse. § 28-2 definerer vesentlighetsbegrepet i relasjon til § 28-1 første ledd bokstav f, som åpner for ikke-vesentlige endringer.
Slik FOA §§ 28-1 og 28-2 er utformet, kan bestemmelsene fortolkes i samsvar med begge løsninger på spørsmålene stilt i kapittel 2.1.1 og 2.1.2. Jeg kan ikke se noen grunn til at be- stemmelsene skal tolkes på annen måte enn direktivbestemmelsen de gjennomfører.74
Departementets utkast til anskaffelsesforskrift, publisert i høringsnotatet til nytt anskaffelses- regelverk, var til sammenligning basert på at vesentlige endringer absolutt medførte kunngjø- ringsplikt. Endringer foretatt i tråd med en endringsklausul, nødvendige tilleggsleveranser osv. ble her positivt definert som «ikke vesentlig».75 Ingen av forarbeidene, verken høringsno- tatet eller -svarene, gir klare svar på bakgrunnen for den etterfølgende omlegningen.
3 Leverandørendring etter omstrukturering 3.1 Rettsgrunnlag
FOA § 28-1 første ledd bokstav e åpner for at leverandørendringer kan gjennomføres uten ny kunngjøring dersom endringen skyldes en omstrukturering. Det som tillates er:
«endringer som gjelder skifte av leverandøren ved at en ny leverandør helt eller delvis trer inn i den eksisterende leverandørens rettigheter og plikter som følge av en omstrukturering, for eksempel ved overtakelse, fusjon, oppkjøp eller konkurs.
Dette gjelder bare når
1. den nye leverandøren oppfyller de opprinnelige kvalifikasjonskravene,
74 At kunngjøringsfritakene i § 28-1 første ledd bokstav a-e gjelder uavhengig av eventuell vesentlighet, er også lagt til grunn i Thue (2018) note 493.
75 Nærings- og fiskeridepartementet (2015) Høringsnotat 2 – Ny forskrift om offentlige anskaffelser, forslag til
§§ 23-2 første ledd og 23-3 første ledd.
18
2. det ikke foretas andre vesentlige endringer i kontrakten og 3. skiftet av leverandøren ikke skjer for å omgå forskriften».76
Med dette gjennomføres unntaket fra kunngjøringsplikten oppstilt i direktivets artikkel 72 nr.
1 bokstav d (ii). En viktig premissleverandør for denne bestemmelsen er EU-domstolens av- gjørelse pressetext, hvor en leverandørendring ble akseptert under henvisning til at kontrakten ble overført som ledd i en intern omorganisering hos leverandøren.
Et av bestemmelsens formål er at anskaffelsesreglene ikke skal «påvirke de selskabsmæssige operationers sædvanlige forløb» i større grad enn nødvendig.77 Det kan potensielt være uhel- dig dersom virksomheter med interesse for offentlige kontrakter blir underlagt strenge be- grensninger i sin strukturelle fleksibilitet. Dersom endringsreglene medfører at bedriftsøko- nomisk gunstige omstruktureringer forhindres, eller at interessen for offentlige kontrakter reduseres, risikerer det offentlige å få mindre igjen for sine utlegg på sikt.
3.2 Leverandørendring uten debitorskifte?
Det kan stilles spørsmål om materielle endringer hos leverandøren kan utgjøre en anskaffel- sesrettslig leverandørendring. Slike endringer foreligger når det ikke skjer noe formelt debi- torskifte, for eksempel ved endringer i leverandørens aksjonærsammensetning eller ved unn- latt kontraktsoppfølging.78
Etter ordlyden i FOA § 28-1 første ledd bokstav e får bestemmelsen anvendelse på «skifte» av leverandør der «ny leverandør» trer inn i kontrakten. Ordlyden kan tolkes som et uttrykk for at kun formelle leverandørendringer utgjør et anskaffelsesrettslig problem, men noe avgjøren- de argument i denne retning gir ikke slutningen. De samme betraktninger gjelder ved tolk- ningen av artikkel 72 nr. 1 bokstav d, som gir endringsreglene anvendelse når «a new contrac- tor replaces [the initial contractor]».
Begge bestemmelser inneholder som nevnt en etterfølgende opplisting av eksempler på om- struktureringer. Flere av disse, slik som overtakelse og fusjon, kan gjennomføres uten at det skjer noe formelt debitorskifte. Dette holder døren åpen for at leverandørendringer kan fore- ligge i slike tilfeller. Effektiv ivaretakelse av de grunnleggende prinsippene om likebehand- ling og gjennomsiktighet tilsier at det føres kontroll med materielle endringer; også slike kan
76 FOA § 28-1 første ledd bokstav e.
77 Generaladvokat Sánchez-Bordonas forslag til avgjørelse i sak C-697/17 Telecom Italia, fotnote 35.
78 Se kapittel 1.2. Skillet formelle/materielle leverandørendringer er ikke noe etablert begrepspar i anskaffelses- retten, og er kun ment å bidra til systematisering av drøftelsene i avhandlingen.
19
innebære omgåelse av regelverket, eller føre til at leverandørens oppfyllelse av kvalifika- sjonskravene svekkes. Et eksempel på dette kan være fisjoner der kontrakten forblir hos leve- randøren som overdragende selskap.79 I pressetext-saken la EU-domstolen til grunn at en ma- teriell endring i form av aksjesalg kunne være tungen på vektskålen som medførte at endring- en ble ansett vesentlig, og dermed underlagt kunngjøringsplikt.80
De ovennevnte betraktninger viser etter mitt syn at direktiv 72 nr. 1 bokstav d og FOA § 28-1 første ledd bokstav e skal forstås slik at også endringer som ikke innebærer et kontraktsrettslig debitorskifte kan utgjøre anskaffelsesrettslige leverandørendringer. Spørsmålet tas opp kon- kret i forbindelse med de enkelte former for omstruktureringer i kapittel 3.3.2.
3.3 Vilkår for unntak fra kunngjøringsplikten 3.3.1 Hel eller delvis inntreden
FOA § 28-1 første ledd bokstav e regulerer hel eller delvis inntreden i opprinnelige leveran- dørs kontraktsposisjon. I reguleringen ligger en slags dobbelthet: i tillegg til å åpne for slike endringer, angir bestemmelsen vilkårene for slik inntreden.
Hel inntreden er det etter ordlyden grunn til å tro at foreligger der den nye leverandøren over- tar samtlige av opprinnelig leverandørs rettigheter og forpliktelser etter kontrakten.
Delvis inntreden, der en ny leverandør overtar enkelte av rettighetene og forpliktelsene i kon- trakten, kan heller ikke gjennomføres uten at vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Dette gir god sammenheng med pressetext-avgjørelsen, der den nye kontraktsparten APA-OTS skulle levere "original text service"-tjenester, mens den opprinnelig leverandør fortsatt skulle stå for kontraktens øvrige leveranser.81
Et annet tilfelle av delvis inntreden kan forekomme der kontrakt er inngått med et fellesskap av leverandører.82 Dersom et eller flere av selskapene gjennomgår en omstrukturering, kan rettigheter og plikter omfordeles internt i fellesskapet.83 Eksempler på dette kan være at en av leverandørene går konkurs, eller at to av leverandørene fusjoneres.
79 Se nærmere om dette i kapittel 3.3.2.5.
80 Sak C-454/06 pressetext (47). Se nærmere om dette i kapittel 3.3.2.3.
81 Sak C-454/06 pressetext (10 og 15).
82 Jf. FOA § 16-11.
83 Treumer (2014d) fotnote 27 på s. 172.
20 3.3.2 Omstrukturering
3.3.2.1 Hva slags omstruktureringer?
Unntaket fra kunngjøringsplikt i § 28-1 første ledd bokstav e forutsetter at det har skjedd en
«omstrukturering». Den nærmere tolkning av dette samlebegrepet er tema for dette under- punktet.
Bestemmelsen nevner selv en rekke relevante omstruktureringer, herunder overtakelse, fu- sjon, oppkjøp og konkurs. Omstruktureringene er etter ordlyden angitt å være eksempler. Lis- ten er derfor ikke uttømmende.
Fra eksemplene på relevante omstruktureringer kan det nok utledes at det er selskapsmessige omstruktureringer det er snakk om. Dette kan også sluttes fra ordlyden i direktivet, som an- vender uttrykket «corporate restructuring».84 Det følger av prinsippet om EØS-konform tolk- ning at anskaffelsesforskriften da må tolkes tilsvarende presiserende.
Et annet spørsmål er om leverandørendringen bare kan unntas kunngjøringsplikt dersom den foranlediges av en intern omstrukturering. Det er reguleringens opphav i pressetext som gir grunn til å stille spørsmålet. Her understreket EU-domstolen at de tillatte leverandørendringe- ne ble foretatt internt i leverandørkonsernet, og at det dessuten forelå særlig sterke finansielle og administrative koblinger mellom mor- og datterselskapet.85 EU-domstolen skrev: «[s]uch an arrangement is, in essence, an internal reorganisation of the contractual partner, which does not modify in any fundamental manner the terms of the initial contract».86
Ordlyden i direktivets artikkel 72 nr. 1 bokstav d (ii) gir ikke uttrykk for et tilsvarende vilkår.
Fortalepunktet som kommenterer bestemmelsen inneholder følgende opplisting av relevante omstruktureringer: «purely internal reorganisations, takeovers, mergers and acquisitions or insolvency».87 Oppkjøp, fusjoner med videre virker her å være angitt som alternativer til in- terne omstruktureringer. Etter mitt syn kommer ikke en slik tolkning på kant med pressetext, som jeg tolker slik at omstruktureringens interne karakter kun var et tungtveiende moment for at endringen ble vurdert som uvesentlig.
Hva gjelder gjennomføringen i norsk rett, ser heller ikke FOA § 28-1 første ledd bokstav e ut til å stille et slikt vilkår. Konklusjonen er da at det ikke gjelder noe vilkår om at omstrukture- ringen er foretatt internt i leverandørselskapets konsern.
84 Direktiv 2014/24/EU artikkel 72 nr. 1 bokstav d (ii).
85 Sak C-454/06 pressetext (44).
86 Sak C-454/06 pressetext (45).
87 Direktiv 2014/24/EU fortalepunkt (109).
21
3.3.2.2 Nærmere om drøftelsen av de enkelte omstruktureringstilfeller
Leverandørendringer som følge av omstruktureringer reiser både anskaffelsesrettslige, sel- skapsrettslige og kontraktsrettslige problemstillinger. I de neste underpunktene skal enkelte av disse drøftes i relasjon til et knippe sentrale former for omstruktureringer. Jeg har forsøkt å ta opp et variert utvalg problemstillinger under de ulike formene for omstruktureringer. Flere av betraktningene har dermed overføringsverdi på tvers av omstruktureringsformene, selv om de ikke er gjentatt og drøftet under ethvert punkt.
Når regelverket tillater leverandørendringer som følge av omstruktureringer, er dette en flek- sibilitet underlagt betydelige reservasjoner. Selv om direktivet er taust angående hvordan slike leverandørendringer skal gjennomføres – og anskaffelsesforskriften heller ikke gir regler på dette detaljnivå – stiller regelverkets grunnleggende prinsipper utvilsomt krav.88 Det kan for- ventes at en del av den nemnds- og rettspraksis som i fremtiden vil behandle leverandørend- ringer, vil omhandle nettopp hvorvidt endringen overholdt slike krav.
«Interne omstruktureringer» vies ikke et eget underkapittel i det følgende.89 Dette skyldes at flere av omstruktureringene kan gjøres både eksternt og internt i leverandørens konsern, og at skillet i seg selv ikke har avgjørende betydning for hvilke anskaffelsesrettslige virkninger endringen har: i begge tilfeller må endringen oppfylle regelverkets øvrige vilkår for å kunne foretas uten kunngjøring. At det kan være enklere å konstatere at disse vilkårene er oppfylt ved interne omstruktureringer, er en annen sak.
Omfanget av tenkelige omstruktureringer og de rettsspørsmål slike stiller, sprenger rammene for en avhandling som dette. Drøftelsen under tar opp enkelte sentrale problemstillinger ved- rørende seks former for omstrukturering; eierskapsendringer i leverandørselskapet, fusjon, fisjon, kjøp av virksomhet, konkurs og omdanning. Hovedsakelig knyttes drøftelsen til aksje- og allmennaksjeselskap, som er selskapsformene som antas å være av størst praktisk betyd- ning. Statens standardavtale for driftstjenester på IT-området («SSA-D») vil benyttes for å gi praktisk kontekst til enkelte av de kontraktsrettslige spørsmålene som oppstår.90
3.3.2.3 Eierskapsendringer i leverandørselskapet
De fleste offentlige kontrakter tildeles selskaper,91 og aksjene i et slikt selskap er i utgangs- punktet like omsettelige som andre. I dette kapittelet drøftes et konkret utslag av spørsmålet
88 LOA § 4.
89 Til forskjell fra fremstillingen i Liljenbøl (2016).
90 Statens standardavtaler for IT-anskaffelser – Driftsavtalen.
91 Sak C-454/06 pressetext (51) og Aasbrenn (2012) s. 83.
22
som ble stilt i kapittel 3.2: kan endringer i leverandørselskapets aksjonærsammensetning ut- gjøre en leverandørendring? I så fall vil endringen utgjøre en vesentlig endring og innebære kunngjøringsplikt, med mindre vilkårene i et av de relevante unntakene i FOA § 28-1 første ledd er oppfylt, jf. § 28-2 bokstav d.
Reguleringen i anskaffelsesforskriften gir ikke klart svar på spørsmålet, utover det som ble kommentert i den generelle drøftelsen av rent materielle endringer i kapittel 3.2. Regelverkets EØS-rettslige side gir imidlertid betydelige bidrag til tolkningen.
I pressetext-avgjørelsen uttrykte EU-domstolen en viss skepsis til eierskapsendringer:
«If the shares in APA-OTS were transferred to a third party (…) this would no longer be an internal reorganisation of the initial contractual partner, but an actual change of contractual partner, which would, as a rule, be an amendment to an es- sential term of the contract (…) liable to constitute a new award of contract…»92
Uttalelsen kan ved første øyekast virke i overkant avvisende til denne typen transaksjoner, hensynet til omsetningslivet tatt i betraktning.93 Uttalelsen må imidlertid leses i sin rette kon- tekst. APA-OTS var allerede blitt utskilt som et datterselskap av den opprinnelige leverandø- ren. Under disse omstendighetene ville et påfølgende salg av aksjene i APA-OTS fremstå påfallende. Den siterte uttalelsen ble dessuten moderert i avsnitt 51-52, der EU-domstolen erkjente at det ligger i blant annet børsnoterte aksjeselskaps natur at aksjer kan skifte hender, og at dette ikke utgjør noen vesentlig endring ut over i omgåelsestilfellene.
Slik jeg leser pressetext, er de sistnevnte uttalelsene mer løsrevet fra den konkrete saken og best egnet for en generalisering. Endringer i leverandørens aksjonærsammensetning skulle derfor normalt ikke utgjøre en vesentlig endring.94
Tolkningen av pressetext er imidlertid ikke avgjørende for reguleringen av aksjonærendringer i det nye anskaffelsesdirektivet. Det er ikke sikkert at direktivforfatterne tolket pressetext på samme måte, og i så fall er det uansett ikke sikkert at disse mente – eller klarte – å videreføre denne rettstilstanden.
At endringer på eiersiden kan utgjøre en anskaffelsesrettslig leverandørendring, har støtte i listen over omstruktureringer i artikkel 72 nr. 1 bokstav d (ii). Her er «takeover» et av ek-
92 Sak C-454/06 pressetext (47).
93 Goller (2012) s. 52.
94 Tilsvarende, Dragsten (2013) s. 747 og Goller (2012) s. 52.
23
semplene. Begrepet defineres ikke i direktivet, men brukes gjerne om kjøp av eierandeler.95 Også en tolkning i lys av EU-retten for øvrig gir uttrykket dette meningsinnholdet. Overtakel- sestilbudsdirektivet96 artikkel 2 nr. 1 bokstav a definerer «takeover bid» slik: «a public offer (other than by the offeree company itself) made to the holders of the securities of a company to acquire all or some of those securities». Mot denne argumentasjonen kan det innvendes at opplistingen i artikkel 72 nr. 1 bokstav d (ii) strengt tatt nevner omstruktureringer som kan medføre at leverandørendringer tillates uten ny kunngjøring. Regelverket stiller imidlertid visse vilkår for at slike endringer tillates, og konsekvensen av dette blir at takeovers føres inn under endringsreglenes virkeområde.
Heller ikke det at en takeover kan aktualisere endringsreglene, gir et avgjørende svar på tolk- ningsspørsmålet. En kan nemlig se for seg at det regelverket sikter til, er tilfellene der leve- randøren selv gjennomfører en overtakelse, og deretter overfører kontrakten til det overtatte selskapet. I slike tilfeller innebærer overdragelsen av kontrakten definitivt en leverandørend- ring.
Å la endringsreglene få anvendelse på aksjonærendringer i leverandørselskapet må videre betraktes som så kontroversielt og inngripende at en nærmere begrunnelse for valget hadde vært å forvente. Den samme betraktningen gjelder mangelen på veiledning vedrørende hvor omfattende aksjonærendringen måtte være, før endringsreglene blir aktualisert.
Konklusjonen på spørsmålet må etter dette være at endringer i leverandørens aksjonærsam- mensetning i seg selv ikke utgjør noen leverandørendring i direktivets forstand. Det er ingen holdepunkter for å innfortolke strengere regler i anskaffelsesforskriften.
Hva gjelder kontraktsrettslige konsekvenser av aksjonærendringer, vil det normalt ikke oppstå særlige utfordringer. At aksjene skifter hender innebærer ikke noe debitorskifte, og fordrer da heller ikke noe samtykke fra kreditor.97 Kontrakten kan imidlertid inneholde en change of control-klausul. Slike klausuler benyttes for å gi kreditor visse rettigheter ved nærmere be- stemte endringer på debitors side, herunder endringer i aksjonærsammensetningen.98 SSA-D inneholder en change of control-klausul, men denne omfatter ikke eierskapsendringer.99
95 Cambridge Dictionary (nettutgaven): «Takeover: a situation in which a company gets control of another com- pany by buying enough of its shares».
96 Direktiv 2004/25/EF av 21. april 2004 om overtakelsestilbud.
97 Hvilket er den kontraktsrettslige hovedregel ved debitorskifte, jf. Rt. 2008 s. 969 (27).
98 Aabø-Evensen (2011) s. 58.
99 SSA-D punkt 15.3.
24
Dersom det skjer endringer på leverandørhold som medfører at selskapet knyttes til avvis- ningsgrunnene nevnt i FOA § 24-2 annet ledd, kan det i tillegg være grunn til å innrømme oppdragsgiver en oppsigelsesrett etter analogi fra § 28-3 bokstav b. Det følger av regelen om identifikasjon i § 24-3 første ledd at kontrollerende aksjonærer kan identifiseres med leveran- dørselskapet i en slik vurdering.
3.3.2.4 Fusjon
Anskaffelsesreglene åpner uttrykkelig for at leverandørendringer kan gjennomføres uten kunngjøring, dersom de foranlediges av fusjoner. I denne sammenheng holder vi oss til fusjon etter reglene i aksje- og allmennaksjeloven.100 En fusjon innebærer – helt grunnleggende – at leverandørselskapet slås sammen med ett eller flere andre selskap, enten i form av et nyopp- rettet selskap eller ved at (de overdragende) selskapene i fusjonen overfører sine eiendeler, rettigheter og forpliktelser til et annet av selskapene (det overtakende) som deltar i fusjo- nen.101
Som drøftet i kapittel 3.2, kan anskaffelsesrettens begrensninger på leverandørendringer også få virkning for materielle leverandørendringer. Ved fusjon oppstår tvilen dersom den opprin- nelige leverandør er det overtakende selskapet. Kontrakten har da ikke blitt overdratt. Etter- som leverandøren kan ha blitt tilført byrder ved fusjonen (for eksempel gjeldstyngde selskap), og oppdragsgiver – i mangel av change of control-klausul – kontraktsrettslig er prisgitt slike endringer,102 bør leverandørendringsreglene etter mitt skjønn også gjelde dersom leverandø- ren er det overtakende selskap.
Dersom opprinnelig leverandør er det overdragende selskap, foreligger et debitorskifte ved at kontrakten er blitt overført til et nytt rettssubjekt. Den kontraktsrettslige hovedregel er, som nevnt ovenfor, at kreditor må samtykke til en slik overføring.103 For fusjoner gjelder imidler- tid et kontinuitetsprinsipp. Dette prinsippet innebærer at forpliktelsene som transporteres i fusjonen kan overdras uten at kreditorene gir sitt samtykke til overføringen.104 Kontinuitets- prinsippet utgjør således et unntak fra kravet til kreditors samtykke ved debitorskifte.105
100 Lov 13. juni 1997 nr. 44 lov om aksjeselskaper og lov 13. juni 1997 nr. 44 lov om allmennaksjeselskaper.
101 Aksjeloven §§ 13-2, 13-16 første ledd og allmennaksjeloven §§ 13-2, 13-17 første ledd.
102 Jf. kontinuitetsprinsippet, se nedenfor.
103 Rt. 2008 s. 969 (27).
104 Liland (2016) s. 377-378.
105 Hagstrøm (2011) s. 870.
