Rekkevidden av arbeidsgivers tilretteleggings- og
omplasseringsplikt etter arbeidsmiljøloven § 4-6
Når er tilrettelegging eller omplassering ikke «mulig»?
Kandidatnummer: 614 Leveringsfrist: 25.11.2019 Antall ord: 17986
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Problemstilling ... 2
1.3 Avgrensninger og presiseringer ... 2
1.3.1 Generelle avgrensninger ... 2
1.3.2 Likestillings- og diskrimineringsloven § 22 ... 3
1.4 Rettskildebildet ... 5
1.5 Fremstillingen videre ... 6
2 GENERELLE UTGANGSPUNKTER ... 7
2.1 Innledning ... 7
2.2 Arbeidsgiverbegrepet ... 7
2.3 Arbeidstakerbegrepet ... 8
2.4 Virksomhetsbegrepet ... 9
3 GENERELLE KRAV TIL ARBEIDSMILJØET ... 10
4 ARBEIDSGIVERS TILRETTELEGGINGS- OG OMPLASSERINGSPLIKT ETTER ARBEIDSMILJØLOVEN § 4-6 ... 12
4.1 Innledning ... 12
4.2 Kriteriet «redusert arbeidsevne» ... 13
4.3 Kravet om årsakssammenheng – «som følge av» ... 15
4.4 Kriteriet «ulykke, sykdom, slitasje e.l.»... 16
4.4.1 «Sykdom» ... 16
4.4.2 «Ulykke» ... 18
4.4.3 «Slitasje» ... 19
4.4.4 «Eller lignende» ... 19
4.5 Tiltaksbegrepet ... 22
4.5.1 Organisatoriske endringer ... 22
4.5.2 Fysisk og teknisk tilrettelegging ... 24
4.5.3 Opplæring og omskolering ... 25
4.5.4 Løse det underliggende problemet ... 26
ii
5 REKKEVIDDEN AV ARBEIDSGIVERS TILRETTELEGGINGS- OG
OMPLASSERINGSPLIKT... 27
5.1 Grunnleggende utgangspunkter ... 27
5.2 Kriteriet «så langt det er mulig» ... 30
5.2.1 Varigheten av den reduserte arbeidsevnen ... 31
5.2.2 Betydningen av hvor den reduserte arbeidsevnen er pådratt ... 33
5.2.3 Arbeidstakers forhold – alder, ansiennitet og stillingstype ... 34
5.2.4 Arbeidstakers medvirkning ... 36
5.2.5 Hensynet til andre arbeidstakere ... 39
5.2.6 Virksomhetens forhold ... 41
5.2.6.1 Virksomhetens økonomi ... 41
5.2.6.2 Virksomhetens art ... 43
5.2.6.3 Virksomhetens størrelse ... 43
5.3 Kriteriet «passende arbeid» ... 44
5.4 IA-avtalen... 49
5.5 Plikt til faktisk utprøving? ... 50
5.6 Prøvetid ... 55
5.7 Strengere krav til arbeidsgivers innsats ved tilrettelegging enn ved omplassering?... 56
6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 57
KILDELISTE ... 58
1
1 Innledning
1.1 Tema og aktualitet
Tema for oppgaven er arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasseringsplikt overfor arbeidsta- kere som underveis i arbeidsforholdet får redusert arbeidsevne som følge av sykdom, skade, slitasje e.l. Arbeidsgiver plikter i slike tilfeller, «så langt det er mulig», å «iverksette nødven- dige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde eller få et annet «passende arbeid», jf. ar- beidsmiljøloven (2005) § 4-6 første ledd.
Å delta i arbeidslivet er viktig for enhver og det dekker, utover det rent økonomiske, viktige sosiale behov. Dette gjelder både behov for å bruke sine ferdigheter, gjøre nytte for seg og delta i samfunnet for øvrig.1 Å falle utenfor arbeidslivet medfører derfor både sosiale-, psyko- sosiale- og økonomiske konsekvenser for den enkelte arbeidstakeren, og det er «godt doku- mentert at sannsynligheten for å miste relasjonen til arbeidslivet og bli varig trygdet er større jo lengre tid den enkelte er ute av arbeid».2 Det er derfor viktig å forhindre dette, og samtidig forhindre syke arbeidstakere mister tilknytningen til arbeidsplassen.
Velferdsnivået og offentlige finanser vil i tiårene fremover komme under et økende press, særlig som følge av aldring blant befolkningen og et økt sykefravær. En høy sysselsetting og bred deltakelse i arbeidslivet er av denne grunn avgjørende for velferden, og et hovedmål for den økonomiske politikken. I et internasjonalt perspektiv var sysselsettingen i Norge lenge i verdenstoppen, men siden årtusenskiftet har sysselsettingen falt. I dag mottar hele 17 prosent av befolkningen i aldersgruppen 18-66 år helserelaterte ytelser,3 og står derfor utenfor ar- beidslivet. Omregnet til kroner betyr dette en årlig kostnad for staten på 44,8 milliarder kroner til sykepenger, på toppen av blant annet 100,8 milliarder kroner som er satt av til uføretrygd.4 Sykefraværet i Norge er nå «verdens høyeste».5
For den enkelte arbeidsgiver medfører arbeidstakers sykefravær en rekke utfordringer og be- lastninger, både administrativt og økonomisk.
Alle har dermed interesse i å forhindre og redusere utstøtelse fra arbeidslivet.
1 Sml. Rt-2012-219 avsnitt 70
2 St.meld.nr. 9 (2006-2007) s.238
3 NOU 2019: 7 s.11
4 Prop.1 S (2019–2020)
5 Faktisk.no (2018)
2
Som oppgaven vil vise er arbeidslivet den viktigste arenaen for sykefraværsarbeidet, hvor arbeidsgiver og arbeidstaker er hovedaktørene. Det er særlig pliktene som følger av arbeids- miljøloven § 4-6 som står sentralt i sykefraværsarbeidet, men rekkevidden av forpliktelsene blir undervurdert av mange arbeidsgivere.6
1.2 Problemstilling
Oppgaven vil gi en analyse av rekkevidden av arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasse- ringsplikter etter arbeidsmiljøloven § 4-6, og vil se nærmere på om det kan oppstilles en gene- rell grense for rekkevidden av arbeidsgivers forpliktelser. Oppgaven vil besvare problemstil- lingen: Når er tilrettelegging eller omplassering ikke «mulig»?
1.3 Avgrensninger og presiseringer
1.3.1 Generelle avgrensninger
Oppgaven omhandler arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasseringsplikt etter arbeidsmiljø- loven § 4-6 første ledd. Fastleggelsen vil imidlertid nødvendigvis berøre arbeidsgivers opp- følgings- og dokumentasjonsforpliktelser etter § 4-6. Disse forpliktelsene vil bli omtalt der det er av betydning for oppgavens problemstilling, men det avgrenses mot en inngående redegjø- relse. Dette gjelder tilsvarende for de generelle kravene til arbeidsmiljøet etter arbeidsmiljølo- ven §§ 4-1 til 4-5, arbeidstakers ulovfestede og lovfestede medvirkningsplikter, stillingsvernet ved sykdom, samt reglene om sykefravær i folketrygdloven.
Arbeidsmiljøloven er preseptorisk jf. § 1-9, hvilket innebærer at tariffavtaler eller individuelle arbeidsavtaler ikke kan gi et dårligere vern enn det som følger av § 4-6. Det avgrenses mot særskilte reguleringer/ordninger i tariffavtaler eller individuelle arbeidsavtaler som gir ar- beidstakeren et bedre vern.
Oppgaven avgrenses videre mot særlige problemstillinger som kun gjør seg gjeldende for ansatte i statlig sektor, jf. statsansatteloven (2017).
6 Skarning (2019) s.23-24
3
1.3.2 Likestillings- og diskrimineringsloven § 22
Oppgaven begrenses til arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasseringsplikt overfor arbeids- takere med «redusert arbeidsevne» etter arbeidsmiljøloven § 4-6. Dette innebærer at det av- grenses mot retten til individuell tilrettelegging- og omplassering for arbeidstakere og arbeids- søkere med «funksjonsnedsettelse» i medhold av likestillings- og diskrimineringsloven (2017)
§ 22.
For å tydeliggjøre skillet mellom tilretteleggings- og omplasseringsplikten etter arbeidsmiljø- loven § 4-6 og likestillings- og diskrimineringsloven § 22 er det nødvendig å si noe om for- holdet mellom regelsettene.
Retten til tilrettelegging etter likestillings- og diskrimineringsloven fremgikk opprinnelig av arbeidsmiljøloven av 1977 § 54 F. Regelen ble videreført til arbeidsmiljøloven (2005) § 13-5, som i sin tur ble erstattet av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (2008) § 12, som igjen ble erstattet av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (2013) § 26. Någjeldende bestem- melse er en videreføring, uten tilsiktede realitetsendringer, av disse bestemmelsene.
Diskrimineringsvernet i likestillings- og diskrimineringsloven § 22 implementerer tilretteleg- gingsplikten i EUs rammedirektiv om likebehandling i arbeidslivet,7 hvor det i artikkel 5 stil- les uttrykkelig krav om rimelig tilrettelegging for å sikre likebehandling av «handicappede».
En viss tilretteleggingsplikt kan også utledes av diskrimineringsforbudene i menneskerettig- hetskonvensjonene.8 Dette gjelder Norges internasjonale forpliktelser etter blant annet FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD), FNs konven- sjon om sivile og politiske rettigheter (SP), FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kultu- relle rettigheter (ØSK), Den europeiske sosialpakt (ESP) og Den europeiske menneskerettig- hetskonvensjon (EMK).9
Oppgaven avgrenses mot en nærmere redegjørelse av det internasjonale diskrimineringsvernet ved manglende tilrettelegging, da dette reguleres uttømmende av likestillings- og diskrimine- ringsloven, jf. arbeidsmiljøloven § 13-1 fjerde ledd.
Den sentrale forskjellen mellom regelsettene er regelsettenes virkeområde. Likestillings- og diskrimineringsloven gir vern til arbeidstakere og arbeidssøkere med «funksjonsnedsettelse»,
7 Direktiv 2000/78/EF
8 Hotvedt (2008) s.138
9 Se nærmere redegjørelse i Hotvedt (2008) kap.4, og se Ot.prp.nr.44 (2007-2008) kap.9
4
mens arbeidsmiljøloven § 4-6 retter seg kun mot arbeidstakere som får «redusert arbeidsev- ne». Redusert arbeidsevne er
«… ikke nødvendigvis det samme som funksjonshemming. En person med nedsatt funksjonsevne kan ha full arbeidsevne, og redusert arbeidsevne trenger ikke skyldes funksjonshemning.»10
«Funksjonsnedsettelse» avgrenses her mot «forbigående og/eller bagatellmessige forhold som ikke påvirker funksjonsevnen i nevneverdig grad»,11 og skal tolkes slik at tilretteleggingsplik- ten omfatter de «med varig funksjonsnedsettelse».12 Arbeidstakere med midlertidig redusert arbeidsevne vil etter dette kun reguleres av aml. § 4-6,13 men regelsettene vil overlappe hver- andre der det er tale om en arbeidstaker som får en varig funksjonsnedsettelse som også redu- serer arbeidsevnen: «Arbeidstakere med varig redusert arbeidsevne vil være beskyttet av beg- ge bestemmelsene».14
Regelsettene pålegger imidlertid arbeidsgiver «tilsvarende» tilretteleggings- og omplasse- ringsplikter, til tross en noe ulik ordlyd.15 På dette punktet vil derfor redegjørelsen av rekke- vidden av arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasseringsplikter være av relevans for begge regelsett.
Der Arbeidstilsynet har myndighet til å håndheve pliktene i aml. § 4-6 jf. kapittel 18, er det likestillings- og diskrimineringsapparatet som håndhever den individuelle tilretteleggingsret- ten i likestillings- og diskrimineringsloven § 22 jf. § 35, se diskrimineringsombudsloven (2017). Sistnevnte gir en enkel og billig måte å håndheve rettighetene på, særlig gjennom mu- ligheten til å fremme individuelle krav om oppreisning og erstatning for diskriminerings- nemnda eller domstolene der det påberopes å ha skjedd diskriminering som følge av mang- lende tilrettelegging/omplassering.16 Arbeidsmiljøloven § 4-6 «gir i utgangspunktet ikke grunnlag for individuelle rettskrav».17
10 Hotvedt (2008) s.141
11 Ot.prp.nr.44 (2007-2008) s.91
12 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.32, og se Ot.prp.nr.104 (2002-2003) s.45 og sak C-13/05 (Chacón Navas-saken)
13 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.264
14 Ot.prp.nr.104 (2002-2003) s.45, og se LB-2019-74520
15 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.328, og se TKISA-2017-33900 og LDO-16/1128
16 Se likestillings- og diskrimineringsloven § 38 og diskrimineringsombudsloven § 12 som gjennomfører direktiv 2000/78/EF artikkel 17
17 Skjønberg (2018) s.221
5
Endelig er bevisbyrdereglene ulike. For brudd på likestillings- og diskrimineringsloven § 22 er det fastsatt en regel om delt bevisbyrde jf. § 37,18 mens det alminnelige kravet om sannsyn- lighetsovervekt, hvor arbeidsgiver har bevisbyrden, gjelder for brudd på arbeidsmiljølovens § 4-6.
1.4 Rettskildebildet
Oppgaven reiser enkelte rettskildemessige- og metodiske utfordringer, og det vil her bli knyt- tet noen kommentarer til det foreliggende rettskildebildet.
Arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasseringsplikt er regulert i arbeidsmiljøloven § 4-6.
Bestemmelsen viderefører tidligere arbeidsmiljølov av 1977 § 13 nr. 2 til 5, uten tilsiktede realitetsendringer.19 Forarbeidene og rettspraksis til den tidligere bestemmelsen er derfor fort- satt relevante.
Arbeidsmiljøloven og folketrygdloven har en nær innbyrdes sammenheng og må tolkes i lys av hverandre.20 Bestemmelser i folketrygdloven, særlig kapittel 8, er dermed av betydning for arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasseringsplikter etter aml. § 4-6.
Som omtalt ovenfor er likestillings- og diskrimineringsloven av 2017 § 22 delvis overlappen- de med aml. § 4-6, hvilket innebærer at bestemmelsen og praksis omkring denne kan være relevant for oppgaven.
I 2011 ble det foretatt endringer i arbeidsmiljøloven, folketrygdloven og arbeidsmarkedslo- ven, jf. Prop.89 L (2010-2011). Departementets gjennomgang av dagens rettstilstand i kapittel 3 om «Arbeidsgivers tilrettelegging for sykemeldte arbeidstakere» er særlig relevant for opp- gaven. Lovgiveruttalelsene er å anse som etterarbeider. I juridisk teori er det omstridt hvilken rettskildevekt slike etterarbeider skal ha, men at de er en relevant rettskildefaktor er klart.21 Det finnes ingen høyesterettsdommer som gir et entydig bilde av hvilke momenter som er relevante for fastleggelsen av rekkevidden av arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasse- ringsplikt etter § 4-6. Den eneste høyesterettsdommen på området er Rt-1995-227. Dommen vil naturligvis bli omtalt nærmere.
18 Jf. direktiv 2000/78/EF art.10
19 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.309
20 l.c. og Prop.89 L (2010-2011) s.19
21 Eckhoff (2001) s.95
6
På den annen side finnes det noe mer omfattende lagmannsretts- og tingrettsavgjørelser der arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasseringsplikt omtales som ledd i prøvingen av oppsi- gelsessaker. Rekkevidden av pliktene er imidlertid ikke blitt særskilt behandlet i underrettene.
Følgen av dette er at det ikke alltid er like klart hvilke momenter retten vektlegger i forbindel- se med interesseavveiningen/saklighetsvurderingen av oppsigelsen, og hvilke momenter som særskilt gjelder rekkevidden av § 4-6. Oppgaven vil søke å tydeliggjøre de relevante momen- tene for pliktene etter § 4-6.
Underrettspraksis har «langt fra så stor autoritet» som høyesterettsdommer.22 I en situasjon som her, hvor spørsmål om rekkevidden av arbeidsgivers forpliktelser etter § 4-6 sjelden bringes inn for domstolene til behandling, ankes videre til Høyesterett eller tas inn av Høyes- terett til behandling, vil underrettspraksis likevel kunne bli «bestemmende for rettstilstan- den».23 Dette underbygges av at underrettene i stor grad seg imellom viser til underrettsavgjø- relser. At underrettspraksisen som foreligger i stor grad blir påberopt i juridisk teori er også med på å øke dens innflytelse.24
Oppgaven vil etter dette nødvendigvis måtte støtte seg på underrettspraksis der loven og lo- vens forarbeider for øvrig er tause. Underrettspraksis vil da bli brukt som illustrasjon av hvil- ke momenter domstolene vektlegger i vurderingen av om arbeidsgiver har oppfylt sine for- pliktelser etter § 4-6.
Juridisk litteratur, særlig hvor forfatteren kommer med selvstendige betraktninger, vil bli brukt som illustrasjon og støtteargumenter for mine egne slutninger.
1.5 Fremstillingen videre
Oppgaven vil ta for seg noen generelle utgangspunkteter for oppgavens problemstilling i punkt 2. I punkt 3 vil bli redegjort kort for de generelle krave til arbeidsmiljøet jf. arbeidsmil- jøloven kapittel 4. I punkt 4 vil kriteriene for at arbeidsgivers forpliktelser etter § 4-6 skal komme til anvendelse bli presentert og omtalt inngående, herunder tiltaksbegrepet.
Oppgavens hoveddel er punkt 5, hvor det vil bli redegjort for rekkevidden av arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasseringsplikt. Jeg vil i dette punktet besvare oppgavens problemstil- ling særlig gjennom å behandle kriteriene «så langt det er mulig» og «passende arbeid» inn-
22 Eckhoff (2001) s.162
23 l.c.
24 l.c.
7
gående. Det vil også bli behandlet enkelte særlige spørsmål i dette punktet som bidrar til å besvare oppgavens problemstilling.
I punkt 6 vil jeg avslutningsvis knytte noen sluttbemerkninger til oppgavens drøftelser i lys av problemstillingen.
Det vil fortløpende bli presisert hva som vil bli behandlet i det aktuelle punktet, og det vil bli gitt løpende krysshenvisninger for å tydeliggjøre relevante sammenhenger.
2 Generelle utgangspunkter
2.1 Innledning
I dette punktet vil jeg se nærmere på begrepene «arbeidsgiver», «arbeidstaker» og «virksom- het». Begrepene er avgjørende for at arbeidsmiljøloven skal komme til anvendelse og derved sentrale for oppgavens problemstilling. Omtalen av begrepene vil gi en grunnleggende innfø- ring i begrepenes innhold, hvor fokuset vil være på å fremheve de forholdene som er av særlig betydning og relevans for oppgavens problemstilling. Det avgrenses imidlertid mot en gene- relt uttømmende og detaljert omtale.
2.2 Arbeidsgiverbegrepet
«Arbeidsgiver» er i arbeidsmiljøloven § 1-8 annet ledd definert som «… enhver som har an- satt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste». Definisjonen svarer til definisjonen gitt i arbeidsmiljøloven (1997) § 4 første ledd,25 og innebærer at begrepet «arbeidsgiver» i ut- gangspunktet skal ha den samme betydning i alle lovens bestemmelser.26
Av ordlyden kan det utledes at «arbeidsgiver» er den parten i arbeidsforholdet som «arbeids- taker» skal utføre arbeid for. Arbeidsgiveren er det sentrale pliktsubjektet i arbeidsmiljøloven, og skal derfor sørge for at bestemmelsene gitt i og i medhold av loven blir overholdt jf. § 2-1, herunder forpliktelsene etter § 4-6.
«Arbeidsgiver» kan være en fysisk person, men vil i praksis oftest være en juridisk person, eksempelvis et aksjeselskap, et ansvarlig selskap, en kommune eller fylkeskommune. Etter- som en juridisk person ikke kan utøve arbeidsgiverfunksjonene, må disse utøves av den juri-
25 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.303
26 NOU 2004: 5 s.150 og Rt-1998-1357
8
diske personens organer, tjenestemenn, styre mv. som opptrer på dennes vegne, jf. § 1-8 annet ledd annet punktum.
Som en nødvendig konsekvens av arbeidsavtalen og det lydighets- og underordningsforhold som avtalen etablerer vil arbeidsgiveren ha styringsrett.27 Arbeidsgivers styringsrett er beteg- nelsen på arbeidsgivers rett til ensidig å treffe beslutninger om virksomheten og ansettelses- forholdene i denne,28 og defineres tradisjonelt som arbeidsgivers rett til «å organisere, lede og fordele arbeidet, og til å ansette og si opp arbeidstakere …».29 Oppgaven vil vise at rekkevid- den av denne styringsretten får betydning for arbeidsgivers plikter etter § 4-6.
I lovens forarbeider er det lagt til grunn at det eksisterer et funksjonelt arbeidsgiverbegrep, som innebærer at flere rettssubjekter kan ha arbeidsgiveransvar overfor én arbeidstaker (delt arbeidsgiveransvar). Der dette er oppstilt har det vært et særskilt grunnlag for det, eksempel- vis at det er avtalt flere arbeidsgivere, at flere selskaper reelt har opptrådt som arbeidsgiver og utøvd arbeidsgiverfunksjoner mv.30 Delt arbeidsgiveransvar er imidlertid en snever unntaks- regel,31 men for oppgavens problemstilling innebærer dette at flere rettssubjekter, etter om- stendighetene, kan ha forpliktelser etter § 4-6.32
2.3 Arbeidstakerbegrepet
«Arbeidstaker» er legaldefinert i aml. § 1-8 første ledd, hvor det heter at «… med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid i annens tjeneste.»
Definisjonen av «arbeidstaker» viderefører arbeidsmiljøloven (1997) § 3 nr.1 første ledd,33 og peker hen til arbeidsavtalens særpreg om arbeidstakerens organisatoriske avhengighetsforhold og underordnede stilling overfor arbeidsgiveren og arbeidsgivers styringsrett. Arbeidstakerbe- grepet avgrenses mot «selvstendig næringsdrivende, konsulenter, oppdragstakere, tillitsverv»
og «mot andre personer som er utnevnt eller valgt».34
For at arbeidsmiljøloven skal virke etter sin hensikt er det gitt tilvisning til at det skal foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering av samtlige omstendigheter ved arbeidsforholdet ved vur-
27 Jakhelln (2014) s.425
28 Fougner (2016) s.93
29 Andersen (1967) s.149, sml. Rt-2000-1602 (Nøkk)
30 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.75-76, og se Rt-1990-1126, Rt-1993-345 og Rt-1997-623
31 HR-2018-2371-A avsnitt 110
32 Se eksempelvis TAHER-2014-162748
33 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.302
34 Ibid. s.73
9
deringen av om det foreligger et arbeidstakerforhold, eller om vedkommende eksempelvis må betegnes som oppdragstaker mv. Ved den skjønnsmessige helhetsvurderingen er det «de reel- le underliggende forhold som er avgjørende»,35 og arbeidstakerbegrepet skal av denne grunn gis en vid tolkning.36
På bakgrunn av tidligere forarbeider og rettspraksis er det i Ot.prp.nr.49 (2004-2005) side 73 oppsummert i alt syv kriterier som kan «... tale for at det foreligger et arbeidsforhold». Krite- riene i listen er ikke angitt uttømmende og er ikke absolutte holdepunkter, men er ment som en «rettesnor» for vurderingen av om det foreligger et arbeidstakerforhold eller ikke.37 I retts- praksis er det understreket at helhetsvurderingen ikke skal være en mekanisk anvendelse av kriteriene, og at også andre forhold kan være relevante.38
Arbeidsgiver pålegges imidlertid også plikter overfor personer som ikke anses som «arbeids- takere» jf. §§ 1-6 og 2-2. For § 4-6 medfører dette at arbeidsgiver også får plikter overfor en- kelte grupper ikke-arbeidstakere.
2.4 Virksomhetsbegrepet
Arbeidsmiljølovens virksomhetsbegrep erstatter begrepet «bedrift» som tidligere ble brukt i arbeidervernloven av 1956 § 1. Bakgrunnen for begrepsendringen var at uttrykket hadde blitt fortolket sterkt utvidende, herunder forstått å omfatte offentlig forvaltning. Departementet valgte derfor å bruke begrepet «virksomhet», da det språklig sett ble funnet lite naturlig å om- tale offentlig forvaltning som en «bedrift». Begrepsendringen tilsiktet altså ingen realitetsend- ring.39
Virksomhetsbegrepet er ikke legaldefinert, men av forarbeider og rettspraksis kan det utledes tre minimumskrav til en aktivitet, før den kan utgjøre en «virksomhet» i arbeidsmiljølovens forstand: Aktiviteten må ha en fast organisering/organisasjon, være av en viss varig- het/stabilitet, og endelig ikke være rent ubetydelig.40 I tillegg kreves det i alminnelighet at aktivitetens formål søkes oppnådd ved underordning av personer under en annens vilje.41 Det- te innebærer at de rent personlige/private arbeidsavtalene faller utenfor.42
35 Ibid. s.74
36 HR-2013-630-A avsnitt 39
37 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.73
38 HR-2013-630-A avsnitt 57
39 Ot.prp.nr.3 (1975–1976) s.101, og se NOU 2004: 5 s.149
40 NOU 2004: 5 s.149 og Rt-1981-899
41 Rt-1981-899
42 NOU 2004: 5 s.149-150, og se § 1-5
10
Virksomhetsbegrepet omfatter alle former for næringsvirksomhet og offentlig forvaltning, inklusivt ideell og immateriell virksomhet. At virksomheten drives med gevinst for øyet er ikke avgjørende.43
Virksomhetsbegrepet benyttes i flere av arbeidsmiljølovens bestemmelser. Begrepet har til dels ulik betydning i de forskjellige bestemmelsene, og blir av denne grunn omtalt som et funksjonelt og relativt begrep.44
Det følger av § 1-2 første ledd at «loven gjelder for virksomhet som sysselsetter arbeidsta- ker». «Virksomhet» brukes her som avgrensningskriterium for lovens anvendelsesområde. I flere av lovens enkeltbestemmelser benyttes begrepet til å betegne bestemmelsens virkeområ- de, se eksempelvis § 4-1. Videre benyttes «virksomhet» som avgrensingskriterium av arbeids- givers forpliktelser i § 15-7 annet ledd og underforstått i § 4-6 første ledd. I tilfeller som sist- nevnte vil fastleggelsen av virksomheten få betydning for rekkevidden av arbeidsgivers tilret- teleggings- og omplasseringsplikt, se punkt 5.1 og punkt 5.2.6.3.
Det alminnelige utgangspunktet er at «… «virksomhet» skal tolkes konkret i hver av disse be- stemmelsene på bakgrunn av de hensynene som den enkelte bestemmelse er ment å ivareta.»45
Gir ikke en slik tolkning holdepunkter for en særskilt forståelse, er utgangspunktet at man må falle tilbake på den generelle forståelsen, hvor «avgrensningen av virksomhetsbegrepet [vil]
falle sammen med det rettssubjekt som er arbeidsgiver … Det er altså bedriften som sådan som utgjør arbeidsgivers virksomhet i arbeidsmiljølovens forstand.»46
3 Generelle krav til arbeidsmiljøet
Arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasseringsplikt etter § 4-6 må ses i lys av arbeidsmiljø- lovens generelle krav til arbeidsmiljøet, og særlig kravet til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø.
Det vil derfor kort sies noe om disse kravene her.
Helt siden de første fabrikktilsynslovene på 1800-tallet har lovgiver hatt fokus på å trygge arbeidstakernes fysiske og psykiske helse og sikkerhet på arbeidsplassen. Det fremgår uttryk- kelig i dag av arbeidsmiljøloven § 4-1 første ledd at
43 NOU 2004: 5 s.149 og Rt-1992-1055
44 Jakhelln (2017) s.78
45 Skjønberg (2018) s.56
46 NOU 2004: 5 s.148-149 og HR-2013-2663-A avsnitt 43
11
«[a]rbeidsmiljøet i virksomheten skal være fullt forsvarlig ut fra en enkeltvis og samlet vurdering av faktorer i arbeidsmiljøet som kan innvirke på arbeidstakernes fysiske og psykiske helse og velferd …»
Kravet om et «fullt forsvarlig» arbeidsmiljø er en rettslig standard som vil forandre seg i takt med samfunnsutviklingen, særlig som følge av teknologisk utvikling og ny kunnskap om risi- kofaktorer i arbeidsmiljøet.47 Arbeidsgiver er derfor forpliktet til enhver tid å vurdere om virksomheten oppfyller lovens krav eller om det må iverksettes tiltak, jf. § 2-1. Kravet gjelder uavhengig av virksomhetens økonomiske stilling.48 Viktigheten av et helsefremmende, me- ningsfylt og trygt arbeidsmiljø er også fremhevet i lovens formålsbestemmelse, § 1-1, sam- men med blant annet formålet om et inkluderende arbeidsliv.
Det overordnede kravet om et «fullt forsvarlig» fysisk og psykisk arbeidsmiljø følges opp av mer konkrete og generelle krav til arbeidsmiljøet i § 4-1 annet til femte ledd og §§ 4-2 til 4-5.
Disse generelle kravene må forstås i lys av at en
«[u]heldig organisering eller manglende eller for dårlig tilrettelegging av arbeidet kan påføre eller forsterke plager som kan medføre fravær fra arbeidet. Målet med reg- lene er derfor å sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, slik at sykdom og skader blant arbeidstakere forebygges.»49
Reglene vil med det skille seg fra arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasseringsplikt etter § 4-6, som på sin side tar sikte på «reparasjon»50 og «tilbakeføring»51 av arbeidstakere som under arbeidsforholdet har blitt syke mv. Fokuset flyttes altså fra «forebygging» i §§ 4-1 ti 4- 5, til «tilbakeføring» i § 4-6.
Som den videre drøftelsen av arbeidsgivers plikter etter § 4-6 vil vise, er det likevel et sam- spill mellom reglene, se særlig punkt 4.5.4 og punkt 5.2.2.
47 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.307
48 Jakhelln (2014) s.429
49 Prop.89 L (2010-2011) s.12
50 NOU 2004: 5 s.174-175 og Ot.prp.nr.18 (2002-2003) s.3
51 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.309
12
4 Arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasseringsplikt etter arbeidsmiljøloven § 4-6
4.1 Innledning
Arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasseringsplikt følger uttrykkelig av arbeidsmiljøloven
§ 4-6 første ledd, som lyder:
«Hvis en arbeidstaker har fått redusert arbeidsevne som følge av ulykke, sykdom, sli- tasje e.l., skal arbeidsgiver, så langt det er mulig, iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde eller få et passende arbeid. Arbeidstaker skal for- trinnsvis gis anledning til å fortsette i sitt vanlige arbeid, eventuelt etter særskilt tilret- telegging av arbeidet eller arbeidstiden, endringer i arbeidsutstyr, gjennomgått ar- beidsrettede tiltak e.l.»
Opprinnelig fulgte disse forpliktelsene av arbeidervernloven (1956) § 44 a. Ved innføringen av arbeidsmiljøloven (1977) ble kravene til arbeidsgiver betydelig utvidet i lovens § 13 nr. 2, og pliktene som opprinnelig var betinget av at arbeidstakeren «[ba] om det», ble endret til en plikt- og handlingsregel for arbeidsgiver. Kommunal- og arbeidsdepartementet52 understreket at det «ikke [var] akseptabelt at arbeidsgiveren skal kunne avvente en eventuell henvendelse om bistand fra arbeidstakeren selv».53 Plikten ble i tillegg «… utvidet fra kun å gjelde ar- beidsrelaterte helseskader til også å omfatte tilfeller hvor arbeidstaker pådrar seg helsepla- ger som ikke har sammenheng med arbeidsforholdene eller forsømmelser fra arbeidsgivers side.»54 Arbeidsmiljøloven (1997) § 13 nr. 2-5 ble videreført i arbeidsmiljøloven (2005) § 4- 6.55
Arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasseringsplikt er «en naturlig følge av det ansvar en arbeidsgiver bør ha for sine arbeidstakere», samtidig som ansvaret gir arbeidsgiver en klar oppfordring til å overholde de generelle kravene til arbeidsmiljøet (se punkt 3).56
Som omtalt tar arbeidsmiljøloven § 4-6 særlig sikte på «tilbakeføring» av sykemeldte arbeids- takere. Tilbakeføringen effektiviseres imidlertid av arbeidsgivers oppfølgingsplikter i aml. §
52 Nå: Kommunal- og moderniseringsdepartementet
53 Ot.prp.nr.3 (1975-1976) s.69
54 Prop.89 L (2010-2011) s.14, se likevel punkt 5.2.2
55 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.309
56 Ot.prp.nr.3 (1975-1976) s.68
13
4-6 annet til fjerde ledd,57 samt arbeidsgivers dokumentasjonsplikt i § 4-6 femte ledd. Ar- beidsgivers oppfølgings- og dokumentasjonsplikter vil ikke her bli nærmere omtalt jf. punkt 1.3.1.
Det er videre klart at arbeidstakers medvirkning er av stor betydning i sykefraværsarbeidet.
En god dialog mellom arbeidsgiver og arbeidstaker er en grunnleggende forutsetning for at arbeidsgiver raskt skal kunne iverksette vellykkede tilretteleggingstiltak, og med det oppfylle sine forpliktelser etter § 4-6. Betydningen av arbeidstakers medvirkning vil bli nærmere om- talt i punkt 5.2.4.
Kriteriene for at tilretteleggings- og omplasseringsplikten etter § 4-6 første ledd skal inntre vil bli behandlet nærmere i punktene 4.2 til 4.4. I punkt 4.5 vil det bli gitt en nærmere omtale tiltaksbegrepet i § 4-6, med vekt på å belyse relevante tiltak.
Rekkevidden av arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasseringsplikt vil bli behandlet inngå- ende i punkt 5 flg.
4.2 Kriteriet «redusert arbeidsevne»
For at arbeidsgivers plikter etter § 4-6 skal aktualiseres er det et vilkår at arbeidstakeren har fått «redusert arbeidsevne». Dette nødvendiggjør en avklaring av hva som ligger i begrepet
«arbeidsevne».
Begrepet «arbeidsevne» er å finne i en rekke bestemmelser i både arbeidsmiljøloven og ek- sempelvis folketrygdloven og NAV-loven. Begrepet er ikke legaldefinert i noen av disse lo- vene, men arbeidsmiljølovens forhistorie og forarbeider gir nærmere veiledning på begrepets innhold.
I arbeidervernloven (1956) § 44 a het det at arbeidsgiver hadde plikter overfor arbeidstakere som ble «hemmet i sitt arbeid». Dette ble i arbeidsmiljøloven (1977) § 13 nr. 2 endret til «yr- keshemmet», som igjen ble endret til «arbeidstakere med midlertidig eller varig redusert ar- beidsevne» ved lovendring i 2003.58
Bakgrunnen for begrepsendringen var at det i praksis hadde vist seg at begrepet «yrkeshem- met» ofte ble forvekslet med begrepet «funksjonshemmede». En slik forveksling innebar en snevrere fortolkning enn lovgivers intensjon, og begrepet ble derfor endret til «redusert ar-
57 Se også folketrygdloven § 8-7 a («dialogmøte 2»)
58 Ot.prp.nr.104 (2002-2003) s.44-45
14
beidsevne» for tydelig å markere bestemmelsens vide nedslagsfelt.59 Begrepet er derfor ikke en benevnelse eller karakterisering av «funksjonshemmede».60 Som omtalt i punkt 1.3.2 ivare- tas ikke-diskrimineringsperspektivet av likestillings- og diskrimineringsloven § 22, som nå bruker begrepet «funksjonedsettelse».
Hensikten med begrepsendringen var videre at man
«[g]jennom bruk av ordet «arbeidsevne» etablerer … en klar forbindelse mellom relasjon og person, og konkretiserer at det er relasjonen arbeidstakeren opererer i som er avgjø- rende for om vedkommende har behov for tilrettelegging i sitt arbeid, og ikke eventuelle lyter eller skader ved personen selv. Selve det at en arbeidstaker har en funksjonshem- ming betyr ikke nødvendigvis at vedkommende har redusert arbeidsevne, og dersom dette ikke er tilfelle [er det ikke] lovens mening at vedkommende skal gis spesielt vern».61
En slik tilnærming gjør det lettere å identifisere hensiktsmessige tiltak og forenkler arbeidsgi- vers mulighet til å tilrettelegge slik at arbeidstakerens gjenværende arbeidsevne kan utnyttes på en best mulig måte. Tilnærmingen medfører at det sentrale er om arbeidsevnen til nåvæ- rende arbeid har blitt redusert, ikke at arbeidsevnen generelt er blitt redusert. Dette innebærer at blant annet arbeidstakerens yrke, arbeidsoppgaver mv. vil spille inn på om arbeidsevnen er redusert i lovens forstand.
I forarbeidene fremheves det at «[a]rbeidsevnen kan ha blitt redusert på grunn av fysiske, psykiske eller sosiale forhold, eller sammensatte forhold …»62 Som nevnt i punkt 4.1 er det nå også uten betydning om endringen i helsetilstanden har sammenheng med arbeidsforholdene eller ikke.
Arbeidsgivers plikter inntrer, til tross for at dette ikke lenger uttrykkelig fremgår av loven, uavhengig av om arbeidstakers arbeidsevne er «midlertidig eller varig» redusert.63 Som om- talt i punkt 1.3.2 vil arbeidstakere med varig redusert arbeidsevne være beskyttet av både § 4- 6 og likestillings- og diskrimineringsloven § 22. Hva som er en «varig» reduksjon vil ikke her by på nærmere problemer, men det kan imidlertid spørres om det gjelder noen nedre grense for hvor «midlertidig» en reduksjon i arbeidsevnen kan være for at pliktene skal inntre.
59 Ot.prp.nr.18 (2002-2003) s.8
60 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.309
61 Ot.prp.nr.104 (2002-2003) s.45, og se punkt 1.3.2 om likestillings- og diskrimineringsloven § 22
62 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.309
63 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.309
15
I lovens forarbeider fremheves det uttrykkelig at bestemmelsen er «ment å skape visse forplik- telser for arbeidsgiver selv der det kun foreligger kortvarig sykefravær, og i alle fall ikke bare ved langvarig fravær».64 Bestemmelsen vil derfor også omfatte eksempelvis arbeidstakere med benbrudd eller med en forbigående sykdom, forutsatt at forholdet reduserer arbeidsev- nen. På den annen side må det avgrenses mot variasjoner i arbeidsevnen som eksempelvis skyldes ordinære kjønns- eller livsfase-/aldersforskjeller.65 I slike tilfeller vil arbeidsgivers tilretteleggingsplikt følge av de generelle arbeidsmiljøbestemmelsene.66
Betydningen av varigheten av den reduserte arbeidsevnen vil bli nærmere behandlet i punkt 5.2.1.
Pliktene etter § 4-6 får etter dette kun anvendelse der arbeidstakeren «i løpet av ansettelses- forholdet får endret helsetilstand og av den grunn får problemer med å utføre sin vante jobb.»67 Dette følger uttrykkelig av lovens ordlyd, hvor tilretteleggings- og omplasserings- plikten etter § 4-6 er avgrenset til der «… arbeidstaker har fått redusert arbeidsevne …». Det- te forutsetter altså at arbeidsforholdet reelt sett er etablert, slik at vedkommende er å regne som «arbeidstaker» i lovens forstand i det sykdommen, skaden mv. inntrer og arbeidsevnen, som en følge av dette, blir redusert. Der arbeidstakers arbeidsevne er redusert før arbeidstake- ren ble ansatt vil tilretteleggingsplikten følge av andre regler.68
4.3 Kravet om årsakssammenheng – «som følge av»
Videre er det et krav at arbeidstakeren har fått redusert arbeidsevne «som følge av» en ulykke, sykdom, slitasje e.l., jf. § 4-6 første ledd. Dette er et krav om årsakssammenheng, og vil i praksis være et bevisspørsmål. Omtalen av kriteriet «ulykke, sykdom, slitasje e.l.» i punkt 4.4 vil vise at kravet om årsakssammenheng har liten selvstendig betydning.
I et komparativt perspektiv bemerkes det at lovens ordlyd «som følge av» skiller seg eksem- pelvis fra årsakssammenhengskravet for arbeidstakers rett til sykepenger etter folketrygdloven
§ 8-4 første ledd.69 I bestemmelsen kreves det at arbeidstakers funksjonsnedsettelse «klart skyldes» sykdom eller skade. Høyesterett fastslo i HR-2018-2344-A, avsnitt 34, at «[l]ovens
64 Ibid. s.104
65 Ibid s.104-105. Skjer det likevel en hurtig eller stor endring i syn, hørsel eller andre funksjoner som virker negativt inn på arbeidsevnen, vil dette imidlertid kunne falle innunder sykdomsbegrepet jf. R08-00 og NOU 1990: 23 s.137
66 Se særlig § 4-2
67 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.104
68 Ot.prp.nr.3 (1975-1976) s.70. Se eksempelvis likestillings- og diskrimineringsloven § 22 jf. punkt 1.3.2
69 Se også ftrl. §§ 11-5 og 12-6
16
uttrykk «klart» knytter seg til årsaksvilkåret, hvor det gjelder et skjerpet beviskrav». Dette innebærer at det stilles et strengere krav til årsakssammenheng for retten til sykepenger i ftrl.
§ 8-4 første ledd, enn det gjør for at arbeidsgivers plikter skal inntre etter aml. § 4-6.
4.4 Kriteriet «ulykke, sykdom, slitasje e.l.»
I § 4-6 første ledd heter det at arbeidsgivers plikter inntrer hvis arbeidstaker har fått redusert arbeidsevne som følge av «ulykke, sykdom, slitasje e.l.». Henvisningen til «e.l.» indikerer at oppregningen av mulige årsaker ikke er uttømmende.
Begrepene «sykdom», «ulykke», «slitasje» og «e.l.» vil bli gjennomgått under i henholdsvis punkt 4.4.1 til punkt 4.4.4.
4.4.1 «Sykdom»
Sykdom er en «fellesbetegnelse på tilstander som kjennetegnes ved forstyrrelser i kroppens normale organiske eller mentale funksjoner og forandrer dem på en skadelig måte».70 Spørs- målet her er hva som skal forstås som en «sykdom» i arbeidsmiljølovens forstand.
Sykdomsbegrepet er ikke definert i arbeidsmiljøloven, og dets nærmere innhold og eventuelle avgrensninger er ikke omtalt i lovens forarbeider. En viss veiledning kan imidlertid utledes av ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.309 og arbeidsmiljøloven generelle krav til arbeidsmiljøet (kap 4), som tilsier at sykdomsbegrepet i hvert fall må omfatte både fysiske og psykiske forhold.
Sykdomsbegrepet er imidlertid også brukt i folketrygdloven, og det følger av folketrygdlo- vens forarbeider at begrepet «må vurderes ut fra hva den medisinske vitenskap til enhver tid definerer som sykdom».71 Det nærmere innholdet av sykdomsbegrepet i folketrygdloven fremgår indirekte av § 8-4 første ledd annet punktum. Her avgrenses retten til sykepenger mot sosiale, økonomiske eller andre livsproblemer.72 Disse forholdene faller utenfor folketrygdlo- vens sykdomsbegrep, og er et resultat av en tilsiktet omlegging til en strengere praksis tilbake i 1993. Frem til da hadde det vært en «utglidning av praksis» og Sosialdepartementet (nå:
Arbeids- og sosialdepartementet) fant at økningen i sykefraværet indikerte at det hadde
«.,.. skjedd en gradvis liberalisering av sykdomsbegrepet ved at naturlige problemer, konflikter eller vanskelige livssituasjoner blir sidestilt med sykdom … [D]et er uklare
70 Roald (2019)
71 Ot.prp.nr.39 (1992–1993) s.2, og sml. HR-2018-2344-A avsnitt 30
72 Se også ftrl. § 8-4 fjerde ledd
17
grenser mellom sykdommer i medisinsk forstand og tilstander mennesker befinner seg i som følge av ulike sosiale forhold, og at en vanskelig livssituasjon kan utvikle seg til sykdom i medisinsk forstand. Likevel er det visse tilstander som klart ligger utenfor et medisinsk sykdomsbegrep. Ved at slike tilstander sykdomsforklares tilsløres de reelle problemer og måter å løse disse på.»73
Skjerpelsen av sykdomsbegrepet er senere fulgt opp både i forvaltningspraksis74 og rettsprak- sis. I en nylig avsagt høyesterettsdom ble det særlig bemerket at «… bruken av diagnosen ikke uten videre avgjør om sykdom foreligger».75 Uttalelsen må ses i lys av sykemelderenes bruk av klassifikasjonssystemer over sykdomsdiagnoser, hvor særlig det internasjonale klassifika- sjonssystemet utarbeidet av Verdens helseorganisasjon er mye brukt. At en tilstand er å finne i et slikt klassifikasjonssystem «… kan være et indisium på at legevitenskapen stort sett regner den som en sykdom … Men ikke alle tilstander som finnes på slike lister, vil være sykdommer i folketrygdlovens forstand».76
Sammenhengen i regelverket taler for «sykdom» i arbeidsmiljøloven må forstås, og avgrenses, på tilsvarende måte som folketrygdlovens sykdomsbegrep. Dette er også lagt til grunn i juri- disk teori.77
Det følger av fast forvaltningspraksis at det at en sykdom er selvforskyldt eller selvpåført er uten betydning for sykdomsbegrepet.78 En generell regel om en slik avgrensning ville medført store problemer, da det ville «være vanskelig å trekke opp en grense mellom de verdige og de uverdige sykdomstilfellene».79
På den annen side vil rettsstillingen være en annen når sykdommen først har inntrådt. Det følger uttrykkelig av folketrygdloven § 8-8 og § 21-8 at manglende medvirkning fra arbeids- takeren kan medføre at retten til sykepenger bortfaller. På tilsvarende vis vil arbeidstakers manglende medvirkning kunne få betydning for rekkevidden av arbeidsgivers plikter etter arbeidsmiljøloven § 4-6, se punkt 5.2.4.
73 Ot.prp.nr.39 (1992-1993) s.2-3
74 Se eksempelvis ankesak for ankenemnda for sykepenger nr. 16/81 og nr. 51/82
75 HR-2018-2344-A avsnitt 31
76 NOU 1990: 23 s.134, og se R08-00
77 Jakhelln (2017) s.282
78 Se eksempelvis ankesakene 4/79, 4/80 og 56/80.
79 NOU 1990: 23 s.136
18 4.4.2 «Ulykke»
«Ulykke» er et annet forhold som, hvis det leder til redusert arbeidsevne hos arbeidstakeren, medfører at arbeidsgivers plikter etter § 4-6 inntrer. Begrepet er ikke legaldefinert eller nær- mere omtalt i lovens forarbeider.
I alminnelighet omtales ofte en ulykke som en uforutsett, ukontrollert, uønsket og plutselig hendelse, som ofte resulterer i kroppsskader og/eller materielle skader, ødeleggelse mv., ek- sempelvis i forbindelse med branntilløp, oversvømmelser, transportulykker, eksplosjoner mv.
At ulykkeshendelsen må ha skjedd med en viss plutselighet medfører en avgrensning mot
«slitasje», se punkt 4.4.3.
Som nevnt i punkt 3 har arbeidsgiver plikt til sikre et «fullt forsvarlig» arbeidsmiljø, herunder forhindre at ulykker og skader inntrer. Til tross for tiltak og forebygging vil en risiko for ulykker alltid kunne foreligge, særlig i utsatte og risikofylte yrker. For at arbeidsgivers plikter etter § 4-6 skal inntre er det imidlertid uten betydning om ulykken er en følge av arbeidet, skjedde i arbeidstiden eller i arbeidstakers fritid, se likevel punkt 5.2.2. Det sentrale er at det rent faktisk har skjedd en ulykke, som igjen fører til at arbeidstakers arbeidsevne blir kortva- rig eller langvarig redusert. Ut over dette stilles det ingen krav til ulykkens alvorlighetsgrad eller ulykkens karakter for øvrig.
Forholdet skiller seg således fra folketrygdloven kap 13, yrkesskadetrygdloven og yrkesska- deforsikringsloven hvor reglenes virkeområde er begrenset til yrkesskader/arbeidsulykker.
Ved at virkeområdet i aml. § 4-6 ikke er begrenset på denne måten unngår man tidvis vanske- lige grensedragninger omkring hva som er «i arbeid på arbeidsstedet i arbeidstiden»80, og om en skadehendelse utenfor arbeidsplassen og ordinær arbeidstid likevel har en «tilstrekkelig sammenheng med arbeidet», og dermed betegnes som yrkesskade/arbeidsulykke.81 Denne forskjellen medfører samtidig at kravet til årsakssammenheng i aml. § 4-6 får mindre selv- stendig betydning.
80 Sml. folketrygdloven § 13-6 annet ledd
81 LB-2016-162903 og LG-1998-1465
19 4.4.3 «Slitasje»
«Slitasje» er det siste konkrete forholdet som angis i § 4-6. Loven eller forarbeidene gir heller ikke her noen nærmere anvisning på hva som skal regnes som «slitasje».
En naturlig forståelse av slitasjebegrepet, slik det er brukt i bestemmelsen, er vedvarende ytre eller indre påkjenninger/belastninger som over tid overstiger en individuell tålegrense og der- ved medfører en redusert arbeidsevne hos arbeidstakeren. Slike påkjenninger kan eksempelvis være støy, stråling, kjemikalier, eller utførelse av fysisk eller psykisk tungt/belastende arbeid.
Det klassiske eksempelet på slitasjeskader fra rettspraksis er fysisk krevende arbeid som over tid medfører slitasje og plager i rygg, knær eller armer. Helse- og omsorgsarbeid vil typisk kunne være et psykisk belastende arbeid. Det bemerkes at arbeidsgiver har en alminnelig plikt til å forhindre- og forebygge fysisk og psykisk «slitasje».82
I likhet med sykdom og ulykker er det uten betydning om slitasjen skyldes- eller følger av arbeidet, om den kan føres tilbake til aktivitet på fritiden eller om det er en kombinasjon av dette, se likevel punkt 5.2.2.
4.4.4 «Eller lignende»
Som omtalt følger det av § 4-6 at arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasseringsplikt inntrer der reduksjonen i arbeidsevnen skyldes «sykdom, ulykke, slitasje e.l.». Det er sistnevnte, «e.l»
(eller lignende), som her vil bli omtalt nærmere.
Bruken av «e.l.» innebærer at forholdene angitt på årsakssiden ikke er ment å være uttøm- mende, og at reduksjonen i arbeidsevnen kan skyldes forhold av ulik art fremkommer tydelig av lovens forarbeider: «Arbeidsevnen kan ha blitt redusert på grunn av fysiske, psykiske eller sosiale forhold, eller sammensatte forhold.»83
Sett i lys av bestemmelsens formål om «tilbakeføring av sykemeldte arbeidstakere»84 er det klart at lovgivers intensjon har vært bestemmelsen skal ha et vidt anvendelsesområde. Uttalel- sene modereres likevel av at det må «trekkes en nedre grense mot ordinære variasjoner i ar-
82 Se punkt 3
83 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.309
84 l.c.
20
beidsevne som skyldes andre forhold enn ulykke, sykdom, slitasje eller lignende, for eksempel ordinære kjønns- eller livsfase-/aldersforskjeller.»85
Forarbeidsuttalelsene gir likevel anledning til å spørre om arbeidsgivers plikter etter § 4-6 med dette også omfatter tilfeller der arbeidstaker får et tilretteleggings- eller omplasserings- behov som følge av sosiale forhold. Som omtalt i punkt 4.4.1 avgrenses sykdomsbegrepet nettopp mot slike sosiale og økonomiske forhold, og spørsmålet er dermed om forarbeidene her åpner for at sosiale forhold kan være en selvstendig årsak, jf. «e.l.». Lovteksten gir ingen veiledning, og forholdet er heller ikke behandlet i forarbeidene eller av domstolene.
Spørsmålet må etter mitt syn søkes besvart ut fra bestemmelsens formål og arbeidsmiljølo- vens regler for øvrig, herunder arbeidsmiljølovens og folketrygdlovens nære sammenheng.
Bestemmelsens formål om «tilbakeføring av sykemeldte arbeidstakere»86 forutsetter at ar- beidstakeren er borte fra arbeidet. Arbeidsgivers oppfølgings- og tilretteleggingsplikter har da den hensikt at arbeidstakeren skal kunne returnere til arbeidet, eller eventuelt omplasseres et annet mer passende arbeid. At en arbeidstaker uteblir fra arbeidet innebærer i utgangspunktet et brudd på arbeidsavtalen, hvilket etter omstendighetene er et saklig grunnlag oppsigelses- grunnlag jf. § 15-7. Ved «sykdom eller ulykke» har arbeidstakeren har imidlertid et særlig oppsigelsesvern i 12 måneder (verneperioden), jf. § 15-8. Det er klart at § 15-8 ikke gir vern for fravær som eksempelvis måtte følge av sosiale eller økonomiske forhold.87
Sykemelding og retten til sykepenger etter folketrygdloven forutsetter videre at arbeidstakeren faktisk er syk, hvilket innebærer at økonomiske og sosiale forhold, herunder arbeidskonflik- ter, ikke omfattes av sykdomsbegrepet jf. punkt 4.4.1. Likevel er det klart at slike forhold kan være så fysisk eller psykisk belastende at det kan utvikle seg til en tilstand som regnes som
«sykdom», og dette medfører redusert arbeidsevne. Ankenemnda for sykepenger i arbeidspe- riodens kjennelse nr.15/92 er her illustrerende:
«I tilfeller der sykmelding kommer som en følge av en arbeidskonflikt, finner nemnda at vurderingen av hvorvidt arbeidsuførheten skyldes sosiale problemer eller arbeidsuførhet på grunn av sykdom må vurderes strengere enn ellers. … Når det foreligger en konflikt på arbeidsplassen, er det vanligvis forbundet med sterkt ubehag å møte de personer som er motparter i konflikten. Det vil da være mye som taler for at et fravær i en slik situa- sjon skyldes dette ubehaget. Vedkommende kan i så fall være fullt ut i stand til å utføre et
85 Ibid. s.104-105
86 Ibid. s.309
87 Ibid. s.231-232
21
arbeid, og er således ikke “arbeidsufør på grunn av sykdom.” For at det skal kunne ut- betales sykepenger, må det dokumenteres både at det omtalte ubehag har gått over i en tilstand som kan betegnes som sykdom, og at denne sykdommen setter vedkommende ut av stand til å utføre sitt arbeid. Allmenne problemer i forbindelse med konflikter på ar- beidsplassen er ikke arbeidsuførhet i folketrygdlovens forstand.»88
Tilsvarende kjennelser fra Ankenemnda for sykepenger i arbeidsperioden finnes om eksem- pelvis økonomiske problemer,89 konflikter i ekteskap,90 sorgreaksjoner og sykdom i familie.91 Hensynet til rettsharmoni og regelsettenes nære sammenheng tilsier at arbeidsgivers plikter etter arbeidsmiljøloven § 4-6 først vil inntre når situasjonen har utviklet til en «sykdom» og det er dette som reduserer arbeidstakeres arbeidsevne. Det er først da det er naturlig å snakke om «tilbakeføring av sykemeldte arbeidstakere».92
Det sosiale forholdet vil i disse tilfellene være den underliggende årsaken til sykdom, slik at det rent språklig er fullt mulig å si at arbeidsevnen er «redusert på grunn av … sosiale, eller sammensatte forhold» i disse tilfellene. Men sosiale forhold, herunder arbeidskonflikter, vil ikke i seg selv aktualisere arbeidsgivers plikter etter § 4-6.
Det bemerkes at arbeidsgiver har en alminnelig plikt til å tilrettelegge og iverksette tiltak for å forebygge at arbeidstakere trakasseres, blir utsatt for utilbørlig opptreden eller diskriminering på arbeidsplassen (konflikter på arbeidsplassen). Der dette likevel finner sted plikter arbeids- giver å iverksette tiltak, og se at disse forholdene opphører, jf. § 4-3 og kapittel 3.93 Arbeids- taker har på sin side varslingsplikt til arbeidsgiver eller verneombudet der arbeidstakeren blir kjent med at slike forhold forekommer på arbeidsplassen jf. § 2-3 annet ledd bokstav d.
Disse reglene om håndtering av arbeidskonflikter, herunder de generelle kravene om et fullt forsvarlig psykososialt arbeidsmiljø i § 4-3, underbygger den ovennevnte konklusjonen. Ar- beidsgivers plikter etter § 4-6 vil derfor først gjøre seg gjeldende der ubehaget ved en slik situasjon går over til en tilstand som betegnes som «sykdom», og denne sykdommen fører til at arbeidstakers arbeidsevnen blir redusert. I de tilfellene sykdommen på denne måten skyldes
88 Se også LG-2017-31785 og R08-00
89 Ankenemndskjennelse nr. 37/2010
90 Ankenemndskjennelse nr. 7/2006
91 Ankenemndskjennelse nr. 36/87, 2/92 og 23/97
92 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.309
93 Jakhelln (2017) s.297 og sml. LG-1994-1369
22
arbeidskonflikt vil det imidlertid være særlig nødvendig å iverksette tiltak for å løse opp i den underliggende konflikten, se punkt 4.5.4.
4.5 Tiltaksbegrepet
I det følgende skal vi se nærmere på tiltaksbegrepet i § 4-6, herunder hvilke tiltak som vil kunne være relevante for å oppfylle bestemmelsens formål om tilbakeføring.
Arbeidsgiver plikter etter § 4-6 å iverksette «nødvendige tiltak» overfor en arbeidstaker som har fått redusert arbeidsevne, slik at arbeidstakeren skal kunne få beholde arbeidet eller even- tuelt få et annet passende arbeid.
Hva som er «nødvendige tiltak» vil i den enkelte situasjonen måtte vurderes konkret ut fra hva arbeidstakerens reduserte arbeidsevne består i (fysiske eller psykiske forhold), herunder årsa- ken til reduksjonen og hvilket arbeid det er tale om.94 Generelt må imidlertid et tiltak, for å være nødvendig og relevant, bidra til å realisere bestemmelsens formål om tilbakeføring av den sykemeldte arbeidstakeren.
I § 4-6 første ledd annet punktum nevnes særskilt tilrettelegging av «arbeidet eller arbeidsti- den, endringer i arbeidsutstyr, gjennomgått arbeidsrettede tiltak e.l.». Tiltaksbegrepet er etter gjeldende rett «meget vidt»,95 og det følger nærmere eksempler på relevante tiltak i lovens for- og etterarbeider, samt rettspraksis.
Under i punktene 4.5.1 til 4.5.4 vil det bli presentert ulike typer av relevante tiltak. Oppfyllel- se av pliktene etter § 4-6 vil imidlertid kunne fordre tiltak på tvers av disse tiltakstypene, sam- tidig som kombinasjoner av ulike tiltak vil kunne effektivisere nytten av hverandre. Tiltakene må derfor ses i sammenheng og under ett.
Hvorvidt et tiltak imidlertid er «mulig» å iverksette i det konkrete tilfellet vil bli behandlet i punkt 5 om rekkevidden av arbeidsgivers tilretteleggings- og omplasseringsplikt.
4.5.1 Organisatoriske endringer
Med organisatoriske endringer siktes det her til særskilt tilrettelegging av arbeidstid, arbeids- oppgaver, rutiner, arbeidsmengde, arbeidstempo o.l.96
94 Prop.89 L (2010-2011) s.12
95 l.c.
96 Ibid s.12-13 og ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.105
23
At endring av arbeidstid er et relevant tilretteleggingstiltak følger allerede av § 4-6 første ledd.
I forarbeidene er tilrettelegging av arbeidstid omtalt som et «svært hensiktsmessig virkemid- del», og lovgivers formål med å innta «arbeidstiden» i lovteksten var å signalisere til arbeids- givere at de også har en plikt å vurdere endringer av arbeidstiden.97 Plikten er likevel ikke gjort absolutt på dette punktet, begrunnet i de betydelige problemene som kan oppstå ved å skaffe andre som kan overta arbeidet ved den resttid som blir ledig.98
Ved tilrettelegging av arbeidstid siktes det både til endring av det totale omfanget av den tid arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver og til endring av plasseringen av arbeidstiden.
Med endringer i omfanget menes reduksjon av daglig-, ukentlig- eller månedlig arbeidstid, samt gradvis opptrapping av arbeidstiden99 og muligheten til å arbeide deltid.100 Med endring av plasseringen siktes det til endring av tidspunktet for utførelsen av arbeidet, eksempelvis fritak fra morgen-, kveld- eller nattskift.101
Ved reduksjon av omfanget plikter arbeidsgiver også å tilrettelegge arbeidsoppgavene, slik at mengden arbeidsoppgaver samsvarer med arbeidstiden.102 Å kun redusere kravene til arbeids- resultatet med en prosentandel som tilsvarer reduksjonen i arbeidsevnen vil imidlertid sjeldent være et tilstrekkelig tiltak.103
Arbeidsmiljøloven regulerer likevel ikke lønnskompensasjon for arbeidstidsreduksjonen, men folketrygdlovens regler om graderte ytelser vil kunne kompensere lønnsforskjellen.104
Andre hensiktsmessige organisatorisk tilretteleggingstiltak vil kunne være endring av arbeids- oppgaver, rutiner, arbeidsmengde og/eller reduksjon av arbeidstempoet. Særlig for arbeidsta- kere som har en fysisk skade eller en sykdom som forverres av- eller umuliggjør utførelsen av arbeidstakernes vanlige arbeidsoppgaver, vil fritak fra disse arbeidsoppgavene kunne være hensiktsmessig.105 Videre vil det kunne være hensiktsmessig å endre rutiner slik at det blir enklere for arbeidstakeren å ta pauser eller at arbeidsoppgavene blir mer variert. Det kan også være aktuelt å endre arbeidsplassen internt, eksempelvis i form av å flytte arbeidstakeren til et
97 Ot.prp.nr.18 (2002-2003) s.8
98 I.c., sml. Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.104
99 Sml. LA-2013-192125 og LF-2004-27911
100 Sml. LA-2013-45685 og LA-2014-10232
101 Sml. LG-2017-144542 og LF-2002-115
102 Ot.prp.nr.18 (2002-2003) s.8
103 LA-2017-30027, og se punkt 5
104 Se folketrygdloven §§ 8-6 jf. 8-13
105 Se eksempelvis LG-2016-177480, LH-2017-144542, og LA-2017-30027
24
skjermet arbeidskontor.106 Det kan også være hensiktsmessig å tilrettelegge for at arbeidstake- ren kan arbeide hjemmefra, særlig for en kortere periode.107 Stillingens art vil imidlertid kun- ne tale imot en slik løsning, særlig over en lenger periode.108
Videre følger det av forarbeidene at «aktiv medvirkning fra andre arbeidstakere (innlesning til diktafon, avskriving etter diktafon osv.)»109 etter omstendighetene vil kunne være et hen- siktsmessig tiltak.110
Tiltaksbegrepet er imidlertid ikke er begrenset til at arbeidstakeren skal kunne utføre arbeids- oppgavene, men omfatter også at han/hun «skal kunne komme seg til arbeidsstedet, eksempel- vis ved bistand i forbindelse med transport».111 Hvorvidt arbeidsgiver i et konkret tilfelle vil ha en slik plikt vil etter mitt syn i stor grad måtte vurderes konkret, særlig ut fra virksomhe- tens økonomi og mulighetene for offentlig bistand, se punkt 5.2.6.1.
Organisatoriske tilretteleggingstiltak vil nødvendigvis ofte medføre at andre arbeidstakeres arbeidshverdag, direkte eller indirekte, i større eller mindre grad blir berørt. Arbeidsgiver vil ofte ha behov for å opprettholde produksjonsnivået og arbeidskraftbehovet, til tross for at en arbeidstaker blir syk. Dette medfører andre arbeidstakere må jobbe mer eller utføre andre/nye arbeidsoppgaver. Alternativt må det ansettes vikarer. Dette reiser særskilte spørsmål som vil bli behandlet punkt 5.2.
4.5.2 Fysisk og teknisk tilrettelegging
Med fysisk og teknisk tilrettelegging siktes det her til «endringer i arbeidsutstyr» jf. § 4-6 første ledd,
«… endringer av fysiske innretninger på arbeidsplassen, for eksempel døråpninger, terskler, installering av heis, anskaffelse av rullestolrampe, flytting av dørhåndtak, lysbrytere, tilpasset arbeidsbord, stol osv.», og
«… anskaffelse eller endringer av teknisk utstyr som arbeidstakeren bruker i sitt dag- lige arbeid, for eksempel verktøy, maskiner osv.»112
106 Sml. LG-2016-177480 og LB-2014-10232
107 Prop.89 L (2010-2011) s.13
108 Sml. LG-2016-177480 og se punkt 5.2.1
109 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.105
110 Se eksempelvis TOSLO-2016-201357
111 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.105
112 Prop.89 L (2010-2011) s.12-13
25
Dette vil også kunne omfatte spesialbelysning og/eller lupeutstyr til en arbeidstaker med svekket syn.113 Samt spesielle vernesko med god demping114 eller støyreduserende hodetele- foner.
Det bemerkes at arbeidsgiver har en alminnelig plikt til å sørge for «tilfredsstillende» person- lig verneutstyr etter § 3-2,115 og arbeidstaker plikter å ta dette i bruk jf. § 2-3 annet ledd bok- stav a. Videre skal maskiner og annet arbeidsutstyr i sin alminnelighet være sikkert og trygt jf.
§ 4-4 tredje ledd. Tiltaksbegrepet etter § 4-6 går altså lenger enn slike alminnelige sikkerhets- krav, men det avgrenses mot «[t]eknisk utstyr som arbeidstaker er avhengig av også utenom arbeidssituasjonen.»116
At tiltaksbegrepet er «meget vidt»117 kommer særlig til syne ved fysiske og tekniske tilrette- leggingstiltak. Tiltaksbegrepet omfatter her alt fra omfattende tiltak som installering av heis og spesialtilpassede/ombygde anleggsmaskiner, til "kun" en tilpasset arbeidsstol eller et egnet par vernesko. Særlig de førstnevnte tiltakene vil kunne innebære en svært kostbar investering.
Betydningen av dette økonomiske aspektet blir behandlet i punkt 5.2.6.1.
4.5.3 Opplæring og omskolering
Arbeidsgiver vil videre måtte vurdere «tiltak i forbindelse med trening, opplæring og omsko- lering osv.»118, herunder «arbeidsrettede tiltak» jf. § 4-6 første ledd.
«Arbeidsrettede tiltak» er tiltak som tar sikte på å styrke arbeidsevnen og gi hjelp til å mestre de underliggende sykdomsforholdene som forhindrer vedkommende fra å stå i arbeidet. Dette omfatter blant annet medisinsk behandling, utdanning og arbeidstrening. Arbeidsrettede tiltak utføres hovedsakelig i regi av Arbeids- og velferdsetaten (NAV) i tråd med folketrygdloven, arbeidsmarkedsloven, forskrift om arbeidsavklaringspenger119 og tiltaksforskriften.120
«Arbeidsrettede tiltak» blir ikke nærmere behandlet her, jf. punkt 1.3.1, men det bemerkes at det forhold at tilretteleggingsplikten også omfatter «arbeidsrettede tiltak» tydeliggjør at ar-
113 LE-1990-478
114 LG-2016-177480
115 Se også §§ 4-4 (2) og 4-5 (1)
116 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s.105 og se Ot.prp.nr.3 (1975-1976) s.69
117 Prop.89 L (2010-2011) s.12
118 l.c.
119 FOR-2017-12-13-2100
120 FOR-2015-12-11-1598
