Avvergeplikten ved
mishandling i nære relasjoner
Den straffbare unnlatelsen og forholdet til strafferettens kriminaliseringsprinsipper
Kandidatnummer: 577 Leveringsfrist: 25. april 2018 Antall ord: 16 947
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Hvorfor fokuset på mishandling i nære relasjoner? ... 1
1.3 Avgrensinger ... 3
1.4 Begrepsavklaringer ... 3
1.5 Rettskildebildet og metodisk tilnærming ... 4
1.5.1 Nasjonal lov og forarbeider ... 5
1.5.2 Lovformål ... 6
1.5.3 Rettspraksis ... 6
1.5.4 Folkeretten ... 6
1.5.5 Juridisk litteratur ... 7
1.6 Fremstillingen videre ... 7
2 AVVERGEPLIKTEN I STRAFFELOVEN § 196 ... 8
2.1 Formålet med avvergeplikten ... 8
2.1.1 Forholdet til taushetsplikten ... 9
2.2 Endringer under arbeidet med ny straffelov ... 10
2.3 Vurderingsmomentene ... 12
2.4 Søke å avverge ... 12
2.5 Valg av metode for å avverge ... 13
2.6 Straffbar handling ... 14
2.6.1 Kort om legalitetsprinsippet ... 16
2.7 … eller følgene av den ... 17
2.8 Tidspunktet... 18
2.8.1 Forsøk og forberedelseshandlinger ... 18
2.8.2 Forbund ... 19
2.9 Skyldkravet ... 19
2.9.1 Sikkert eller mest sannsynlig ... 20
2.9.2 Alminnelig forsett ... 20
2.10 Unntak ... 22
2.10.1 Passive omsorgspersoner ... 23
2.11 Oppsummering ... 24
3 STRAFFERETTENS VERDIGRUNNLAG... 25
3.1 Nærmere om formålsanalysen ... 26
3.1.1 Noen utgangspunkter ... 27
ii
3.2 Hva er straff? ... 27
3.3 Strafferettens begrunnelse ... 28
3.4 En moralsk vurdering ... 29
4 EN PRINSIPPBASERT TILNÆRMING TIL KRIMINALISERING ... 30
4.1 Skadefølgeprinsippet ... 31
4.2 Subsidiaritetsprinsippet ... 33
4.3 Hensiktsmessighetsprinsippet ... 33
4.3.1 Nyttevirkninger ... 33
4.3.2 Skadevirkninger ... 36
4.4 Avkriminalisering ... 38
5 KRIMINALISERINGSPRINSIPPENE OG AVVERGEPLIKTEN VED MISHANDLING I NÆRE RELASJONER ... 38
5.1 Skadelige følger ... 39
5.1.1 Konklusjon... 41
5.2 Finnes det alternative virkemidler? ... 41
5.2.1 Alternative virkemidler for de som har taushetsplikt ... 42
5.2.2 Alternative virkemidler generelt i samfunnet ... 44
5.2.3 Konklusjon... 45
5.3 Vil straff innebære større ulemper eller fordeler? ... 45
5.3.1 Allmennprevensjon ... 46
5.3.2 Individualprevensjon ... 48
5.3.3 Opprettholdelsen av den sosiale ro ... 48
5.4 Signaleffekt ved avkriminalisering ... 50
5.5 Oppsummering og konklusjon ... 51
LITTERATURLISTE ... 52
1
1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
Avvergeplikten i straffeloven § 196 er en straffesanksjonert handleplikt, hvor passivitet i gitte situasjoner er straffbart. Tema for oppgaven er avvergeplikten ved mishandling i nære rela- sjoner og grunnlaget for å kriminalisere unnlatt avverging av mishandling i nære relasjoner.
Kjernen i avvergeplikten er en plikt til å hindre svært alvorlige og skadelige forbrytelser.1 I dag omfatter straffeloven § 196 en plikt til å avverge straffbare handlinger eller deres følger som nevnt i 44 forskjellige straffebestemmelser. Mishandling og grov mishandling ble inn- lemmet i avvergeplikten 2010.2 Gjennom del I av oppgaven vil jeg undersøke hva rettstilstan- den etter straffeloven § 196 er per i dag, med særlig fokus på når det foreligger unnlatt avver- ging av mishandling i nære relasjoner.
I del II endres innfallsvinkelen. Søkelyset rettes mot strafferettsteori og grunnlaget for å kri- minalisere unnlatt avverging av mishandling i nære relasjoner. I Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) fremhevet Justis- og politidepartementet at «Slik departementet ser det, er det grunn til å vur- dere om straffeloven 1902 § 139 bør videreføres i lys av prinsippene om bruk av straff slik disse er nedfelt i Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) side 88-93».3 Departementets begrunnelse for å videreføre avvergeplikten var kortfattet. Jeg vil foreta en nærmere vurdering av prinsippene om bruk av straff og grunnlaget for å kriminalisere unnlatt avverging. Problemstillingen er om grunnlaget for avvergeplikten ved mishandling i nære relasjoner samsvarer med prinsippene for kriminalisering.
1.2 Hvorfor fokuset på mishandling i nære relasjoner?
Av de 44 bestemmelsene som straffeloven § 196 omfatter, har jeg som nevnt valgt å fokusere på avvergeplikten ved mishandling i nære relasjoner etter straffeloven §§ 282 og 283.
Mishandling i nære relasjoner er et kriminalitetsproblem, et folkehelseproblem og et angrep på grunnleggende menneskerettigheter. Volden innebærer lidelser for den enkelte og har store samfunnsøkonomiske kostnader.4
1 Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) s. 261.
2 Prop. 116 L (2009-2010) s. 19-20 og Lov 25. juni 2010 nr. 47 pkt. III.
3 Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) s. 261. Justis- og politidepartementet heter i dag Justis- og beredskapsdepartemen- tet. Straffeloven 2005 § 196 viderefører straffeloven 1902 § 139.
4 Justis- og beredskapsdepartementet (2013) s. 4.
2
I senere år har det vært fokusert på bekjempelse av vold i nære relasjoner, blant annet gjen- nom en egen handlingsplan.5 Strafferammene for drap, mishandling i nære relasjoner, annen grov vold og seksuallovbrudd har også blitt økt betydelig.6 Likevel kan det ikke påvises noen nedgang i forekomsten av vold i Norge fra slutten av 1980-tallet og frem til i dag.7
Mishandling i nære relasjoner skjer ofte innad i hjemmet, og kan være vanskelig for andre å oppdage.8 Likevel viser en studie at i syv av ti saker som endte i partnerdrap var det registrert partnervold i forkant, og tre av fire gjerningspersoner og ofre hadde vært i kontakt med politi, helsevesen og hjelpeapparat.9 Hvor mange som hadde vært i kontakt med eller varslet venner, familie eller andre privatpersoner er ukjent.
Kanskje er det fordi volden ofte er kjent for andre at fokuset de senere årene har blitt rettet mot varsling og avvergeplikt. Når saker får et dødelig utfall eller på annen måte kommer frem i lyset kommer spørsmålet om hvorfor ingen grep inn.10
Også internasjonale forpliktelser fokuserer på varsling. Den 1. november 2017 trådte Europa- rådets konvensjon om forebyggelse og bekjempelse av vold mot kvinner og vold i nære rela- sjoner (Istanbul-konvensjonen) i kraft i Norge.11 Med det forpliktet Norge seg blant annet til å sikre at taushetsplikten for relevante yrkesgrupper ikke er til hinder for at det kan meldes fra til «kompetente organisasjoner eller myndigheter» hvis de med god grunn tror at det har blitt utøvd alvorlig vold og mener det er fare for ytterligere voldsutøvelse.12
I sine rundskriv om mål og prioriteringer for straffesaksbehandlingen har Riksadvokaten siden 2015 fremhevet at det skal vurderes om avvergeplikten er overholdt ved gjentatt vold og sek- suelle overgrep mot barn, særlig i relasjon til personer i hjelpeapparatet.13 Siden 2016 har det- te også vært fremhevet ved partnerdrap.14
5 Justis- og beredskapsdepartementet (2013).
6 Prop. 97 L (2009-2010) og Endringslov til straffeloven 1902 mv.
7 Nasjonalt kunnskapssenter om vold og traumatisk stress (udatert(a)).
8 Prop. 97 L (2009-2010) s. 31.
9 Vatnar (2015) s. 12.
10 Se for eksempel Letvik (2014).
11 Europarådet (2018).
12 Istanbulkonvensjonen art. 28.
13 Riksadvokaten (2015) s. 10, Riksadvokaten, (2016) s. 8, Riksadvokaten (2017) s. 8, Riksadvokaten (2018) s.
8.
14 Riksadvokaten, (2016) s. 8, Riksadvokaten (2017) s. 8, Riksadvokaten (2018) s. 8.
3
Oppsummert er mishandling i nære relasjoner og virkemidlene som tas i bruk for å bekjempe volden et viktig tema, som har satt preg på samfunns- og strafferettsdebatten de siste 20 årene.
I tillegg er det flere tolkningsspørsmål knyttet til anvendelsen av straffeloven § 196 ved mis- handling i nære relasjoner etter §§ 282 og 283 som jeg vil se nærmere på.
1.3 Avgrensinger
Oppgaven er begrenset til de generelle vilkårene i straffeloven § 196, med vekt på avverge- plikt ved mishandling i nære relasjoner etter straffeloven §§ 282 og 283. Det avgrenses mot de andre bestemmelsene i straffeloven § 196.
Videre avgrenses det mot meldeplikt til barnevernet og opplysningsrett.15 Oppgaven vil heller ikke gå inn på nødrett- eller nødvergetilfeller, medvirkning eller andre straffebestemmelser om hjelpe- eller avvergeplikt.16
1.4 Begrepsavklaringer
Gjennom oppgaven brukes «mishandling i nære relasjoner» som betegnelse på handlinger som faller inn under straffeloven §§ 282 og 283. Delvis overlappende med dette brukes vold i nære relasjoner. Dette begrepet er mye brukt i litteraturen oppgaven bygger på.
Hva som defineres som vold eller mishandling i nære relasjoner varierer. Straffeloven §§ 282 og 283 bygger på arbeidet til Kvinnelovutvalget. Kvinnelovutvalget definerte vold mot kvin- ner som fysisk, psykisk og seksuell vold, herunder voldtekt, fra nåværende eller tidligere sam- livspartner.17
Handlinger som kan regnes som mishandling er ikke uttømmende definert i straffeloven
§§ 282 og 283, men betegnes som «trusler, tvang, frihetsberøvelse, vold eller andre krenkel- ser». Handlingene må enten være alvorlige eller gjentatte. Det straffverdige som bestemmel- sen hovedsakelig skal ramme er langvarig terrorisering og mishandling, men bestemmelsen kan også anvendelses på en enkeltstående hendelse hvis den er alvorlig nok og egnet til å ska- pe frykt for ytterligere mishandling.18
15 Se blant annet barnevernloven § 6-4 og forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 5.
16 Straffeloven §§ 17, 18, 15, 226, 284 tredje ledd og 287.
17 NOU 2003: 31 s. 35.
18 Ot.prp. nr. 113 (2004-2005) s. 46 og HR-2018-112-A i avsnitt 17.
4
Det finnes flere definisjoner av hva som utgjør en nær relasjon. Hvem som står i nær relasjon til hverandre defineres straffeloven § 282 ut fra relasjonen fornærmede har til voldsutøver. I følge bestemmelsen omfattes:
- nåværende eller tidligere ektefelle eller samboer,
- voldsutøvers egne eller nåværende eller tidligere samboer eller ektefelle sin slektning i rett nedstigende linje,
- voldsutøvers egne slektninger i rett oppstigende linje, - noen i voldsutøvers husstand og
- noen i voldsutøvers omsorg.
Hvorvidt noen tilhører samme husstand må avgjøres ut fra en totalvurdering hvor bofellesska- pet mellom partene, hvor lenge de har bodd sammen og den nære relasjonen mellom dem kan ha vekt.19
Det er hovedsakelig samlivsrelasjoner mellom to voksne mennesker, hvor det utøves fysisk vold eller er psykiske terrorregimer, som ligger til grunn for tolkningene i oppgaven.
Justis- og beredskapsdepartementet het tidligere Justis- og politidepartementet, men bytter navn i 2011. Det er de som har laget forarbeidene til straffeloven som brukes i oppgaven og jeg bruker betegnelsen «departementet» når jeg henviser til dem.
«Avvergeren» brukes som betegnelse på personen som kan pådra seg straffeansvar etter straf- feloven § 196, og «gjerningspersonen» brukes for å omtale den som vil begå den straffbare handlingen som skal forhindres.
1.5 Rettskildebildet og metodisk tilnærming
Oppgaven har to hoveddeler. Del I av oppgaven er en tradisjonell rettsdogmatisk analyse av vilkårene i straffeloven § 196. Det vil si en analyse av de tradisjonelle rettskildene for å rede- gjøre for gjeldende rett.20
Del II av oppgaven retter seg mot grunnlaget for å kriminalisere unntatt avverging og faller metodisk under det som kan kalles rettsanalytiske arbeider.21 Rettsanalytiske arbeider kan oppsummeres som rettslige analyser som trekker på mangfoldige argumenter og rettskilder,
19 Rt. 2011 s. 1412 i avsnitt 16.
20 Sandgren (2007) s. 403.
21 Sandgren (2007) s. 403, Hans Petter Graver bruker betegnelsen rettsdogmatikk også om denne type arbeider, se Graver (2008), s. 157 og 173.
5
også utover de tradisjonelle rettskildene. Hensikten med slike analyser er å analysere retten i videre forstand, fremfor å fastlegge gjeldene rett.22
Tilnærmingen i del II bygger på en formålsanalyse. En formålsanalyse er en analyse som tar utgangpunkt i formålet bak et rettsinstitutt eller rettsregler, og vurderer om reglene virker etter sitt formål.23 Utgangspunktet for analysen er prinsippene for kriminalisering, heretter kalt kriminaliseringsprinsippene, som ble utformet og nedfelt i forarbeidene til den alminnelige delen av straffeloven 2005.24 Dette er kriterier som angir om handlinger eller unnlatelser bør kriminaliseres eller avkriminaliseres. Innholdet i prinsippene bygger på formålene med straff, samt overordnede rettpolitiske hensyn for kriminalisering.25 Ved å sammenholde kriminalise- ringsprinsippene og avvergeplikten skal jeg vurdere hvordan unnlatt avvergelse av mishand- ling i nære relasjoner står seg i henhold til kriminaliseringsprinsippene.
Den metodiske tilnærmingen i del II utdypes innledningsvis i kapittel tre. I det følgende be- handles rettskildene som hovedsakelig er relevante for del I av oppgaven.
1.5.1 Nasjonal lov og forarbeider
Avvergeplikten står i straffeloven § 196. Bestemmelsen viderefører straffeloven 1902 § 139, men med språklige endringer og en annen struktur. I påvente av ny straffelov ble § 139 bety- delig revidert allerede i 2010, og utvidet til blant annet å omfatte mishandling og grov mis- handling i nære relasjoner.26
Avvergeplikten er omtalt i flere forarbeider.27 Ettersom det er lite rettspraksis knyttet til av- vergeplikten får forarbeidene større vekt ved tolkningen av straffeloven § 196, selv om utta- lelsene må vurderes i hvert enkelt tilfelle. 28
Forarbeidene som brukes i analysen knytter seg til utformingen av straffeloven 2005 § 196, utenom Prop. 116 L (2009-2010) som handler om endringene i straffeloven 1902 § 139. Lov- giver bygger likevel videre på uttalelsene i denne proposisjonen i det videre arbeidet med da-
22 Sandgren (2007) s. 403.
23 Graver (2008) s. 173.
24 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 88-93.
25 Ibid. s. 82.
26 Prop. 116 L (2009-2010) s. 19-20 og Lov 25. juni 2010 nr. 47 pkt. III.
27 NOU 2002: 4 s. 303, 305-307, Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) s. 260-261 og 348-349, Ot.prp. nr. 22 (2008-2009) s. 399 og 516, Innst.O. nr. 29 (2007-2008) s. 44 og 62, Innst.O. nr. 73 (2008-2009) s. 14-15 og 75, Prop. 116 L (2009-2010) s. 17 og 19-20, Prop. 64 L (2014-2015) s. 37-40, 129-130 og 185-186.
28 Eckhoff (2001) s. 79.
6
gens straffelov § 196.29 Jeg henviser også til forarbeidene til straffeloven av 1902 som ble utgitt i 1899, hovedsakelig for å illustrere hva som historisk har vært formålet med avverge- plikten.
1.5.2 Lovformål
Som det vil fremgå av dette kapittelet er det få rettskilder som behandler avvergeplikten. Jeg har derfor valgt å fremheve formålene med avvergeplikten som en rettskildefaktor ved tolk- ningen.30 Formålet med avvergeplikten omtales flere steder i forarbeidene.
Hvilken vekt som kan tillegges lovens formål må vurderes ut fra hvor sikre slutninger som kan trekkes om hva formålet er.31 I tolkningen av usikre vilkår ser jeg hvilken tolkning som best samsvarer med formålene, uten at dette er avgjørende for utfallet.
1.5.3 Rettspraksis
Det finnes bare en dom fra Høyesterett som behandler avvergeplikten, HR-2017-824-A. Den straffbare handlingen som skulle vært avverget var drap, ikke mishandling i nære relasjoner.
Dommen brukes der den er relevant ved redegjørelsen av de generelle vilkårene.
I mars 2018 kom en avgjørelse fra Høyesteretts ankeutvalg om passiv medvirkning som delvis tar opp avvergeplikten ved mishandling i nære relasjoner. Ankeutvalget mente at straffrihets- reglen i § 196 tredje ledd (straffrihet for den som ikke kunne avverge uten å utsette ens nær- meste for siktelse) skulle ha vært vurdert i relasjon til passiv medvirkning. De konkluderte med at det var saksbehandlingsfeil at dette ikke ble gjort, og avgjørelsen fra lagmannsretten ble opphevet.32 Avgjørelsen sier ikke noe generelt om avvergeplikten, men er relevant for drøftelsen om unntak i punkt 2.10.
1.5.4 Folkeretten
Norsk rett bygger på det dualistiske prinsipp. Det vil si at folkeretten og nasjonal rett er to forskjellige rettssystemer og folkerettslige forpliktelser må gjennomføres særskilt i nasjonal rett for å få direkte virkning.33
29 Prop. 64 L (2014-2015) s. 37-38.
30 Boe (2012) s. 140.
31 Ibid. s. 140.
32 HR-2018-262-U.
33 Gröning (2016) s. 92.
7
Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) er tatt inn i norsk lov ved menneske- rettsloven § 2. Etter menneskerettsloven § 3 har EMK ved motstrid forrang over andre be- stemmelser i norsk lov. Det er hovedsakelig EMK art. 7 om at ingen kan straffes uten lov som har relevans for denne oppgaven. Sammen med Grunnloven § 96 utgjør den rammen for tolk- ningen av uklare vilkår i straffeloven § 196.
Europarådets konvensjon om forebyggelse og bekjempelse av vold mot kvinner og vold i nære relasjoner (Istanbul-konvensjonen) ble ratifisert av Norge 5. juli 2017 og trådte i kraft 1. no- vember 2017.34 Konvensjonen er gjort til norsk lov ved passiv transformasjon. Det vil si at de nødvendige lovendringer ble gjort i forkant av ratifikasjonen og det ble lagt til grunn at norsk rett fullt ut oppfylte konvensjonens forpliktelser på tidspunktet for ratifikasjonen.35
At konvensjonen er tatt inn ved passiv transformasjon får innvirkning på hvilken vekt den kan tillegges ved tolkning av norsk lov.36 Hvordan bestemmelsene tolkes og anvendes er det for tidlig å si noe om. Derfor bruker jeg konvensjonen som et eksempel på statens og samfunnets holdninger til mishandling i nære relasjoner, fremfor som tolkningsmoment for forståelsen av straffeloven § 196.
1.5.5 Juridisk litteratur
Der det ikke er andre kilder som gir anvisning på tolkningen av vilkårene i den første delen av oppgaven, bygger jeg på juridisk litteratur. Særlig Morten Holmboe sin bok «Tale eller tie» er relevant for fremstillingen. Dette er den eneste helhetlige fremstillingen av avvergeplikten i juridisk litteratur.
1.6 Fremstillingen videre
Innledningsvis i kapittel to vil jeg redegjøre for formålene med avvergeplikten og hensyn bak taushetsplikten. Deretter gis en kort beskrivelse av endringene som ble gjort under arbeidet med ny straffelov og hvordan straffeloven §§ 282 og 283 om mishandling og grov mishand- ling i nære relasjoner ble tatt inn i bestemmelsen.
Fra punkt 2.2 følger analysen av vilkårene i straffeloven § 196. For enkelte vilkår er det til- strekkelig med en deskriptiv fremstilling, andre vilkår krever mer inngående diskusjon. Hen- sikten er å vurdere når det foreligger straffbar unnlatelse. Avslutningsvis behandles unntakene
34 Europarådet (2018).
35 Prop. 66 S (2016-2017) s. 5.
36 Eckhoff (2001) s. 313-316.
8
i straffeloven § 196 annet og tredje ledd, før rettstilstanden oppsummeres i punkt 2.11. Mye av fremstillingen bygger på forarbeidene og juridisk teori.
I kapittel tre går jeg over til oppgavens andre hovedtema – avvergeplikten ved mishandling i nære relasjoner sett i lys av kriminaliseringsprinsippene. Innledningsvis utdyper jeg om den metodiske tilnærmingen. Deretter behandler jeg formålene og virkningene av straffen som institusjon, og bakenforliggende normative vurderinger for når en handling eller unnlatelse bør gjøres straffbar.
I kapittel fire redegjør jeg for hva en prinsippbaserte tilnærming til kriminalisering innebærer og hvordan dette har kommet til utrykk i forarbeidene.
Basert på redegjørelsen i kapittel fire, omgjør jeg prinsippene til problemstillinger i kapittel fem og bruker disse som utgangspunkt for å drøfte om den straffesanksjonerte avvergeplikten ved mishandling i nære relasjoner oppfyller betingelsene for å skulle være en straffbar hand- ling.
Gjennom kapittel tre og fire og fem anvender jeg hovedsakelig forarbeidene, men jeg bygger også på teori fra rettsfilosofien, rettssosiologien og alminnelig juridisk teori, i samspill med og komparativt til definisjoner og formålsbetraktninger som er lagt til grunn for straffeloven 2005.
2 Avvergeplikten i straffeloven § 196
2.1 Formålet med avvergeplikten
Avvergeplikten skal ivareta flere formål. Kjernen er å «hindre alvorlige forbrytelser mot rikets indre og ytre sikkerhet, store skadeforvoldelser, terrorhandlinger, grove seksuallovbrudd og grove legemskrenkelser».37
I utkastet til det som skulle bli straffeloven 1902 sies det om motivene til § 139 at bestemmel- sen ikke alene gir en anmeldelsesplikt, men en avvergeplikt når det er «Tale om Forbrydelser mod Menneskeliv, eller hvorved saadanne udsættes for almindelig Fare. Dernest medtager det en del flere Forbrydelser, saasom Voldtægt, Menneskerov og Røveri».38 Dette viser til en tan-
37 Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) s. 261.
38 Oth.prp. no. 24 (1898/99.) s. 155.
9
kegang om at i visse situasjoner er så grunnleggende interesser på spill at borgerne ikke bare må varsle myndighetene, men kan også være nødt til å gripe inn på andre måter.
Under arbeidet med straffeloven 2005 vurderte departementet om det var grunnlag for å vide- reføre avvergeplikten etter straffeloven 1902 § 139. Departementet fremhevet momenter som talte for og imot videreføring av bestemmelsen.39 Om formålet med bestemmelsen fremhevet de at «bestemmelsen angir en atferdsregel som har sitt utspring i en grunnleggende samfunns- plikt».40 Formålet med bestemmelsen er således ikke å straffe, men å avverge alvorlige lov- brudd.41 Justiskomiteen uttrykte det som at «Den prinsipale plikten er å hindre at den straffba- re handlingen blir utført.»42 Jeg kommer tilbake til dette i del II av oppgaven.
Et av formålene med straffeloven § 196 er altså å forhindre at handlinger med stort skadepo- tensial blir realisert. Dette formålet vil bli vektlagt tolkningen av de enkelte vilkårene.43 2.1.1 Forholdet til taushetsplikten
Avvergeplikten gjelder uavhengig av taushetsplikt.44 Unntak fra taushetsplikt er ikke nytt og allerede i 1687 gjorde Kong Christian Den Femtis Norske Lov unntak fra presters taushets- plikt for å forhindre forræderi eller ulykke.45 Fremstillingen videre begrenses til helseperso- nell sin taushetsplikt, selv om hensynene bak taushetsplikten kan variere mellom yrkesgrup- per.
Hensynet bak helsepersonell sin taushetsplikt er blant annet å «verne pasientens integritet og sikre befolkningens tillit til helsetjenesten og helsepersonell».46 Ingen skal unnlate å oppsøke nødvendig helsehjelp i frykt for hva legen kan få vite og den som oppsøker helsetjenestene skal være trygg på at opplysningene vedkommende gir, ikke brukes i andre sammenhenger.47 Et av formålene med straffeloven § 196 er å sikre at taushetsplikten ikke sperrer for mulighe- ten til å varsle i gitte tilfeller.48 Vern av pasientens integritet, tillit til helsetjenesten og retten til privatliv må vike for interessene som avvergeplikten ivaretar. Vern av rikets sikkerhet,
39 Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) s. 261.
40 Ibid. s. 261.
41 Holmboe (2017) s. 85.
42 Innst. O nr. 29 (2007-2008) s. 44.
43 Boe (2012) s. 140.
44 Straffeloven § 196 første ledd.
45 NL 2-5-19.
46 Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) s. 227.
47 Rt. 2013 s. 1442 i avsnitt 17-18 og Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) s. 227.
48 Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) s. 261.
10
stansing av terrorhandlinger og store ødeleggelser, samt grove fysiske og psykiske krenkelser blir vektlagt tyngre.49
Unntak for taushetsplikten ved mishandling i nære relasjoner er i tråd med Istanbul- konvensjonen art. 28. Denne krever at regler om taushetsplikt ikke er til hinder for at visse yrkesgrupper skal kunne melde fra der det er grunn til å tro at alvorlig vold har vært utøvd og vil kunne skje igjen.50
Et poeng i denne sammenheng er forholdet til sikringsplikten i EMK art. 1. Etter EMK art. 1 plikter staten å sikre enhver på dens område de rettigheter og friheter som følger av konven- sjonen. Dette innebærer at staten plikter å ikke krenke borgernes rettigheter, men kan også innebære en plikt til å aktivt søke å hindre at borgerne krenker andres rettigheter.51 Om retten til privatliv i EMK art. 8 har EMD blant annet uttalt at: «The concept of private life includes a person's physical and psychological integrity. Under Article 8 States have a duty to protect the physical and moral integrity of an individual from other persons. To that end they are to main- tain and apply in practice an adequate legal framework affording protection against acts of violence by private individuals.»52
Hvem som er den statlige aktøren som plikter å handle er ikke alltid gitt. Ved vurdering av om det foreligger brudd på EMK blir staten som folkerettssubjekt vurdert, uavhengig av hvordan ansvar er fordelt innad i staten.53 Lovbestemte unntak fra taushetsplikten kan muligens bidra til å ivareta statens sikringsplikt ved mishandling i nære relasjoner. Jeg kommer tilbake til dette i kapittel 5.
2.2 Endringer under arbeidet med ny straffelov
Straffeloven § 196 viderefører straffeloven 1902 § 139, med omfattende språklige endringer og annen struktur. Selv om det i arbeidet med ny straffelov ble lagt opp til endringer, valgte lovgiver allerede i 2010 å endre ordlyden i § 139. Dette ble gjort fordi de mente det var «be- hov for en skjerping og klargjøring av avvergeplikten».54
49 Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) s. 261.
50 Istanbulkonvensjonen art. 28.
51 Rt. 2013 s. 588 i avsnitt 41.
52 Wilson v. Storbritannia s. 12.
53 Reiertsen (2015) s. 421.
54 Prop. 116 L (2009-2010) s. 17.
11
Før endringen i 2010 måtte avvergeren ha fått «pålitelig kunnskap» om at forbrytelsen eller følgene «er i gjære eller er forøvd» for at det skulle foreligge en straffbar unnlatelse. Dette ble endret til at avvergeren må holde det for «sikkert eller mest sannsynlig» at handlingen er eller vil bli begått. Endringen senket kunnskapskravet.55
Det ble også presisert i ordlyden at avvergeplikten gjelder uavhengig av taushetsplikt.56 Det faller utenfor oppgaven å gå i dybden om retten til å varsle. For ordens skyld bør det likevel nevnes at en som har taushetsplikt, men ikke avvergeplikt etter § 196, likevel kan ha rett til å varsle om taushetsbelagte opplysninger i visse tilfeller. Reglene om nødverge og nødrett kan gi en slik rett.57 Likeså kan unntak fra taushetsplikt i slike tilfeller følge av egen lov.58
I det første forslaget til ny straffelov var ikke mishandling i nære relasjoner en del av avver- geplikten.59 Det var først i justiskomiteen sin innstilling til Stortinget i 2009 at grov mishand- ling etter straffeloven 2005 § 283 ble tatt inn. Dette ble begrunnet med at det var fremmet forslag om betydelig skjerpelse av straffen i straffeloven § 283 og at straffeloven § 196 opp- stilte en plikt til å avverge svært alvorlig kriminalitet.60 Året etter, i påvente av at ny lov skulle bli iverksatt, ble det gjort endringer i straffeloven 1902 § 139 og avvergeplikten ble da utvidet til å gjelde både mishandling og grov mishandling etter straffeloven 1902 § 219.61 For at ny og gammel lov skulle samsvare, ble straffeloven 2005 § 196 i 2015 utvidet til å omfatte mis- handling og grov mishandling etter §§ 282 og 283.62
Straffeloven 1902 § 139 hadde et sist ledd om straff for overordnede som ikke hadde avverget handlinger begått av «en i hans tjeneste». Denne ble ikke videreført i dagens lov.63
I dag står avvergeplikten i kapittelet om vern av den offentlige ro, orden og sikkerhet. Straffe- loven § 196 første ledd omfatter straffbare handlinger eller deres følger som er nevnt i 44 for- skjellige bestemmelser i straffeloven, militær straffelov og sikkerhetsloven. I annet og tredje ledd er det hjemlet begrensinger og unntak.
55 Prop. 116 L (2009-2010) s. 17.
56 Ibid. s. 17.
57 Holmboe (2017) s. 124.
58 For eksempel helsepersonelloven § 23 nr. 4.
59 NOU 2002: 4 s. 306.
60 Innst. O nr. 73 (2008-2009) s. 14-15.
61 Prop. 116 L (2009-2010) s. 19-20.
62 Prop. 64 L (2014-2015) s. 129.
63 NOU 2002: 4 s. 297.
12 2.3 Vurderingsmomentene
Den som unnlater å søke å avverge en straffbar handling eller dens følger kan straffes med bot eller fengsel i inntil ett år.64
For å vurdere når det foreligger fullbyrdet overtredelse av straffeloven § 196 må det vurderes hvor stor sannsynligheten for suksess må være for at handleplikten utløses, på hvilket tids- punkt handleplikten utløses og på hvilket tidspunkt straffeansvar kan inntre. De objektive vil- kårene som da må drøftes er hva det innebærer å søke å avverge, hvilke metoder som kan an- vendes, hva som er en straffbar handling og dens følger, og når handleplikt og straffeansvar inntrer. Videre må skyldkravet vurderes, og til slutt unntakene i andre og tredje ledd.
2.4 Søke å avverge
Det første vilkåret i straffeloven § 196 første ledd som må vurderes er plikten til «å søke å avverge». At avvergeren skal søke å avverge tilsier at det ikke kreves at avvergelsesforsøket faktisk lykkes for at vedkommende skal unngå straffeansvar. Derimot kreves det at avverge- ren forsøker. Det vil si at det foreligger en handleplikt.
At handlingen eller følgene skal avverges tilsier at det må være en viss mulighet for at full- byrdelsen av handlingen eller dens følger kan forhindres, stanses eller reduseres i skadeom- fang for at handlingsplikten skal inntre. Høyesterett uttalte i HR-2017-824-A at «Dette inne- bærer at det ikke inntrer noen handleplikt dersom følgen allerede er inntrådt eller er unngåe- lig».65
På den andre siden vil handleplikten inntre selv om det «skulle være en betydelig mulighet for at forsøk på å avverge følgene ikke skulle føre frem».66 Dette viser til en lav nedre grense for når handlingsplikten inntrer, med tanke på avvergerens mulighet til å oppfylle bestemmelsens formål om å hindre kriminalitet.
HR-2017-824-A gjaldt straffeloven 1902 § 139 slik den lød i 2015, det vil si at kunnskapskra- vet var at avvergeren holdt det for sikkert eller mest sannsynlig at handlingen eller følgen ville inntre. Spørsmålet for Høyesterett var om lagmannsretten hadde bygget på riktig lovforståelse da de fant at tiltalte unnlot «å søke å avverge» følgene av handlingen «på et tidspunkt da dette
64 Straffeloven. § 196 første ledd.
65 HR-2017-824-A i avsnitt 12.
66 Ibid. i avsnitt 13.
13
fortsatt var mulig».67 Tiltalte hadde ikke varslet eller forsøkt å varsle andre etter at en person var blitt stukket med saks. Personen døde av skadene. Høyesterett fant at lagmannsretten had- de lagt til grunn en riktig lovforståelse, det vil si at det ikke kreves at personen faktisk ville ha overlevd hadde det vært varslet. Handleplikten inntrådte ved at det var en mulighet for at per- sonen ville overleve.68
Dette kan oppsummeres som at det ikke et vilkår om at avvergehandlingen er vellykket for at avvergeren skal unngå straffansvar, men vedkommende plikter å prøve å endre utfallet selv om sjansen for suksess er liten.
2.5 Valg av metode for å avverge
Etter ordlyden avgjør avvergeren selv hvilken metode vedkommende vil bruke for å avverge handlingen: det kan gjøres gjennom «anmeldelse eller på annen måte». Ifølge forarbeidene er anmeldelse den viktigste og mest praktiske avvergingshandlingen, men ut fra situasjonen kan en være pliktig å søke å avverge handlingen eller følgene på annen måte.69 Jeg leser dette som at det primært er der hvor tidshensynet innebærer at anmeldelse ikke vil kunne endre situasjo- nen, at en plikter å anvende andre metoder.
Holmboe legger til grunn at hvis avvergeren velger en annen tilnærming enn anmeldelse, må vedkommende sørge for at måten som velges er effektiv.70 Jeg leser denne tolkningen i rela- sjon til tilfeller hvor det ville være mulig å anmelde.
Begge tolkningene later til å bygge på antagelsen om at anmeldelse til politiet vil være til- strekkelig for å avverge handlingen, med mindre tidshensynet gjør at dette ikke fremstår som et reelt forsøk på å avverge handlingen. Spørsmålet dette leder til er om avvergeren er fri for straffeansvar etter å ha varslet politiet.
Å innfortolke en slik ansvarsbegrensning fremstår noe motstridende til Høyesterett sin tolk- ning av når handlingsplikten inntrer. De legger opp til en forståelse hvor avvergeren skal prø- ve å endre utfallet av saken, selv om det er liten sjanse for å lykkes.71 Dette er i tråd med for- målet om å hindre fullbyrdelse av alvorlige handlinger. Om en person kan straffes for kun å
67 HR-2017-824-A i avsnitt 11.
68 Ibid. i avsnitt 22 og 12.
69 Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) s. 250.
70 Holmboe (2017) s. 76.
71 HR-2017-824-A i avsnitt 13.
14
ha varslet politiet, men ikke tatt ytterligere grep der det var mulig, er etter foreliggende retts- kilder et uavklart spørsmål.
Et eksempel som illustrerer uklarheten er personen som hører at naboen blir slått. Personen mener selv å ha to like gode muligheter for å avverge videre mishandling: ringe politiet eller prøve å mekle. Hvis vedkommende ringer politiet, men politiet ikke har mulighet, velger å ikke rykke ut, eller ikke når frem, kan avvergeren da straffes for å ikke ha foretatt seg noe annet enn anmeldelsen når volden fortsetter? Og i motsatt tilfelle, hvis personen tar med en flaske vin inn til naboen og forsøker å megle, kan den personen da straffes for å ikke ha ringt politiet, når volden senere starter opp igjen?
Jeg mener det må foretas en konkret vurdering av hvordan vedkommende vurderte egne mu- ligheter til å avverge handlingen på handlingstidspunktet.72 Bestemmelsen gir alternative handlingsmåter og det er ikke et vilkår at avvergehandlingen faktisk lykkes. Så fremt avver- gemetoden fremsto som et forsvarlig valg for vedkommende på handlingstidspunktet, mener jeg det burde være tilstrekkelig til å unngå straffansvar. Ettersom bestemmelsen eksplisitt nevner anmeldelse mener jeg anmeldelsen må ha fremstått som en klart utilstrekkelig avver- gehandling for at det skal kunne idømmes straffeansvar overfor en som kun varslet politiet.
Jeg mener dette også er mest i tråd kravet til forutberegnelighet, som blir behandlet i punkt 2.6.1.
2.6 Straffbar handling
Det som skal avverges er «en straffbar handling eller følgene av den». Jeg ser først på begre- pet «straffbar handling». Tidligere var det «forbrytelse» som skulle avverges, men dette ble endret til «straffbar handling» i 2010.73
Ordlyden «straffbar handling» viser til handlinger som kan straffes. For at noe skal sanksjone- res med straff må alle vilkårene for bruk av straff være oppfylt.74 Ut fra en ordlydsfortolkning viser altså «straffbar handling» til tilfeller hvor alle straffbarhetsvilkårene er oppfylt. Alle straffbarhetsvilkårene er oppfylt når det foreligger en objektiv overtredelse av et straffebud, gjerningspersonen har utvist subjektiv skyld og er tilregnelig, og det ikke foreligger noen straffrihetsgrunn.75
72 Straffeloven § 25.
73 Prop. 116 L (2009-2010) s. 17.
74 Andenæs (2016) s. 101.
75 Straffeloven §§ 14, 17, 18, 19, 21, 20.
15
Denne forståelsen samsvarer med lovens system som skiller mellom «straffbar handling» og
«lovbrudd».76 I følge forarbeidene til straffelovens alminnelige del er «straffbar handling»
betegnelsen på tilfellene hvor alle straffbarhetsvilkårene er oppfylt.77
Motsetningsvis er «lovbrudd» betegnelsen på tilfellene hvor noen har opptrådt i strid med en straffsanksjonert norm og det ikke foreligger noen straffrihetsgrunn.78 For eksempel brukes
«lovbrudd» i straffelovens kapittel 12 om overføring til tvungent psykisk helsevern og tvung- en omsorg.79
Jeg legger derfor til grunn at «straffbar handling» betegner tilfeller hvor alle straffbarhetsvil- kårene er oppfylt. Det er kravet om subjektiv skyld og tilregnelighet som reiser spørsmål her.80
Spørsmålet blir da om avvergeplikten gjelder i tilfeller hvor gjerningspersonen vil oppfylle alle straffbarhetsvilkårene, eller om avvergeplikten kan tolkes til å gjelde handlinger som ob- jektivt sett rammes av bestemmelsene i straffeloven § 196, men hvor gjerningspersonen ikke vil kunne straffes.81 Det vil si om «straffbar handling» i straffeloven § 196 kan tolkes til å gjelde «lovbrudd».
Et eksempel for å illustrere hvorfor distinksjonen er viktig: en person overhører at naboen har tenkt å drepe ektefellen, men vedkommende vet at naboen er utilregnelig. Hvis avvergeplikten kun gjelder «straffbar handling» utløses ingen avvergeplikt på grunn av naboens utilregnelig- het. For ektefellen som blir drept er denne distinksjonen uheldig.
Ut fra formålet om å hindre alvorlige lovbrudd bør «straffbar handling» tolkes til å gjelde
«lovbrudd». Dette innebærer en utvidende tolkning av hvilke tilfeller som rammes av be- stemmelsen. Om en slik tolkning er mulig må vurderes i lys av legalitetsprinsippet.
76 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 66.
77 Ibid. s. 66.
78 Ibid. s. 66.
79 Straffeloven §§ 62 og 63.
80 Holmboe (2017) s. 88.
81 Ibid. s. 87.
16 2.6.1 Kort om legalitetsprinsippet
Kravet til lovhjemmel følger av Grunnloven § 96 første ledd og EMK art. 7 om at ingen kan dømmes uten etter lov.82 Kravet om lovhjemmel kan igjen deles i flere delkrav, herunder krav til selve rettsgrunnlaget, krav til presis utforming av strafferegelen og analogiforbudet.83 I tillegg kommer tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97.
Det er kravet til presisjon og forbudet mot analogi som er aktuelle her. Høyesterett har i sene- re år strammet inn kravet til hvor presist det objektive gjerningsinnholdet må være beskrevet i den enkelte straffebestemmelse. Det er ikke tvilsomt at Grunnloven § 96 stiller samme krav til klarhet som EMK art. 7.84 Høyesterett oppsummerte lovskravet slik i 2016: «Dette omfatter dels et krav om at straffebudene utformes tilstrekkelig presist til å gi nødvendig veiledning om grensene mellom rett og galt på det aktuelle området, og dels en instruks om at domstolene ved tolkningen og anvendelsen av straffebestemmelser må påse at straffansvar ikke ilegges utover de situasjoner som selve ordlyden i straffebudet dekker.»85
I rettsanvendelsen innebærer dette blant annet at lovgivers forståelse av hva en bestemmelse skal dekke, må settes til side hvis denne forståelsen utvider straffeansvaret som følger av ord- lyden.86 Det innebærer også forbud mot analogisk og utvidende tolkning til skade for tiltalte.87 Begrepet «forbrytelse» krever ikke at gjerningspersonen er tilregnelig.88 Verken ved endring- en av straffeloven 1902 § 139 eller innføringen av straffeloven § 196 diskuterte lovgiver om endringen fra «forbrytelse» til «straffbar handling» innebar en endring av hva avvergeplikten omfattet.89 Det er nærliggende å anta at de mente at «straffbar handling» samsvarte med «for- brytelse».90 Denne intensjonen har verken blitt sagt eksplisitt eller kommet til uttrykk i straf- febestemmelsen. Jeg kan da ikke se at det er grunnlag for å sette til side ordlyden.
Forstås loven til å gjelde «lovbrudd» og ikke «straffbar handling» vil det i realiteten innebæ- rer en kriminalisering utover det som følger at loven, fordi flere tilfeller vil bli omfattet av avvergeplikten. Dette vil være til skade for tiltalte. En slik tolkning er ikke mulig etter forbu- det mot utvidende og analogisk tolkning.
82 Andenæs (2016) s. 104.
83 Gröning (2016) s. 65.
84 Rt. 2014 s. 238 i avsnitt 15-18.
85 HR-2016-1458-A med videre henvisninger.
86 Rt. 2011 s. 469 i avsnitt 8-12.
87 Rt. 2009 s. 780 i avsnitt 21.
88 Holmboe (2017) s. 86.
89 Prop. 116 L (2009-2010) s. 17 og Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) s. 260-261 og 348-349.
90 Holmboe (2017) s. 86.
17
Spørsmålet har ikke vært behandlet av Høyesterett. Jeg mener at konklusjonen bør være at formålet må vike for det som har kommet til uttrykk i loven. Det må legges til grunn at straf- feloven § 196 kun rammer tilfellene hvor avvergeren har kjennskap til handlinger som dekkes av et av straffebudene i straffeloven § 196 og hvor vedkommende mener at gjerningspersonen vil utvise subjektiv skyld og er tilregnelig, samt at det ikke foreligger en nødverge- eller nød- rettssituasjon.
Holmboe legger til grunn at selv om en person med taushetsplikt ikke har plikt til å varsle fordi gjerningspersonen er utilregnelig, vil personen i slike situasjoner ha rett til å varsle.91 2.7 … eller følgene av den
Det som skal avverges er «straffbar handling eller følgene av den». Jeg ser nå nærmere på vilkåret «eller følgene av den».
Ordlyden «eller følgene av den» tilsier at hvis hovedhandlingen ikke kan avverges, gjelder det fortsatt en handlingsplikt for å avverge følgene. På bakgrunn av argumentasjonen over legges det til grunn at det handler om følgene av «straffbar handling», det vil si tilfeller som oppfyl- ler alle straffbarhetsvilkårene. Dette vil ikke bli problematisert ytterligere.
I HR-2017-824-A som ble behandlet i punkt 2.4, var fornærmede såret, men enda ikke død.
Høyesterett fastslo at handleplikten gjaldt med mindre følgen allerede var inntrådt eller unng- åelig.92 I tilfeller hvor følgen av handlingen er klar, er altså rettstilstanden avklart. Handleplik- ten gjelder frem til følgen er inntrådt eller uunngåelig.
Mishandling i nære relasjoner etter straffeloven §§ 282 og 283 reiser enkelte andre spørsmål.
Tilfellene som ikke har hatt betydelig skade eller død til følge, men hvor det er gjentatt vold og terrorregimer vurderes som en sammenhengende straffbar handling.93 Hvor går da skillet mellom straffbar handling og følgene? Og hva er følgene som skal avverges ved psykisk vold og terrorregimer?
Skillet mellom straffbar handling og følgene vil i praksis neppe bli satt på spissen ved over- tredelse av avvergeplikten ved mishandling i nære relasjoner. Forutberegneligheten for avver-
91 Holmboe (2017) s. 89.
92 HR-2017-824-A i avsnitt 12.
93 Andenæs (2016) s. 369.
18
geren tilsier at straffeansvaret begrenses til fortsettelsen og fullbyrdelsen av det straffbare forholdet. Det vil si fortsatt mishandling, eskalering og følgene av fysiske skader.
2.8 Tidspunktet
Neste vurderingstema er når det foreligger straffbar unnlatelse etter straffeloven § 196. Etter ordlyden straffes den som unnlater å avverge «på et tidspunkt da dette fortsatt er mulig». Det- te henviser for det første til at hvis handlingen og følgene er fullbyrdet så kommer ikke be- stemmelsen til anvendelse.
For det andre viser det til når det foreligger fullbyrdet straffbar unnlatelse for den som hadde plikt til å handle. Hvis handlingen er fullbyrdet, er det ikke lengre noe å avverge og det fore- ligger følgelig en overtredelse av straffeloven § 196.
Derimot gir ordlyden liten veiledning om hvor tidlig straffeansvaret utløses, altså hvor langt hovedhandlingen må komme for at straffeansvar etter straffeloven § 196 utløses.94
Hvor langt hovedhandlingen må komme for å utløse straffeansvar etter straffeloven § 196, avhenger delvis av hovedhandlingen og dens straffebestemmelse. Holmboe legger til grunn at ved mishandling i nære relasjoner etter straffeloven § 282, er det som regel snakk om allerede fullbyrdede straffbare handlinger som det er grunn til å tro at vil bli gjentatt.95
Jeg vil kort se på avvergeplikten ved forsøk, forberedende handlinger og forbund.
2.8.1 Forsøk og forberedelseshandlinger
Straffeloven § 196 tredje ledd bokstav a sier at brudd på avvergeplikten ikke straffes når
«handlingen det er tale om å avverge ikke har kommet så langt som til straffbart forsøk, jf.
§ 16». Dette er en etterfølgende straffrihetsregel for tilfellene hvor gjerningspersonen ikke har overtrådt grensen for straffbart forsøk, selv om handlingsplikten var utløst etter straffeloven § 196.96
Ordlyden i første ledd viser til at handleplikten inntrer når «det fremstår som sikkert eller mest sannsynlig» at handlingen er eller vil bli begått. Handleplikten utløses altså når avvergeren har tilstrekkelig informasjon til å reagere.97 På grunn av straffrihetsregelen i tredje ledd er det
94 Holmboe (2017) s. 77.
95 Ibid. s. 77.
96 Ibid. s. 90.
97 Ibid. s. 79.
19
først når gjerningspersonen foretar seg noe som leder direkte mot utførelsen av handlingen, at straffeansvar utløses for avvergeren.98 Handleplikten og straffeansvar er derfor ikke nødven- digvis sammenfallende i tid.
Et interessant spørsmål er konsekvensene for avvergeren om gjerningspersonen trer tilbake fra straffbart forsøk.99 Formålet om å forhindre alvorlige straffbare handlinger er allerede oppfylt, selv om det kan foreligge straffeansvar etter straffeloven § 196. Å straffe avvergeren i et slikt tilfelle vil si å straffe en person som ikke varslet om en handling som aldri ble fullført. Det kan stride mot en alminnelig rettsforståelse hos borgerne. Det er ikke avklart om avvergeren kan straffes i et slikt tilfelle.100
2.8.2 Forbund
De fleste straffebestemmelsene i straffeloven inneholder en straffesanksjon for en handling, mens forsøk straffes etter den generelle regelen i straffeloven § 16. I noen tilfeller er også forberedelseshandlinger kriminalisert i egne straffebestemmelser, som for eksempel straffelo- ven § 193 som straffer den som inngår forbund med andre om anslag mot infrastrukturen.
Etter straffeloven § 16 kan en gjerningsperson også straffes for forsøk på å inngå et slikt for- bund.
Straffeloven § 196 gjelder enkelte slike forberedelseshandlinger.101 Handlingsplikten kan da inntre allerede når avvergeren holder det for sikkert eller mest sannsynlig at gjerningsperso- nen vil forsøke å inngå et forbund som nevnt i bestemmelsen.102 Dette ivaretar hensynet til å forhindre fullbyrdelse av hovedhandlingen. Det faller utenfor oppgaven å gå inn på rettspoli- tiske spørsmål om det er heldig å kriminalisere unnlatelser på et så tidlig tidspunkt.
2.9 Skyldkravet
Etter straffeloven § 21 rammer straffeloven kun forsettlige lovbrudd, med mindre noe annet er bestemt. Å handle med forsett vil si å utføre en handling som dekkes av et straffebud a) med hensikt, b) med bevissthet om at handlingen sikkert eller mest sannsynlig dekker gjerningsbe- skrivelsen, eller at vedkommende c) holder det for mulig at handlingen dekker gjerningsbe-
98 Straffeloven § 16 første ledd.
99 Straffeloven § 16 annet ledd.
100 Holmboe (2017) s. 80.
101 Straffeloven §§ 193, 256, 279, 329, 357.
102 Holmboe (2017) s. 81.
20
skrivelsen, og velger å handle selv om det skulle være tilfellet.103 Forsettsformene kalles også for hensiktsforsett, sannsynlighetsforsett og dolus eventualis.104
Straffeloven § 196 gjelder forsettlige unnlatelser, men med enkelte innskrenkninger. Jeg ser først på forsettskravet for kunnskap om en straffbar handling vil bli begått, deretter på hva som gjelder for resten av bestemmelsen.
2.9.1 Sikkert eller mest sannsynlig
Frem til 2010 var skyldkravet i straffeloven 1902 § 139 at avvergeren hadde «pålitelig kunn- skap» om at handlingen var utført eller «i gjære».105 Dette ble endret, og i dag kreves det at avvergeren må holde det for «sikkert eller mest sannsynlig» at handlingen er eller vil bli be- gått.
Kravet om «pålitelig kunnskap» innebar at avvergeren måtte være klar over at en straffbar handling var eller ville bli begått. Straffelovkommisjonen foreslo å endre forsettskravet til alminnelig forsett, men departementet mente at dette ville gjøre avvergeplikten for vidtrek- kende. De gikk derfor inn for et sannsynlighetsforsett.106
At avvergeren må holde det for sikkert eller mest sannsynlig at handlingen er eller vil bli be- gått, innebærer at dolus eventualis i dag faller utenfor.107 Det vil si at tilfellene hvor avverge- ren holdt det for mulig at gjerningspersonen ville begå handlingen, og likevel valgte å ikke søke å avverge handlingen, ikke kan straffes.
2.9.2 Alminnelig forsett
Det skal søkes å avverge «på et tidspunkt da dette fortsatt er mulig og det fremstår som sikkert eller mest sannsynlig at handlingen er eller vil bli begått.» Ordlyden i straffeloven § 196 knyt- ter altså vilkåret om «sikkert eller mest sannsynlig» til kunnskap om iverksettelsen av hand- lingen eller følgene. Hvordan avvergeren vurderer egen mulighet for å avverge handlingen, er etter ordlyden underlagt en alminnelig forsettsvurdering.
Forarbeidene er uklare på dette punktet. I Ot.prp. nr. 8 (2008-2008) sier departementet om straffeloven 1902 § 139 at avvergeren måtte ha «pålitelig kunnskap» om den straffbare hand- lingen, og i tillegg «må personen være klar over eller regne det som overveiende sannsynlig at
103 Straffeloven § 22.
104 Gröning (2016) s. 231, 233 og 237.
105 Prop. 116 L (2009-2010) s. 19.
106 Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) s. 261.
107 Straffeloven § 22 bokstav c.
21
han kan forhindre den straffbare handlingen eller dens følger».108 Departementet gikk så inn for å endre skyldkravet om «pålitelig kunnskap» til «sikkert eller mest sannsynlig», uten at det sies noe om kunnskapskravet for resten av bestemmelsen.109 Samme vurdering gjøres i Prop.
116 L (2009-2010) og heller ikke her diskuteres skyldkravet for resten av bestemmelsen etter dagens ordlyd.110
Kreves det at avvergeren holdt det for sikkert eller mest sannsynlig at vedkommende kunne avverge handlingen eller følgene, innskrenkes straffeansvaret sammenliknet med et alminne- lige forsettskrav ettersom dolus eventualis-tilfellene faller utenfor. Å innskrenke hvilke tilfel- ler som faller under et straffebud strider ikke mot legalitetsprinsippet.111 Det er derfor mulig å tolke skyldkravet til å gjelde «sikkert eller mest sannsynlig», også for hvordan avvergeren vurderte muligheten for å avverge handlingen eller dens følger.
I HR-2017-824-A problematiseres ikke skyldkravet. Høyesterett bygger på dommen fra ting- retten og viser til at «A forsto at [fornærmede] trengte hjelp, og at det faktisk var mulig for A å skaffe hjelp. Ut fra det tingretten fant bevist, var det ingen tvil om A også handlet med for- sett».112
Tiltalte forklarte i tingretten at han ikke visste hva han skulle gjøre og var for redd til å kon- takte noen, at han kun snakket russisk og latvisk og følte seg maktesløs.113 I vurderingen av As skyld fant tingretten at han forsto at offeret var utsatt for en straffbar handling og trengte hjelp. Hva angår hans vurdering av muligheten for å skaffe slik hjelp, konstateres det bare at han hadde flere muligheter. Det fremgår ikke av dommen hvordan de mente at siktede selv vurderte muligheten for å skaffe hjelp.114
Kort oppsummert later det til å ha vært forvirring i lovarbeidet om hva det særskilte forsetts- kravet dekket.115 Ut fra ordlyden er det vanskelig å se at sannsynlighetsforsettet skal anvendes på annet enn kunnskap om at handlingen er eller vil bli begått, men det er ingen skranker som hindrer en slik tolkning. Selv om domstolene ikke uttalte hvilket skyldkrav de anvendte, tilsier uttalelsene at de foretok en alminnelig forsettsvurdering.
108 Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) s. 260.
109 Ibid. s. 261.
110 Prop. 116 L (2009-2010) s. 17.
111 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 195.
112 HR-2017-824-A i avsnitt 19.
113 TBERG-2015-5012 s. 9.
114 Ibid. s. 17.
115 Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) s. 260.
22 2.10 Unntak
I straffeloven § 196 annet og tredje ledd er det gjort unntak og begrensinger i avvergeplikten.
I straffeloven § 196 annet ledd begrenses avvergeplikten ved overtredelse av §§ 312 og 314 (incest og seksuell omgang mellom andre nærstående) til tilfeller hvor fornærmede er under 16 år. Dette leddet begrenser altså hvilke straffbare handlinger som avvergeplikten omfatter.
Tredje ledd hjemler en straffefrihetsregel. Selv om det foreligger brudd på avvergeplikten straffes den ikke der a) hovedhandlingen ikke har trådt over grensen for straffbart forsøk etter straffeloven § 16, eller b) det vil ikke være mulig for avvergeren å handle uten at vedkom- mende utsetter seg selv, sine nærmeste eller noen uskyldige «for siktelse eller tiltale eller fare for liv, helse eller velferd». Om grensen for straffbart forsøk se punkt 2.8.1.
Straffrihetsregelen i tredje ledd bokstav b gjør det mulig for avvergeren å beskytte seg selv,
«hans nærmeste» og «noen uskyldige». Hvem som er ens nærmeste er legaldefinert i straffe- loven § 9. Kort oppsummert gjelder det hovedsakelig nærmeste familie, biologisk eller juri- disk. Med «noen uskyldige» menes personer som er uskyldige i forhold til den straffbare handlingen som skal avverges.116
Unntaket gjelder for det første der avvergeren eller de nevnte personene ville risikere siktelse eller tiltale. Unntak for straff der avvergeren ikke kunne handlet uten å inkriminere seg selv samsvarer med hensynet bak vernet mot selvinkriminering.117 Også unntak mot å utsette sine nærmeste for straff er vanlig i norsk strafferettspleie.118 Det straffbare forhold som vedkom- mende risikerer tiltale eller straff for, kan være andre handlinger enn handlingen som søkes avverget.119
Vilkåret om fare for liv, helse eller velferd viser til en berettiget interesse for å ta vare på sine egne og uskyldige personer.120 Hva som ligger i begrepet «velferd» er ikke nærmere definert, men gode grunner taler for at det kreves mer enn litt ubehag før vilkåret kommer til anvendel- se.121 Ut fra formålet om å forhindre store skader bør ikke terskelen være for lav.
116 Matningsdal (2017) note 1335.
117 Om selvinkriminering se Rt. 1999 s. 1269 s. 1271 med videre henvisninger.
118 Straffeprosessloven §§ 122 og 123.
119 Matningsdal (2017) note 1335.
120 Gröning (2016) s. 314.
121 Holmboe (2017) s. 91.
23 2.10.1 Passive omsorgspersoner
Unntaket for straff i tredje ledd bokstav b for avvergeren som ikke kunne handlet uten å utset- te sine nærmeste for siktelse eller tiltalte (heretter forkortet til siktelse) reiser spørsmål om bestemmelsens anvendelse overfor passive omsorgspersoner.
En passiv omsorgsperson er en person som forholder seg passiv i en situasjon hvor barn under vedkommende sin omsorg blir utsatt for vold, seksuelle overgrep eller annen mishandling fra en av deres nærmeste.122 Det er to spørsmål som bør undersøkes nærmere: er den passive om- sorgspersonen fritatt for straff etter straffeloven § 196 tredje ledd? Og hvilken betydning har straffrihetsregelen i § 196 i vurderingen om straffeansvar for passiv medvirkning?
Første spørsmål er om den passive omsorgspersonen er fritatt for straff etter straffeloven § 196. Betingelsen for straffrihet er at handleplikten «ikke kunne oppfylles» uten at avvergeren utsetter seg selv eller sine nærmeste for siktelse. Etter første ledd kan handlingen avverges ved «anmeldelse eller på annen måte». Ordlyden tilsier at hvis handlingen kunne ha vært av- verget på en måte som ikke aktualiserte fare for siktelse, kan avvergeren straffes for å ha unn- latt å handle.123
Øyen mener at unntaket ved fare for tiltale for nærstående, begrenser bestemmelsens rekke- vidde ovenfor passive omsorgspersoner, ettersom vedkommende ofte kan prioritere lojalitet overfor gjerningspersonen fremfor barnet. Videre mener han at unntaket ved fare for egen velferd innebærer at vedkommende kan prioritere egen velferd fremfor barnets.124 Det er for- holdet til nærstående som behandles her.
Spørsmålet om rekkevidden av bestemmelsen ved fare for siktelse for nærstående, aktualise- rer spørsmålet om hva handleplikten omfatter utover anmeldelse.125 Passive omsorgspersoner ikke kan straffes etter straffeloven § 196 for unnlatt anmeldelse av ektefellen ved vold mot felles barn. Da gjenstår spørsmålet om vedkommende kan straffes for ikke å ha avverget vol- den på annen måte, for eksempel ved å fjerne barnet fra hjemmet. En ny avgjørelse fra Høyes- teretts ankeutvalg kompliserer vurderingen og jeg kommer tilbake til dette etter å ha presen- tert neste problemstilling og avgjørelsen.
122 Øyen (2014) s. 249.
123 Holmboe (2017) s. 74 og Matningsdal (2017) note 1335.
124 Øyen (2014) s. 250.
125 Se over under punkt 2.5.
24
Neste spørsmål er betydningen straffrihetsregelen i straffeloven § 196 har for straffeansvar for passiv medvirkning. Gjennom rettspraksis er det utviklet en lære om at passivitet kan utløse medvirkningsansvar for omsorgspersonen som vet at barnet blir mishandlet.126
I HR-2018-262-U opphevet Høyesteretts ankeutvalg lagmannsrettens ankenektelse i en sak om passiv medvirkning til mishandling i nære relasjoner. I saken var stemor dømt for passiv medvirkning til vold mot stesønnen. Hun hadde prøvd å stanse volden fra sin ektemann på flere måter, men ble dømt for medvirkning ettersom hun ikke varslet barnevernet. Voldsut- øver var hennes «nærmeste» etter straffeloven § 9. Ankenektelsen ble opphevet fordi lag- mannsretten ikke hadde vurdert betydningen av straffrihetsgrunnen i straffeloven § 196 tredje ledd bokstav b.127
Slik jeg forstår ankeutvalget mener de at straffrihetsregelen i straffeloven § 196 tredje ledd skal gjelde tilsvarende ved passiv medvirkning fra omsorgspersoner. Hva det innebærer av- henger av hvordan en forstår omfanget av straffrihetsregelen i straffeloven § 196 tredje ledd.
Den mest nærliggende tolkningen er at ankeutvalget mener at avvergemetoden etter straffelo- ven § 196 første ledd ikke er begrenset til anmeldelse, og at avvergeren også må vurdere andre muligheter. I så fall kan straffrihetsregelen i § 196 tredje ledd tolkes som at avvergerens handleplikt når gjerningspersonen er ens nærmeste begrenses til handlinger som ikke fører til siktelse. For læren om passiv medvirkning innebærer det at omsorgspersonen plikter (der det er mulig) å beskytte barnet på måter som ikke fører til siktelse, for å unngå straffeansvar.
Saken er sendt tilbake til langmansretten og ikke ferdigbehandlet. Jeg mener at tolkningen skissert over er mest i tråd med formålet om å forhindre alvorlige lovbrudd, samtidig som den verner avvergeren mot å skulle utsette sine nærmeste for straff.
2.11 Oppsummering
Straffeloven § 196 angir en handleplikt, hvor passivitet i gitte tilfeller er straffbart. Formålet om å hindre alvorlige skader tilsier en omfattende handleplikt, men hensynet til forutberegne- lighet tilsier at enkelte vilkår tolkes innskrenkende. Basert på vurderingen over mener jeg at rettstilstanden kan oppsummeres slik:
126 Rt. 2013 s. 1015.
127 HR-2018-262-U i avsnitt 19-21.
25
Handleplikten inntrer når avvergeren holder det for sikkert eller mest sannsynlig at handling- en eller følgene vil bli utført. Likevel kan ikke straffansvar ilegges før gjerningspersonen har overtrådt grensen for straffbart forsøk. Handleplikten foreligger frem til utfallet er uunngåelig, selv om det er lite sannsynlig at avvergeren vil lykkes. Ved mishandling i nære relasjoner er det antagelige fortsatt mishandling det er mest aktuelt å avverge.
Hva som er tilstrekkelig til å oppfylle handleplikten må avgjøres konkret. Jeg mener anmel- delse til politiet bør være tilstrekkelig til å oppfylle plikten, med mindre det fremsto som klart at dette ikke ville avverge handlingen på avvergetidspunktet. Avvergeren kan ha oppfylt handleplikten, selv om utfallet ikke endres.
Ved å tolke vilkåret «straffbar handling» i lys av legalitetsprinsippet er konklusjonen at av- vergeplikten er begrenset til tilfeller hvor gjerningspersonen oppfyller alle straffbarhetsvilkå- rene. Denne innskrenkningen fremstår utilsiktet og motstridende til formålet om å forhindre fullbyrdelse av alvorlige handlinger.
Skyldkravet er forsett. Det kreves at avvergeren holder det for sikkert eller mest sannsynlig at handlingen eller følgene vil bli utført. Hvordan avvergeren vurderte egen mulighet til å avver- ge skal vurderes ut fra en alminnelig forsettsvurdering.
Per i dag er det vanskelig å si hvor langt avvergeplikten gjelder der gjerningspersonen er en nærstående. Formålet om å forhindre alvorlige skader tilsier at handleplikten i disse tilfellene fortsatt foreligger, men ikke omfatter en plikt til å utsette nærstående for siktelse eller tiltale.
Flere av vilkårene er usikre, noe som svekker forutberegneligheten. Jeg mener det avgjørende bør være passiviteten. En person som har tatt grep og som handlet i beste mening, har oppfylt sin samfunnsplikt, og bør ikke straffes om valget av metode viste seg å være feil. Særlig ved mishandling i nære relasjoner kan det være vanskelig å vite hva som er riktig fremgangsmåte.
3 Strafferettens verdigrunnlag
Jeg går nå over til del II av oppgaven. Innledningsvis i dette kapittelet utdypes det om den metodiske tilnærmingen og grunnlaget for drøftelsen om hvorvidt avvergeplikten ved mis- handling i nære relasjoner samsvarer med kriminaliseringsprinsippene.
