Aldersgrenser som begrenser?
En fremstilling og vurdering av syvårsangivelsen i barneloven § 31 annet ledd.
Kandidatnummer: 766 Leveringsfrist: 25.04.17 Antall ord: 16 734
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.1.1 Problemstilling ... 2
1.1.2 Avklaringer og avgrensninger ... 2
1.1.3 Terminologi ... 2
1.2 Metode og kilder ... 3
1.2.1 Generelt ... 3
1.2.2 Særlig om generelle kommentarer fra barnekomiteen ... 4
1.3 Veien videre ... 5
2 BARNELOVEN § 31 ANNET LEDD – EN FREMSTILLING BESTEMMELSENS INNHOLD OG HISTORIKK ... 7
2.1 Historikk ... 7
2.2 Innholdet i bl. § 31 annet ledd ... 8
2.2.1 Innledning ... 8
2.2.2 Hvilke barn skal få uttale seg? ... 9
2.2.3 Hvilken vekt skal barnets mening tillegges? ... 9
2.2.4 På hvilke måter skal barnet høres i domstolen? ... 10
2.2.5 Hva er konsekvensene av at barn ikke blir hørt? ... 11
3 MENNESKERETTSLIGE RAMMER ... 14
3.1 Innledning ... 14
3.2 Grunnloven § 104 ... 14
3.3 Barnekonvensjonen artikkel 12 ... 17
3.3.1 Innledning ... 17
3.3.2 Kort om innholdet i artikkel 12 ... 18
3.3.3 Åpner artikkel 12 for bruk av aldersgrenser? ... 20
3.4 Kort om hensynet til barnets beste ... 25
4 BARNELOVEN § 31 ANNET LEDD I PRAKSIS - GJENNOMGANG AV ET UTVALG DOMMER FRA LAGMANNSRETTEN ... 27
4.1 Utvalg og avgrensninger ... 27
4.2 Aldersgrensens betydning for om barn blir hørt overhodet – barneloven § 31 annet ledd 1. punktum ... 28
4.3 Aldersgrensens betydning for om barnets mening blir tillagt vekt – barneloven § 31 annet ledd 2. punktum ... 31
ii
4.4 Har lovendringen fra 2013 ført til noen endring i praksis? ... 33
4.4.1 Særlig om saker med minst ett søsken over og ett søsken under syv år ... 34
4.5 Oppsummering av funn ... 35
4.5.1 Oppsummering ... 35
4.5.2 Mulige svakheter og feilkilder i domsmaterialet ... 35
5 VURDERING AV BARNELOVEN § 31 ANNET LEDD - LOVTEKST OG PRAKSIS ... 38
5.1 Innledning ... 38
5.2 Kan hensynet til barnets beste begrunne feiltolkingen i praksis? ... 38
5.3 Diskusjon: bør aldersgrensen ut av lovteksten? ... 41
5.4 Vil en fjerning av aldersangivelsen føre til at bestemmelsen i større grad er i tråd med menneskerettighetene? ... 46
5.5 Hvordan bør bestemmelsen se ut? ... 47
5.5.1 Vurdering – bør aldersgrensen beholdes? ... 47
5.5.2 Dersom aldersangivelsen beholdes ... 47
5.5.3 Dersom aldersangivelsen fjernes ... 48
5.6 Avsluttende merknader ... 48
LITTERATURLISTE ... 50
5.7 Juridisk litteratur ... 50
5.8 Lover ... 52
5.9 Forarbeider, rundskriv, høringsnotater og rapporter ... 53
5.10 Norsk rettspraksis ... 54
5.10.1 Høyesterettspraksis ... 54
5.10.2 Underrettspraksis ... 54
5.11 Internasjonale kilder ... 56
5.12 Nettsider ... 57
1 1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
Barn har en rett til å bli hørt i saker som angår dem selv.1 I barnets rett til å bli hørt, slik denne rettigheten kommer til uttrykk i både Grunnloven, barnekonvensjonen og barneloven, ligger det to delrettigheter. Barnet har en rett til å i det hele tatt få uttrykke sin mening2, og til at denne meningen blir vektlagt i samsvar med alder og modenhet.3 Det vil i denne fremstillingen være fokus på barnets rett til å bli hørt i foreldretvistsaker4, nærmere avgrenset til saker om fast bosted. Fremstillingen tar utgangspunkt i barnets rett til å bli hørt etter barneloven § 31 annet ledd.
Fremstillingen bygger videre på Kristin Skjørtens forskning.5 Skjørten har undersøkt et stort omfang av foreldretvistsaker som har gått for lagmannsretten.6 Blant funnene hennes, er at barn over syv år får økt innflytelse i disse sakene, og blir en mer og mer sentral aktør.7 Den økte innflytelsen kom som følge av en endring av barneloven § 31 annet ledd i 2004, der det ble fastslått en absolutt uttalerett for barn over syv år, som gjorde norsk rett mer i tråd med Norges internasjonale forpliktelser.8 Syvårsgrensen skulle ikke forhindre yngre barn fra å få uttrykke seg.9 Skjørtens forskning viste likevel at kun ti prosent av barna under syv år ble hørt10, og alle disse var seks år.11
Da departementet satte grensen til syv år, fremsto begrunnelsen for å sette akkurat syv år som terskel noe uklar. I forarbeidene til lovendringen fremgikk det at det ikke forelå forskningsbasert materiale som støttet opp under syvårsgrensen.12 Dette kom departementet tilbake til rundt 10 år etter, da neste endring skulle iverksettes. Da ble det poengtert at barn faktisk er i stand til å danne seg egne synspunkter også når de er betydelig yngre enn syv år.
1 Jf. FNs barnekonvensjon artikkel 12
2 Dette følger av barneloven § 31 annet ledd første punktum, jf. også BK art .12 og Grl. § 104
2 Dette følger av barneloven § 31 annet ledd første punktum, jf. også BK art .12 og Grl. § 104
3 Dette følger av barneloven § 31 annet ledd andre punktum. jf. også BK art .12 og Grl. § 104
4 Betegnelsen foreldretvistsaker vil i det videre brukes om saker etter barneloven som omhandler, samvær, fast bosted og foreldreansvar. Se kapittel 1.1.3.3 for begrepsbrukens begrunnelse
5 Se blant annet Skjørten 2005, 2013, 2014 og 2016.
6 Skjørten 2016, s. 290
7 Skjørten 2016 s. 178
8 Se fremstillingens kapittel 2 og 3
9 Ot. prp. nr. 29(2002-2003) s. 61
10 I 2005 og halve 2006, jf. Skjørten 2013 s. 301
11 ibid s. 301
12 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 61
2
Loven ble dermed endret med en tydeliggjøring av at også barn under syv år som er i stand til å danne seg egne synspunkter hadde rett til å bli hørt.13
Også barn under syv år har etter både barneloven og Norges internasjonale forpliktelser en rett til å bli vurdert hørt. Tema for denne oppgaven er derfor barn under syv års rett til å bli hørt i foreldretvistsaker om fast bosted, og hvilken innvirkning aldersangivelsen i lovteksten har på disse barnas rett til å bli hørt.
I henhold til sine forpliktelser etter barnekonvensjonen, skal Norge sikre at barns rett til å bli hørt gjennomføres i praksis.14 Fremstillingen vil fokusere på om bruken av aldersgrense i barneloven § 31 annet ledd er i tråd med Norges forpliktelser etter konvensjonen.
1.1.1 Problemstilling
I denne oppgaven skal det vurderes om syvårsgrensen i barneloven § 31 annet ledd begrenser barns rett til å bli hørt. Det vil vurderes om og eventuelt i hvilken grad barnekonvensjonen tillater bruk av aldersangivelser, og om norsk rett er i tråd med dette.
1.1.2 Avklaringer og avgrensninger
I barneloven § 31 annet ledd er det to aldersgrenser: syvårsgrensen, som gir en ubetinget uttalerett, og 12-årsgrensen, som gir barn over 12 år sine uttalelser stor vekt. Det avgrenses i denne fremstillingen mot behandling av 12-årsgrensen.
Det bemerkes at de norske oversettelsene av både barnekonvensjonens artikler, og generelle kommentarer anvendes. Dette selv om den engelske versjonen er den offisielle. Ved tolkningen er det forsøkt forsikret om at ingen brukte ord eller uttrykk er gitt avvikende forståelse i de norske oversettelsene.
1.1.3 Terminologi
1.1.3.1 Aldersgrense/aldersangivelse
Den absolutte uttaleretten i barneloven § 31 annet ledd er satt til syv år. Denne fastsettelsen vil i det følgende både bli betegnet som en aldersgrense, og en aldersangivelse. Aldersgrense er ordet som brukes i den norske oversettelsen av barnekomiteens generelle kommentarer15,
13 Prop. 85 L (2012-2013) s. 39 jf. GK nr. 12 (2009) pkt. 21
14 Jf. BK art. 12 jf. art. 2
15 Barnekomiteens generelle kommentar nr. 12 (2009)
3
og brukes også i forarbeidene til endringen fra 2013.16 Aldersangivelse har en noe ”mildere”
ordlyd, og er etter mitt syn mer i tråd med departementets bruk av syvårsgrensen.
Ordene ”grense” og ”angivelse” er forskjellig ladede ord. De vil likevel bli brukt som jevnbyrdige. Ordene brukes om hverandre både for språklig mangfold, og fordi begge anses egnede til å beskrive syvårsterskelen.
1.1.3.2 Å bli hørt
Når en snakker generelt om barnets rett til ”å bli hørt”, er det vanskelig å vite hvilken av de to delrettighetene det siktes til. Som nevnt innledningsvis består rettigheten av retten til å uttale seg, og retten til at uttalelsen, eller meningen tillegges vekt. En ren ordlydstolkning kan tilsi at
”å bli hørt” henviser til dette siste, altså om barnets mening blir vektlagt. Det er derfor viktig å presisere at retten til ”å bli hørt” består av to delrettigheter.
I denne fremstillingen er det forsøkt å klargjøre hvilken av delrettighetene det til enhver tid siktes til, når begrepet ”å bli hørt” anvendes. I noen tilfeller fungerer begrepet også som en samlebetegnelse for begge delrettighetene. I de tilfeller begrepsbruken ikke er eksplisitt forklart, vil det fremgå av den aktuelle konteksten hva det siktes til.
1.1.3.3 Foreldretvistsaker
Begrepet foreldretvistsaker vil bli brukt i stedet for det tradisjonelle begrepet barnefordelingssaker. Endringen av begrepet er av Barne- og likestillingsdepartementet begrunnet i en understreking av foreldres eierskap til konflikten, og at barn ikke er noe som er til fordeling.17 Jeg tilslutter meg departementets begrunnelse.
1.2 Metode og kilder 1.2.1 Generelt
Alminnelig juridisk metode vil anvendes ved tolkning av norsk rett.18 Dette vil ikke forklares nærmere. Deler av drøftelsene og vurderingene i denne fremstillingen bygger på analyser av et utvalg avgjørelser fra lagmannsretten.19 Det understrekes at denne praksisen etter alminnelig rettskildelære i utgangspunktet har begrenset rettskildemessig vekt, og at utvalget av praksis ikke er representativt, det er kun ment å vise en viss tendens.
16 Prop. 85 L (2012-2013)
17 Prop. 85. L (2012-2013) s. 5
18 Se for eksempel Torstein Eckhoff ”Rettskildelære” 5. utgave, 2001
19 Se nærmere om utvalget av avgjørelser og metoder anvendt for undersøkelse av praksis i kapittel 4
4
Ved tolkning av barnekonvensjonen anvendes folkerettslig metode. Dette fordi barnekonvensjonen er et folkerettslig instrument. Hvilke kilder som er relevante i folkeretten fremkommer av statuttene for Den internasjonale domstol (ICJ) art. 38(1). Artikkelen er formelt sett kun bindende for ICJ-domstolen selv.20 Bestemmelsen er imidlertid ansett å være folkerettslig sedvane21, og vil derfor være relevant for veiledning til hvilke kilder som kan brukes ved tolkning av barnekonvensjonen. Etter ICJ-statuttene artikkel 38 er relevante rettskilder ved tolkning konvensjoner, sedvanerett, alminnelige rettsprinsipper, rettspraksis og teori. Rettspraksis og teori angis i artikkel 38 som subsidiære tolkningsmomenter.22 Det påpekes at listen med rettskildefaktorer i artikkel 38 ikke er uttømmende.23
Wien-konvensjonen om traktatretten anses i stor grad som folkerettslig sedvane for tolkning av traktater.24 Konvensjonen tar utgangspunkt i objektiv tolkningsteori. Konvensjonen gir videre noen flere retningslinjer, som vil bli brukt ved tolkning av barnekonvensjonen. De relevante retningslinjene følger av artikkel 31 til 33, og barnekonvensjonen artikkel 12 vil bli tolket ved hjelp av disse.
Som nevnt er ikke listen med rettskilder verken i ICJ-statuttene eller Wien-konvensjonen uttømmende. Ved tolkning av barnekonvensjonen er det flere kilder enn de nevnte som vil komme i betraktning. Den viktigste av disse er barnekomiteens generelle kommentarer, og vil derfor kommenteres nærmere. Relevansen og vekten til de kilder som ikke er nevnt i statuttene eller Wien-konvensjonen, bortsett fra barnekomiteens generelle kommentarer, vil bli redegjort for løpende i teksten.
1.2.2 Særlig om generelle kommentarer fra barnekomiteen
Barnekomiteen er et kontrollorgan opprettet i medhold av barnekonvensjonen.25 Komiteen er nærmere beskrevet i kapittel 3.3. Komiteen utarbeider generelle kommentarer om tolkning av enkeltartikler eller andre spesielt viktige spørsmål.26 De generelle kommentarene er ikke rettslig bindende, men er i norsk rett ansett som ”verdifulle retningslinjer for tolkingen og anvendelsen av konvensjonen”.27
20 Ruud og Ulfstein (2011) s. 66
21 Ruud og Ulfstein (2011) s. 66
22 ICJ-stattuene art. 38 bokstav d
23 Ruud og Ulfstein (2011) s. 68
24 Ruud og Ulfstein (2011) s. 81
25 BK art. 43
26 Smith (2016) s. 25
27 Høstmælingen (2012) s. 85, den samme formuleringen er også brukt på regjeringens nettsider (2014)
5
Høyesterett trakk inn barnekomiteens generelle kommentarer som rettskildefaktor allerede i 2001.28 Også i flere nye dommer fra Høyesterett29 er de generelle kommentarene trukket inn som relevante rettskildefaktorer.30 I Rt. 2015 s. 93 (Maria-saken) uttaler Høyesterett om de tolkningsspørsmål barnekomiteen besvarte i generell kommentar nr. 1431: ”Det Barnekomiteen gir uttrykk for her, utgjør etter mitt syn et naturlig utgangspunkt ved tolkningen av artikkel 3 nr. 1”32 Dette ble gjentatt i dommen gjengitt i Rt. 2015 s. 155 (utleveringskjennelsen).
Den ovennevnte praksisen viser at barnekomiteens generelle kommentarer er anerkjent som relevant rettskildefaktor i norsk rett. Hvor stor vekt uttalelsene har er imidlertid noe mer omdiskutert. Her nøyer jeg meg med å kort kommentere at vekten naturligvis vil variere, både i form av den generelle kommentarens egenvekt og dens relative vekt sett i forhold til andre rettskildefaktorer. I en nyere Høyesterettsdom er spørsmålet berørt. Det blir i dommen inntatt i Rt. 2015 s. 1388 (internflukt) vist til votumet i dommen inntatt i Rt. 2009 s. 261 om vekten av barnekomiteens generelle kommentarer:
«... Det avgjørende vil likevel være hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvåkingsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonene. Særlig må man vurdere om uttalelsen må ses som en tolkingsuttalelse, eller mer som en tilråding om optimal praksis på konvensjonens område. Dernest må man vurdere om uttalelsen passer på det aktuelle faktum og rettsområde. Dette siste er av særlig betydning ved generelle uttalelser som ikke er knyttet til enkeltsaker eller landrapporter, og som derfor ikke har vært gjenstand for dialog mellom komitéen og den berørte staten.»33
De generelle kommentarenes vekt kommer for øvrig ikke på spissen i drøftelsene som foretas i denne fremstillingen.
1.3 Veien videre
I de følgende kapitlene vil det først gjøres rede for barneloven § 31 annet ledds innhold.
Videre vil det gjøres rede for de menneskerettslige rammer rundt barnets rett til å bli hørt, og
28 Rt. 2001 s. 1006 s. 106
29 Se for eksempel Rt. 2009 s. 1261 og Rt. 2010 s. 1313
30 Smith (2016) s. 27
31 Komiteen for barnets rettigheter, generelle kommentarer nr. 14 (2003) Generelle kommentarer er heretter i fotnotene forkortet til GK.
32 Rt. 2015 s. 93 avsnitt 64
33 Rt. 2009 s. 1261 avsnitt 44 som er gjengitt i Rt. 2015 s. 1388. Begge dommene vil bli videre behandlet i kapittel 5.2
6
adgangen til å anvende aldersangivelser i lovverket. Herunder vil Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 12 behandles. Hensynet til barnets beste vil også kort presenteres.
I kapittel fire er det foretatt en undersøkelse og analyse av lagmannsrettspraksis med den hensikt å finne en viss tendens, eller praktiske eksempler på hvordan barneloven § 31 annet ledd fungerer i lagmannsretten.
Det vil avslutningsvis foretas en vurdering av om aldersangivelsen bør beholdes i barneloven
§ 31 annet ledd. Herunder vil det vurderes om hensynet til barnets beste kan begrunne en unnlatt innhenting av barnets mening.
7
2 Barneloven § 31 annet ledd – en fremstilling bestemmelsens innhold og historikk
2.1 Historikk
Barns rett til medbestemmelse og til å bli hørt er regulert i barneloven § 31. Retten til selv å kunne få si sin mening, og til at denne meningen høres, er barnets selvstendige rett.
Bestemmelsens første ledd retter seg mot foreldrene, og vil ikke bli berørt i det videre. Annet ledd retter seg mot beslutningstakere i rettslige og administrative prosesser, og er vurderingstema for fremstillingen.
Bestemmelsen var med da barneloven ble vedtatt i 1981. Siden har den vært endret to ganger.
Den første versjonen av bestemmelsens andre ledd så slik ut:
Når barnet er fylt 12 år, skal det få seie si meining før det vert teke avgjerd om personlege tilhøve for barnet, herunder i sak om kven av foreldra det skal bu hos. Det skal leggjast stor vekt på kva barnet meiner.
Den første endringen bestemmelsen gjennomgikk, fant sted i 2003.34 Endringen var et resultat av at FNs barnekonvensjon ble inkorporert i menneskerettsloven.35 Bestemmelsen ble mer lik barnekonvensjonen art. 12 nr. 1, både i utforming og innhold. Endringen var etter forarbeidene ikke ment å innebære noen realitetsendring.36 Endringen i bestemmelsens annet ledd, har likevel vist seg å ha stor praktisk betydning. Den absolutte uttaleretten ble i 2003 senket fra 12 til syv år. Kristin Skjørtens undersøkelser37 har vist at en betydelig større andel av barn mellom syv og 12 ble hørt i saker om samvær og fast bosted etter endringen. Det ble ved endringen presisert at aldersgrensen ikke utelukket at yngre barn kunne bli hørt.38
Etter endringen i 2003 så bestemmelsens annet ledd slik ut;
Når barnet er fylt 7 år, skal det få seie si meining før det vert teke avgjerd om personlege tilhøve for barnet, mellom anna i sak om kven av foreldra det skal bu hos.
Når barnet er fylt 12 år skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner.
34 Endringen ble vedtatt ved lov 20. juni 2003, og trådte i kraft 1. april 2004
35 Menneskerettsloven av 1999
36 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 60
37 Skjørten blant annet 2010, 2013 og 2016
38 Ot. prp. nr. 29(2002-2003) s. 61
8
Den andre endringen ble foretatt i 2013.39 Første ledd ble stående uendret, mens andre ledd gjennomgikk flere endringer. Den første endringen bestod av en presisering av at også barn som var yngre enn syv år etter en skjønnsmessig vurdering hadde krav på å bli hørt. Videre ble retten til å få informasjon presisert. Retten til å få uttale seg ble presisert slik at det gikk klart frem at bestemmelsen også gjelder saker om foreldreansvar og samvær. Til sist ble det satt inn en ny setning om at barnets mening skal bli vektlagt etter alder og modning. Etter endringen lyder annet ledd slik:
Eit barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt, skal få informasjon og høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd om personlege forhold for barnet, mellom anna om foreldreansvaret, kvar barnet skal bu fast og samvær. Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Når barnet er fylt 12 år, skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner.40
Skjørtens forskning indikerte at de yngste barna ikke ble tilstrekkelig hørt, og det ble ansett å være behov for en presisering.41 Videre er informasjon en forutsetning for å kunne uttale seg, og ble derfor lagt til i lovteksten. At meningen til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning var en understreking av at ”barnets synspunkter skal tas alvorlig og behørig vektlegges i samsvar med barnets alder og modenhet”.42
I denne oppgaven vil fokus være på annet ledd, og særlig følgende endringer:
” (…)og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt” og
” Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning.”
2.2 Innholdet i bl. § 31 annet ledd 2.2.1 Innledning
Det vil kun gjøres en fremstilling av bestemmelsens andre ledd i det følgende.
Bestemmelsens andre ledd, første punktum regulerer uttaleretten, og vil behandles først.
Annet og tredje punktum regulerer retten til at meningen blir tillagt vekt. Det er viktig å skille mellom barnets uttalerett og retten til at meningen, eller uttalelsen, blir tillagt vekt. Dette fordi vurderingstemaene for disse delrettighetene er forskjellige.
39 Endringen ble vedtatt ved lov 21. juni 2013 nr. 64 og trådte i kraft 1. januar 2014
40 Ordene i fet tekst markerer det som ble lagt til i bestemmelsen. Min markering
41 Prop 85. L (2012-2013) s 38
42 Prop. 85 L (2012-2013) s. 39
9 2.2.2 Hvilke barn skal få uttale seg?
Det følger av andre ledd første punktum at ”eit barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt, skal få informasjon og høve til å si meininga si før det blir teke avgjerd om personlege forhold for barnet, mellom anna om foreldreansvaret, kvar barnet skal bu fast og samvær.”43
Etter en naturlig språklig forståelse har barn som er fylt syv år en ubetinget rett til å uttale seg.
Dette er også understreket i forarbeidene.44 Videre har også yngre barn som har nådd et visst modningsnivå den samme retten. Det er dermed en vurderingssak for domstolen om også barn under syv år skal høres i den konkrete saken. Slik bestemmelsen er formulert, indikeres det at det i hver sak skal foretas en vurdering av om det aktuelle barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter på den aktuelle problemstillingen.
Denne tolkningen støttes av forarbeidene.45 Departementet uttaler at det er et viktig utgangspunkt med en form for presumsjon for at barnet skal få anledning til å uttale seg. Dette utgangspunktet er utledet av barnekomiteens uttalelser46, som vil bli nærmere gjennomgått under kapittel 3. Departementet sluttet seg altså til disse uttalelsene.
Det er et viktig poeng at barnet har en rett til å uttale seg, men ikke en plikt.47 At dette klargjøres for barnet, gjør ulempene ved å høre yngre barn mindre. De mulige ulempene med presset som blir pålagt barn, og den uønskede ansvarliggjøringen for foreldrenes konflikt, må avhjelpes med god informasjon om at barnet står fritt til å velge om det vil uttale seg.48
2.2.3 Hvilken vekt skal barnets mening tillegges?
Hvilken vekt barnets mening skal tillegges følger av barneloven § 31 annet ledd andre og tredje punktum:
”Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Når barnet er fylt 12 år, skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner.”
43 Barneloven § 31 (2)
44 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 61 og 81
45 Prop. 85. L (2012-2013) s. 38
46 GK nr. 12 (2009) pkt. 20
47 se for eksempel rundskriv Q-2004-15 (2004) s. 39
48 ibid. s. 39
10
I denne fremstillingen er andre punktum mest relevant, da det er syvårsgrensen som skal undersøkes. Etter andre punktum skal meningen til barnet vektlegges etter alder og modning.
Etter en naturlig språklig forståelse skal barnets modningsnivå vurderes sammen med alder for å fastsette vekten barnets mening skal ha.
Etter en naturlig språklig forståelse er det er ikke tilstrekkelig å kun å ta hensyn til en av komponentene. Det kan dermed ikke kun legges vekt på alder ved vurderingen av hvilken vekt barnets uttalelse skal ha.
Det er i forarbeidene understreket at det ikke er tilstrekkelig kun å lytte til barnet, men at barnets synspunkter også skal tas alvorlig og ”behørig vektlegges i samsvar med barnets alder og modenhet”.49
2.2.4 På hvilke måter skal barnet høres i domstolen?
En ordlydstolkning av barneloven § 31 gir få holdepunkter for hvilke måter barnet kan høres på.
Det følger derimot av barneloven § 61 nr. 4:
”Dommaren kan gjennomføre samtalar med barnet, jf. § 31. Retten kan oppnemne ein sakkunnig eller annan eigna person til å hjelpe seg, eller la ein sakkunnig ha samtale med barnet aleine. Der barnet har formidla meininga si, skal dommaren eller den dommaren peiker ut orientere barnet om utfallet av saka og korleis meininga til barnet har blitt teke omsyn til.”
Etter ordlyden kan barnet høres gjennom samtale med dommeren direkte. Dommeren kan i disse tilfeller bli bistått av sakkyndig eller annen egnet person. Dommeren kan videre utpeke en sakkyndig til å ha en samtale med barnet alene. Det er i et tidligere rundskriv fra Barne- og familiedepartementet uttalt at det i sakene med de yngste barna vil være hensiktsmessig å oppnevne sakkyndig for å klargjøre barnas synspunkter. Det er da viktig med barnefaglig kyndighet. 50
49 Prop. 85 L (2012-2013) s. 39
50 Q-2004-15 (2004) s. 40
11
Det presiseres i forarbeidene at barnet ikke nødvendigvis må ha en mening om utfallet av saken for å bli hørt.51 Barnet må så langt som mulig unngå å bli satt i lojalitetskonflikt mellom foreldrene, og samtalen må tilrettelegges for å nå dette målet.52
For barn som enda ikke har utviklet fullt språk, og dermed ikke kan bli hørt via samtale, presiserer departementet at det ikke må legges til grunn en snever tolkning av uttaleretten.53 Det vises i proposisjonen til barnekomiteens uttalelser54 om at også små barn kan danne seg egne synspunkter selv om de ikke er i stand til å uttrykke dem med ord. Det kan av dette utledes at det i slike situasjoner kreves gode sakkyndige som kan høre barnet via kroppsspråk, lek eller annen uttrykksform.
Ved gode måter å høre barnet på, avhjelpes i stor grad de reservasjoner noen har angående høring av små barn. Ved å klare å formidle til også små barn at de ikke har en plikt til å uttale seg, avhjelper det et utilbørlig press på de yngste barna om å uttale seg, som enkelte høringsinstanser var redde for i høringsrunden.55
I noen tilfeller er det antatt at foreldrene kan formidle barnets syn. Dette gjelder særlig i saker hvor foreldrene er i en meklingsprosess, og de er enige om hva barnet mener.56 Det påpekes at dette er et unntak fra hovedregelen, og vil som regel ikke bli aktuelt i de saker som går til domstolen. Når en sak har gått til domstolen har ikke foreldrene klart å komme frem til en minnelig løsning, og vil trolig sjelden enes om hva barnet ønsker.
2.2.5 Hva er konsekvensene av at barn ikke blir hørt?
I gjeldende rett er utgangspunktet klart. Dersom et barn har fylt syv år og ikke blir hørt i saker etter barneloven, regnes det som en saksbehandlingsfeil som kan føre til opphevelse.57 Et spørsmål som aktualiserte seg med endringen av ordlyden i 2013, er om det også er en saksbehandlingsfeil at barn under syv år ikke blir vurdert hørt.
En naturlig språklig forståelse av ordlyden bl. § 31 annet ledd tilsier at yngre barn er gjenstand for samme rettsvirkning som barn over syv år ved brudd på regelen. Dette fordi barn som er fylt syv år og yngre barn er plassert etter hverandre skilt av komma. Videre er
51 Prop. 85 L (2012-2013) s. 38
52 ibid s. 38
53 Prop. 85 L (2012-2013) s. 38
54 GK nr. 12 (2009) punkt. 21
55 Prop. 85. L (2002-2003) s. 38
56 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 62
57 Rt. 1999 s. 1183 og Rt. 2006 s. 929, Prop. 85 L(2012-2013) s. 35
12
ordet ”skal” brukt i bestemmelsen. Ordbruken indikerer at det ikke er opp til domstolene å velge om vurderingen skal foretas.
Spørsmålet ble ikke eksplisitt diskutert i forarbeidene til den nye bestemmelsen. At departementet uttaler at det skal være en presumsjon for at barnet skal uttale seg58, taler imidlertid for at det vil være en saksbehandlingsfeil om barnet ikke blir vurdert om det er i stand til å danne seg egne synspunkter. Departementet begrunner som tidligere nevnt endringen med at det er et reelt problem at de yngre barna ikke blir hørt, og tilslutter seg følgende uttalelse fra FNs barnekomité om aldersgrenser:
«Partene skal garantere ethvert barn som er «i stand til å danne seg egne synspunkter», retten til å bli hørt. Denne formuleringen skal ikke ses på som en begrensning, men heller som en forpliktelse for partene til å vurdere barnets evne til å danne seg en selvstendig oppfatning, i den grad det er mulig. Dette betyr at partene ikke bare kan anta at et barn ikke er i stand til å gi uttrykk for egne oppfatninger.
Tvert imot skal partene gå ut fra at barnet har evne til å danne seg egne synspunkter, og erkjenne at hun eller han har rett til å gi uttrykk for disse synspunktene. Det skal ikke være opp til barnet å først bevise at det har denne evnen.»59
Departementet viser altså til barnekomiteens uttalelser om at det er en forpliktelse for partene å vurdere barnets evne til å danne seg egne synspunkter. Denne forståelsen taler sterkt for at det vil være en saksbehandlingsfeil dersom vurderingen ikke blir foretatt.
At barn kan høres i andre former enn utviklet språk, taler også for at det vil være en saksbehandlingsfeil å ikke vurdere om barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter.
Dette fordi barn under syv år i de fleste tilfeller vil kunne ha måter å uttrykke seg på, som omfattes av den vide definisjonen av uttalelsesretten.60
Staten skal sikre at dens forpliktelser etter barnekonvensjonen etterleves. Det er nettopp det som har vært formålet ved begge endringene av barneloven § 31. Det følger av barnekonvensjonen artikkel 4 at:
”Partene skal treffe alle egnede lovgivningsmessige, administrative og andre tiltak for å gjennomføre de rettigheter som anerkjennes i denne konvensjon.”
58 Prop. 85 L (2012-2013) s. 38
59 Prop. 85 L (2012-2013) s. 38 jf. GK nr. 12 (2009) pkt. 20
60 GK nr. 12 (2009) pkt. 21
13
Staten skal altså sørge for at delrettighetene oppfylles ved hjelp av blant annet de opplistede virkemidlene. En sanksjon for unnlatt vurdering, er et naturlig virkemiddel for å nå målet om å gjennomføre artikkel 12 fullt ut i norsk rett.
Spørsmålet er som nevnt ikke avklart. Både barnekonvensjonen og tolkningen av denne, samt tolkning av ordlyden i barneloven § 31 annet ledd, taler for at det er en saksbehandlingsfeil å unnlate å vurdere barn under syv års evne til å danne seg egne synspunkt.
14 3 Menneskerettslige rammer 3.1 Innledning
Barnets rett til å uttale seg i foreldretvistsaker, kan som beskrevet også utledes av barnekonvensjonen. I dette kapitlet vil det vurderes i hvilken grad den norske bestemmelsen i barneloven § 31 annet ledd, og da særlig syvårsgrensen, er i tråd med barnekonvensjonen artikkel 12. Åpner Norges menneskerettslige forpliktelser for å operere med en aldersgrense som denne?
Barnets rett til medbestemmelse i Grunnloven § 104 vil kort gjennomgås, da denne bestemmelsen inneholder særskilte rettigheter for barn. Hovedfokus vil være på barnekonvensjonen artikkel 12, da det er denne artikkelen Grunnloven § 104 første ledd bygger på.61 Det er kun paragrafens første ledd som behandles, da det er her barnets rett til å bli hørt er berørt.
Drøftelsen avgrenses mot EMK62 og SP63, selv om det også kan være bestemmelser i disse konvensjonene som kan berøre retten til å bli hørt, som for eksempel partsrepresentasjon.
Dette er ikke i kjernen av oppgaven, og vil ikke bli behandlet.
I dette kapittelet vil jeg også kort berøre hensynet til barnets beste, da dette rettsprinsippet er av interesse for problemstillingen.
3.2 Grunnloven § 104
Under revisjonen av Grunnloven64 i mai 2014, ble det vedtatt at en bestemmelse om barnets rettigheter skulle inntas i § 104. I denne bestemmelsen ble barns medbestemmelsesrett nedfelt. Grunnloven § 104 første ledd lyder slik:
”Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling”
Begrunnelsen for å grunnlovsfeste rettigheten, var særlig Norges forpliktelser etter barnekonvensjonen, og at barns rett til medbestemmelse ikke så lett lar seg utlede av de øvrige menneskerettighetene.65
61 Dok. 16 (2011-2012) pkt. 35.5.3
62 Den Europeiske Menneskerettskonvensjonen, vedtatt 1950
63 FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, vedtatt 1966
64 Grunnloven av 1814
65 Dok. 16 (2011-2012) s. 191
15
Grunnlovsrevisjonen begynte med at Stortingets presidentskap den 18. juni 2009 besluttet å nedsette et utvalg. Utvalget hadde som oppgave å utrede og fremme forslag til en begrenset revisjon av Grunnloven. Formålet var å styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett ved å gi sentrale menneskerettigheter grunnlovs rang.66 Utvalgets forslag ble fremmet i Dokument 16.67
Menneskerettighetsutvalget, som utvalget ble kalt, ville følge opp justiskomiteens uttalelser fra revisjonen av barneloven i 200268 om barnets medbestemmelsesrett. I de aktuelle uttalelsene anså justiskomiteen det som ”viktig og nødvendig at prinsippet om barns medbestemmelse i barnekonvensjonen artikkel 12 konkretiseres og synliggjøres i annen norsk lovgivning.”69 Det var viktig for justiskomiteen at barns rett til medbestemmelse ble en realitet for barn i Norge.70 Menneskerettighetsutvalget mente at å grunnlovfeste retten kunne bidra til at barn i Norge fikk en reell medbestemmelsesrett.71
Et ofte stilt spørsmål etter grunnlovfestingen av flere menneskerettigheter i 2014, har vært hvordan disse vil bli brukt i praksis, nærmere bestemt hvilken rettslig betydning de har. Når det gjelder § 104 er det i forarbeidene lagt vekt på at bestemmelsen vil kunne brukes som tolkningsmoment av både forvaltningen og domstolene.72 Grunnloven er det øverste nivået i det norske regelhierarkiet. At barnets rett til medbestemmelse, og dermed rett til å bli hørt er grunnlovsfestet, gir rettigheten en tung forankring.
Retten til å bli hørt i Grunnloven § 104, bærer preg av å være en selvstendig rettighet for barnet. Etter en naturlig språklig forståelse er barnet gitt en rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder det selv, og at deres mening skal tillegges vekt etter utviklingsnivå og alder. En selvstendig rettighet som denne, skal håndheves. Det er i forarbeidene påpekt at håndhevingen vil være vanskelig overfor private, men at den for offentlige myndigheter innebærer at barnet skal høres før det treffes vedtak eller beslutninger i saker som gjelder barn.73 Det er som nevnt ansett som en saksbehandlingsfeil når barn ikke blir hørt. Dette kommer ikke like godt frem når barnet er under syv år – siden rettigheten ikke er like tydelig.
66 Dok. 16 (2011-2012) s. 17
67 Dok. 16 (2011-2012)
68 Innst. O. nr. 92 (2002-2003)
69 Innst. O. nr. 92 (2002-2003) pkt. 5.1
70 Innst. O. nr. 92 (2002-2003) pkt. 5.1
71 Dok. 16 (2011-2012) s. 191
72 ibid s. 189
73 Dok. 16 (2011-2012) s. 191
16
Etter en ordlydstolkning av grunnlovsbestemmelsens første ledd, kan det ikke utledes noen aldersgrense for når barn har rett til å bli hørt. Spørsmålet blir dermed om en slik grense kan innfortolkes.
Etter en tolkning av Grunnloven § 104, er det tydelig at barn etter bestemmelsen har en rett til å høres i saker som angår dem. Vekten vil variere, men å få ytre sin mening fremstår som en ubetinget rett. Et sitat fra Menneskerettighetsutvalget lyder:
”(…) for offentlige myndigheter innebærer dette at det ikke kan treffes vedtak eller beslutninger i saker som gjelder barn uten at barnet er blitt hørt.”74
Det er få, nær sagt ingen holdepunkter i verken ordlyden eller forarbeidene som tilsier at kun barn over syv år har en ubetinget uttalerett. Det er meg heller ikke kjent at noe slikt er klargjort i praksis.
Etter Grunnloven § 104 har ethvert barn rett til å uttale seg i saker som angår det. Dette vil i høyeste grad gjøre seg gjeldende i foreldretvistsaker.
Det følger dermed klart av Grunnloven § 104, tolket i tråd med forarbeidene, at barnet skal høres, og at barnets mening skal tas i betraktning.
Når det kommer til vekten av barnets uttalelse, avhenger den av barnets alder og utviklingsnivå. Et sitat fra Menneskerettighetsutvalget er tydelig:
”I vurderingen av hvordan det endelige vedtak eller beslutning skal se ut, skal man ha tillagt barnets mening betydning, men den vekten som barnets mening tillegges, vil måtte avhenge av barnets alder og utviklingsnivå.”75
Utvalget sier her at man skal tillegge barnets mening betydning, men hvor stor betydning meningen skal tillegges, må avhenge av barnets alder og utviklingsnivå.
Når det gjelder tolkning av bestemmelsen, ble det i Rt. 2015 s. 93 (Maria-dommen) lagt til grunn at grunnlovsbestemmelsene om menneskerettigheter skal tolkes i lys av de internasjonale regler de er basert på. Det følger av dommens premiss 57:
74 Dok 16 (2011-2012) s. 191
75 Dok 16 (2011-2012) s. 191
17
”Jeg legger til grunn at § 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene: Det er etter vår forfatning Høyesterett - ikke de internasjonale håndhevingsorganene - som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser.”
I dommens premiss 64 uttaler retten at det samme gjelder tolkning av § 104. Videre vises det til at barnekomiteens generelle uttalelser76 utgjør et naturlig utgangspunkt for tolkning av barnekonvensjonens artikler, og dermed for den norske regelen som presumeres å samsvare med konvensjonen.
Den videre gjennomgangen vil ta utgangspunkt i Norges forpliktelser etter barnekonvensjonen artikkel 12. Grunnloven § 104 bygger på de menneskerettslige forpliktelsene etter artikkelen, og gir rettigheten en ekstra tyngde i norsk rett.
3.3 Barnekonvensjonen artikkel 12 3.3.1 Innledning
Barnekonvensjonen77 er inkorporert gjennom menneskerettsloven78, og gjelder dermed som norsk lov med forrang for annen formell lov.79 Konvensjonen pålegger medlemsstatene å
”treffe alle egnede lovgivningsmessige, administrative og andre tiltak for å gjennomføre de rettigheter som anerkjennes i denne konvensjon”.80
Barnekonvensjonen har 197 tilsluttede medlemsstater, og av FNs medlemsstater er det kun USA som ikke har ratifisert.81 Med dette antallet er barnekonvensjonen den av konvensjonene som er ratifisert av flest land i verden.
For effektiv gjennomføring av konvensjonen, er det gjennom konvensjonens artikkel 43 opprettet et kontrollorgan. FNs barnekomité er satt sammen av eksperter på barns rettigheter fra hele verden. Komiteen skal kontrollere og følge opp medlemsstatenes implementering og oppfyllelse av konvensjonen. Statene må blant annet sende inn en periodisk rapport hvert
76 I denne dommen GK nr. 14 (2013)
77 FNs konvensjon om barnets rettigheter, 20 november 1989
78 Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett
79 Jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3
80 Barnekonvensjonen art. 4 (1989)
81 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) i forordet
18
femte år, som komiteen vurderer og gir tilbakemelding på.82 Komiteen utarbeider også generelle kommentarer, der det blir gitt retningslinjer og pekt på aktuelle problemer rundt implementering av bestemte artikler.83
Artikkel 12 – retten til å bli hørt - er et av barnekonvensjonens fire grunnprinsipper.
Grunnprinsippene er fremhevet av barnekomiteen, og vil fungere som tolkningsmomenter for de øvrige artiklene. De fire grunnprinsippene er retten til ikke-diskriminering i artikkel 2, artikkel 3 nr. 1 om barnets beste, barnets rett til liv og utvikling i artikkel 6, og barnets rett til å bli hørt i artikkel 12.84
Det antas at ikke alle artiklene i barnekonvensjonen har selvkraft, det vil si at ikke alle artiklene kan anvendes direkte av domstolen.85 Smith legger til grunn at artikkel 12 har selvkraft, grunnet dens presise og konkrete utforming.86
I det videre vil artikkel 12 analyseres med sikte på å avgjøre om artikkelen åpner for bruk av aldersgrenser.
3.3.2 Kort om innholdet i artikkel 12 Artikkel 12 lyder som følgende:
1. Partene skal garantere at barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.
2. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett.
Det følger altså av artikkel 12 nr. 1 at staten må garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter retten til å gi uttrykk for disse i forhold som vedrører det. Staten må også garantere at synspunktene barnet eventuelt fremmer, tillegges tilstrekkelig vekt i samsvar med barnets alder og modenhet. Barnet skal ”gis anledning” til å uttale seg, det er følgelig heller ikke etter barnekonvensjonen noen plikt, kun en rett.
82 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) i forordet
83 Se punkt 1.2.2 om vekten av barnekomiteens generelle kommentarer i norsk rett
84 GK nr. 5 (2003) pkt. 12
85 Smith (2016) s. 24
86 ibid s. 24
19
Særlig viktig i denne fremstillingens sammenheng, og avgjørende for endringene bl. § 31 har gjennomgått, er artikkel 12 nr. 2. Barnet er i denne delen av artikkelen gitt en særlig rett til å bli hørt i all rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet. Det følger av ordlyden, ”for dette formål”, at artikkelens nr. 2 må leses i lys av nr. 1.87
Foreldretvistsaker om barnets faste bosted88 faller klart inn under ordlyden i nr. 2:
”2. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet (…)”
Foreldretvistsaker om barnets faste bosted er rettslige prosesser som uten tvil angår barnet.
Dette er også understreket av barnekomiteen.89
Barnet kan etter ordlyden høres direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ.
Som representant for barnet kan”(…)en eller begge foreldre, en sakfører eller annen person (for eksempel en sosialarbeider) utpekes.”90 Det påpekes av barnekomiteen at det i mange tilfeller vil være interessekonflikt mellom foreldrene og barnet. Det avgjørende organet må være oppmerksom på en eventuell interessekonflikt, og valget av hvem som skal høre barnet må gjøres ut fra barnets situasjon.91 Når det kommer til foreldretvistsaker er foreldre ofte uenige, og har et sterkt ønske om å ha barnet boende hos seg. Det vil i svært mange tilfeller kunne farge en eventuell forelders representasjon av barnet og ikke være hensiktsmessig.
I generell kommentar nr. 12 anbefales det at barnet selv skal velge hvilken måte det ønsker å høres på.92 I Søvigs utredning om utfordringer i møte mellom barnekonvensjonen og norsk rett utført, etter mandat fra Barne- og likestillingsdepartementet, skrives følgende:
”Selv om komiteens tilnærming er i tråd med barneperspektivet som konvensjonen bygger på, er det mye som taler for at konsipistene av konvensjonen mente å legge denne valgretten til myndighetene. Koblingen til de nasjonale prosessreglene, jf. siste del av art. 12(2) støtter opp under en tolking av at gjennomføringsmåten ikke er opp til hvert enkelt barn.”93
87 Sandberg I (2016) s. 101
88 Og selvfølgelig andre spørsmål i foreldretvister.
89 GK nr. 12 (2009) pkt. 32
90 GK nr. 12 (2009) pkt. 36
91 ibid pkt. 36
92 GK nr. 12 (2009) pkt. 36
20
3.3.3 Åpner artikkel 12 for bruk av aldersgrenser?
I det følgende skal det undersøkes om barnekonvensjonen artikkel 12 åpner for bruk av aldersgrenser i lovverk og/eller i praksis.
Det tas som nevnt utgangspunkt i folkerettslig metode ved vurdering av barnekonvensjonens bestemmelser. Etter Wien-konvensjonens artikkel 31 skal en traktat tolkes i samsvar med ordenes ”ordinary meaning” i lys av artikkelens kontekst.
Etter en naturlig språklig forståelse, er det eneste vilkåret for at barnet har rett til å få uttale seg at det er i stand til å danne seg egne synspunkter. Dette følger av artikkel 12 nr. 2 jf.
artikkel 12 nr. 1. Spørsmålet er hva som nærmere ligger i vilkåret.
Det følger av barnekomiteens generelle uttalelse nr. 12 at formuleringen ikke skal ses på som en begrensning, men som en forpliktelse for partene til å vurdere barnets evne til å danne seg egne synspunkter.94 Det er likevel i den generelle kommentaren kommentert at dette gjelder i den grad det er mulig.95 I den samme kommentaren uttaler komiteen seg videre om utgangspunktet som skal tas ved vurderingen;
”Dette betyr at partene ikke bare kan anta at et barn ikke er i stand til å gi uttrykk for egne oppfatninger. Tvert imot skal partene gå ut fra at barnet har evne til å danne seg egne synspunkter, og erkjenne at hun eller han har rett til å gi uttrykk for disse synspunktene. Det skal ikke være opp til barnet å først bevise at det har denne evnen.”96
Utgangspunktet i artikkel 12 er altså at de barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter har en rett til å bli hørt. Det skal videre være en presumsjon for at barnet innehar denne evnen.
Barnekomiteen har tolket ”i stand til å danne seg egne synspunkt” til at dette er noe barnet kan gjøre fra svært tidlig alder.
93 Søvig (2009) s. 69
94 GK nr. 12 (2009) pkt. 20
95 ibid
96 GK nr. 12 (2009) pkt. 20
21
Ordlyden i artikkel 12 har ikke satt opp noen aldersgrense, og måten vurderingstemaet er utformet på, peker i retning av at vurderingen er svært konkret. Ordlyden i seg selv taler mot at aldersgrenser bør settes.
Barnekomiteen har som en hovedanbefaling frarådet statene å innføre aldersgrenser, både i lovverk og gjeldende praksis. Komiteen begrunnet dette med at det vil begrense barnets rett.97 Komiteen konkretiserer begrunnelsen i tre underpunkter.
Den første er at også små barn har evnen til å danne seg egne synspunkter, selv om de ikke alltid kan uttrykke dem ved ord. Komiteen baserer dette på forskning98, og understreker at:
”en fullstendig gjennomføring av artikkel 12 forutsetter derfor anerkjennelse av og respekt for ikke-verbale former for kommunikasjon, herunder lek, kroppsspråk, ansiktsuttrykk og tegning og maling, som små barn gjerne viser sin forståelse og sine valg eller preferanser gjennom”.99
Videre påpeker komiteen at barnet ikke trenger å ha omfattende kunnskaper om alle sider ved de forhold han eller hun har krav på å bli hørt om. Barnet trenger kun tilstrekkelig forståelse til å danne seg en oppfatning av saken.100
For det tredje understreker komiteen at det også skal bli tilrettelagt for barn som har problemer med å få uttrykt sine synspunkter.101 Komiteen eksemplifiserer med at barn med nedsatt funksjonsevne bør utstyres med kommunikasjonshjelpemidler og få hjelp til å bruke dem.102
For å få vite nærmere hva barnekomiteen mener om aldersgrenser, sees det nå hen til komiteens anbefalinger etter ”Day of General Discussion”. Day of General Discussion er et offentlig møte, hvor representanter fra de forskjellige medlemsstatenes myndigheter, FNs organer, andre organisasjoner og individuelle eksperter deltar. I tillegg deltar barn fra forskjellige deler av verden.103 De avsluttende anbefalingene fra disse dagene vil kunne fungere som tolkningsbidrag til konvensjonens artikler. De vil trolig ikke ha like stor tyngde
97 GK nr. 12 (2009) pkt. 21
98 Komiteen viser til G Lansdown ”The evolving capacities of the child”, Innocenti Research Centre, UNICEF/
Redd barna, Firenze (2005)
99 GK nr. 12 (2009) pkt. 21, første kulepunkt
100 GK nr. 12 (2009) pkt. 21, andre kulepunkt
101 GK nr. 12 (2009) pkt. 20, tredje kulepunkt
102 ibid
103 Sandberg I (2016) s. 93
22
som de generelle kommentarer, da de ikke har fulgt den samme prosessen i fremstillingen av dokumentet.104
I 2006 handlet dagen105 om barnets rett til å bli hørt.106 Dokumentet det her henvises til er anbefalinger fra komiteen samlet i et dokument basert på deltakernes bekymringer og forslag under Day of General Discussion.107 Flere steder i barnekomiteens generelle kommentarer henvises det til Day of General Discussion.
I komiteens anbefalinger fra Day of General Discussions fra 2006, bekrefter komiteen at alder ikke skal være en barriere for barnets rett til å bli hørt.108 Det blir videre sagt at i de tilfeller hvor stater opererer med nedre aldersgrenser, må tiltak gjøres for å forsikre om at også de yngre barna blir hørt i tråd med sin utvikling og modenhet.109
Etter en tolkning av barnekonvensjonen artikkel 12, foreligger det en presumsjon for at barnet skal høres. Det må foreligge konkrete holdepunkter for at barnet ikke skal høres. Dette tilsier at hvert involverte barns uttalerett bør vurderes i hvert enkelt tilfelle, hvilket også bør synliggjøres i domsavsigelsen. Dersom domstolen ikke må tydeliggjøre at vurderingen er gjort, vil det bli svært vanskelig å overprøve om et barn under syv år er vurdert hørt.
I FNs barnekomités generelle kommentar nr. 7110 understreker komiteen viktigheten av å ha respekt for barnet også i tidlig barndom. Det presiseres at artikkel 12 også gjelder for de yngre barna, og at også de yngste barna har en selvstendig rett til å uttale seg.111 Med denne holdningen er det naturlig at barnekomiteen fraråder bruk av en nedre aldersgrense.
Barnekomiteen har behandlet spørsmålet om aldersgrenser i forbindelse med saker om skilsmisse og separasjon.112 Komiteen understreker at:
”Noen rettssystemer foretrekker, enten som retningslinje eller i lovs form, å ha en fast alder som utgangspunkt for når et barn skal anses å være i stand til å gi uttrykk for
104 Søvig (2009) s. 37
105 FNs barnekomités Day of General Discussion on the Right of the Child to be heard (2006), heretter DOGD (2006)
106 DOGD (2006) s. 1
107 DOGD (2006) s. 2
108 DOGD (2006) pkt. 51
109 ibid
110 GK nr. 7 (2005)
111 GK nr. 7 (2005) pkt. 14
112 GK nr. 12 (2009) pkt. 51 og 52
23
egne synspunkter. Konvensjonen forutsetter imidlertid at dette spørsmålet skal vurderes i hvert enkelt tilfelle, ettersom den refererer til alder og modenhet. Det kreves derfor en individuell vurdering av barnets kapasitet.”
Komiteen levner i dette utsagnet liten tvil om at et barn ikke kan bli unnlatt hørt utelukkende grunnet en aldersangivelse. I hver enkelt sak skal det foretas en konkret vurdering.
Ordlyden har stor vekt i folkeretten, da det var ordlyden statene forpliktet seg til da de ratifiserte konvensjonen. Kommentarer fra overvåkningsorganer, her barnekomiteen, har også vekt ved tolkning av konvensjonen113, men ikke like stor vekt som ordlyden. Denne vektingen tilsier at så lenge ordlyden ikke stenger for aldersgrenser, kan det vanskelig sies å være folkerettsstridig å operere med slike grenser. Likevel vil aldersgrenser kunne komme i konflikt med ordlyden dersom de ikke suppleres med en skjønnsmessig adgang for barn under aldersgrensen til å bli hørt.
Etter Wien-konvensjonen artikkel 31 skal ordlyden tolkes i lys av ”object and purpose”. Det vil si at konvensjonen må tolkes i lys av dens gjenstand og formål.114 Hovedformålet med barnekonvensjonen er å styrke barns rettigheter. Formålet og konvensjonens gjenstand, tilsier at ordlyden i dette tilfellet bør tolkes såpass strengt at den ikke fratar barn uttalerett med alder som eneste kriterium.
Barnekonvensjonen artikkel 2 angir barnets rett til ikke-diskriminering. Som nevnt er artikkel 2 et av barnekonvensjonens fire generelle prinsipper. Det vil si at artikkel 12 må tolkes i lys av artikkel 2. Staten skal etter artikkel 2 ”respektere og sikre de rettigheter som er fastsatt i denne konvensjonen (…), uten diskriminering av noe slag (…)”. Staten må sikre at barnets rett til å bli hørt er oppfylt for alle barn, uten diskriminering av noe slag. Diskrimineringsforbudet i artikkel 2 er aksessorisk.115 Forbudet kan ikke brukes alene, kun når det er inngrep i noen av de andre rettighetene.116
Alder er ikke blant diskrimineringsgrunnlagene listet opp i artikkel 2. Det er likevel en sekkepost blant diskrimineringsgrunnlagene: ”annen stilling”, der alder kan være et aktuelt diskrimineringsgrunnlag.117 For at en aldersgrense ikke skal være diskriminerende må den
113 Se punkt 1.2 og for eksempel Maria-dommen
114 Ruud og Ulfstein (2011) s. 88
115 Heyerdahl (2016) s. 36
116 ibid s. 36
117 Heyerdahl (2016) s. 45
24
være saklig og rimelig.118 Basert på redegjørelsen i kapittel 2.2, der det kom frem at grunnlaget for å sette akkurat syv år som grense var svært magert, kan det diskuteres om aldersgrensen er saklig. I alle tilfeller kan det argumenteres for at diskrimineringsforbudet i barnekonvensjonen artikkel 2 som tolkningsprinsipp trekker i retning av at partene bør unngå å operere med faste grenser for når retten til å bli hørt inntrer, for å unngå at en gruppe barn blir diskriminert på bakgrunn av sin alder.
Det konkluderes med at aldersgrenser etter konvensjonen er lovlig dersom de suppleres med skjønnsmessig adgang for også de under aldersgrensen til å bli hørt. Dette under barnekomiteens fraråding.
Videre vurderes om barnekonvensjonen åpner for bruk av aldersgrenser når det kommer til vektlegging av barnets synspunkt. Det følger av artikkel 12 at partene skal:
”(…)tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet”
Etter en naturlig språklig forståelse skal både alder og modenhet vurderes når vekten av en uttalelse skal bestemmes. Lovgivers bruk av ”og” tilsier at alder ikke kan brukes alene som begrunnelse. Barnekomiteen understreker også dette i deres generelle kommentar nr. 12:
”Ved å kreve at synspunktene skal tillegges behørig vekt i samsvar med barnets alder og modenhet, gjør artikkel 12 det klart at alderen alene ikke er avgjørende for hvilken betydning man skal tillegge et barns synspunkter. Barns forståelsesnivå er ikke bare en funksjon av deres biologiske alder. Forskning har vist at opplysning, erfaring, miljø, sosiale og kulturelle forventninger og graden av støtte og veiledning også bidrar til å utvikle et barns evne til å danne seg egne synspunkter. Det er derfor nødvendig å gjøre barnets synspunkter til gjenstand for vurdering i hvert enkelt tilfelle.”119
Man kan verken ved uttaleretten eller vektleggingen av barns meninger bruke alder som eneste kriterium, og dermed åpner ikke konvensjonen for nedre aldersgrenser som er absolutte. Som nevnt ovenfor må det likevel konkluderes med at aldersgrenser supplert med skjønnsmessig adgang for yngre barn må anses tillatt etter konvensjonen. Dette fordrer imidlertid at regelen praktiseres nettopp slik, altså at ikke aldersgrensene i praksis blir styrende.
118 ibid s. 45
119 GK nr. 12 (2009) pkt. 29
25 3.4 Kort om hensynet til barnets beste
En annen sentral rettighet er hensynet til barnets beste. Prinsippet vil kort presenteres, da det vil inngå i en senere drøftelse.120
Hensynet til barnets beste er et av barnekonvensjonens fire grunnprinsipper, sammen med retten til ikke diskriminering, retten til liv og utvikling, og barnets rett til å bli hørt. Disse prinsippene er fremhevet av barnekomiteen.121 De generelle prinsippene skal i tillegg til å være selvstendige rettigheter, brukes til å ”(…) tolke og implementere alle barns rettigheter (…)”122
Barnets beste skal, i enhver prosess som angår barn, være et overordnet hensyn. Hensynet til barn som gruppe brukes i for eksempel lovgivningsprosessen, og hensynet til det konkrete barn i enkeltavgjørelser. Dette kan utledes av Grunnloven § 104, barnekonvensjonen artikkel 3, barneloven § 48, og de fleste andre lover som angår barn. Barnets beste er det grunnleggende vurderingstemaet i alle saker som angår barn.123 Videre vil jeg forholde meg til prinsippet slik det er formulert i barneloven. Barneloven § 48 første ledd lyder:
”Avgjerder om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, kven barnet skal bu fast saman med og samvær, og handsaminga av slike saker, skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet.”124
Det er vanskelig å konkret fastsette hva som ligger i begrepet ”barnets beste”. Barne- og familiedepartementet uttalte om barneloven § 48:
”Departementet finner det ellers vanskelig å definere barnets beste i loven. Å gi generelle regler om hva som er til beste for barnet i alle saker synes vanskelig.
Barnets beste bør bero på en konkret individuell vurdering i hver sak. Departementet viser videre til at det har utviklet seg retningslinjer for momenter som normalt har betydning for avgjørelsen i rettspraksis, noe som synes mest hensiktsmessig for denne sakstypen.” 125
120 Forholdet mellom hensynet til barnets beste og barnets rett til å bli hørt vil behandles i kapittel 5.2
121 GK nr. 5 (2003) pkt. 12
122 GK nr. 14 (2013) pkt. 1
123 Bendiksen og Haugli 2015 s. 22
124 Fotnote i bestemmelsen fjernet av meg
125 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003)
26
Likevel er det i rettspraksis utviklet noen retningslinjer for hvilke momenter som er relevante i foreldretvistsaker. I vurderingen er blant annet risikoen for miljøskifte, hensynet til status quo, best mulig samlet foreldrekontakt, barnets tilknytning til hver av foreldrene, foreldrenes personlige egenskaper, og barnets mening.126
Barnets mening inngår altså som en essensiell komponent i vurderingen av barnets beste.
Forholdet mellom rettighetene er opphav til flere rettslige diskusjoner. Disse vil bli behandlet senere i fremstillingen.127
126 Disse har vokst frem gjennom en rekke Høyesterettsdommer. Se for eksempel Haugli 2016 s. 66, Bendiksen og Haugli 2015 s. 112 flg.
127 Diskusjonen vil bli behandlet i punkt. 5.2
27
4 Barneloven § 31 annet ledd i praksis - gjennomgang av et utvalg dommer fra lagmannsretten
4.1 Utvalg og avgrensninger
For å vise eksempler på hvordan barneloven § 31 anvendes i praksis, har utvalgt lagmannsrettspraksis blitt undersøkt. Det er anvendt en kvalitativ tilnærming til undersøkelsen, og avgjørelsene utgjør ikke et representativt utvalg. Det er derfor valgt å gå inn i dommenes begrunnelser for å eksemplifisere.
Følgende kriterier er brukt for å plukke ut avgjørelser på Lovdata.no128: Avgjørelsen måtte angå minst ett barn under syv år, og det måtte være en tvist om fast bosted.129 Det ble videre avgrenset mot kjennelser, saker der barnets faste bosted var fosterhjem, og mot midlertidige avgjørelser. Det er videre avgrenset mot de saker der det var påstander om vold utøvd av foreldrene, som lagmannsretten fant at det var hold i.130
Etter filtreringen er alle avgjørelser som oppfyller kriteriene fra 1. januar 2015 til 31.
desember131 analysert, i tillegg til alle avgjørelser som oppfyller kriteriene som ble avsagt fra 1. januar 2012 til 31. desember 2013. Begrunnelsen for å analysere avgjørelser i de valgte periodene, er et ønske om å fange opp og studere eventuelle endringer i praksis knyttet til lovendringen som trådte i kraft i 1. januar 2014.132
Det resulterte i 30 dommer i perioden 1. januar 2015 til 31. desember 2017, og 29 dommer i perioden 1. januar 2012 til 31. desember 2013. Alt i alt er 57 dommer gjennomgått.
Det nevnes at ingen av sakene gikk videre for behandling i Høyesterett.
128 Databasen der norske avgjørelser er samlet. www.lovdata.no
129 Barneloven § 36
130 Avgrensningene ble blant annet gjort av hensyn til fremstillingens omfang. Avgrensningen mot midlertidige avgjørelser er gjort grunnet at midlertidige avgjørelser ofte har mindre grundige begrunnelser. Videre ble avgrensningen mot saker der barnet var i fosterhjem gjort grunnet at disse sakene har annen karakter enn re- ne foreldretvistsaker. Det samme gjelder de saker der det var påstander om vold som lagmannsretten fant at det var hold i. Det er avgrenset mot kjennelser da kjennelser kun avgjør deler av realiteten, jf. tvisteloven § 19-6.
131 LG-2016-7553 viste seg å ligge inne med dato 04.01.2017.
132 Det siktes her til endringen i bl. § 31 annet ledd vedtatt i 2013, som trådte i kraft 1. januar 2014, se pkt. 3.1
