Las disposiciones testamentarias de carácter genérico

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Facultad de Derecho

Memoria del Trabajo de Fin de Grado

Las disposiciones testamentarias de carácter genérico

Aitor Palmer Torres Grado en Derecho

Año académico 2018-19

DNI del alumno: 43165582X

Trabajo tutelado por la Dra. Antonia Paniza Fullana Departamento de Derecho Privado

Se autoriza a la Universidad a incluir este trabajo en el Repositorio Institucional para su consulta en acceso abierto y su difusión en línea, con finalidades exclusivamente académicas y de investigación.

Autor Tutor Sí No Sí No

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RESUMEN

El presente trabajo se centra en el estudio y análisis de las diferentes maneras de incluir ciertas disposiciones abstractas o genéricas en el testamento. Para entender mejor su funcionamiento, su aplicación y cómo pueden servir al testador en cada caso, la labor de este trabajo pasará por tratar los propios artículos del Código Civil, la intención del legislador y la interpretación elaborada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

Palabras clave: sucesión, testamento, disposiciones genéricas, alma del testador, pobres, parientes, albacea.

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ÍNDICE

Abreviaturas... 3

I – INTRODUCCIÓN... 4

II – LAS DISPOSICIONES EN FAVOR DEL ALMA DEL TESTADOR... 5

1. Consideraciones generales... 5

2. Supuesto de hecho y régimen jurídico... 5

3. Las funciones del albacea... 8

4. Encaje constitucional: el testador no católico... 9

5. Aspectos registrales... 10

III – LAS DISPOSICIONES EN FAVOR DE LOS POBRES... 10

3. La aceptación de la herencia: el beneficio de inventario... 13

4. Cuestiones registrales... 14

IV – LAS DISPOSICIONES EN FAVOR DE LOS PARIENTES... 15

3. La importancia del momento para determinar los parientes sucesores... 17

V – CONCLUSIONES... 18

BIBLIOGRAFÍA... 20

JURISPRUDENCIA... 22

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Abreviaturas

Art. Artículo

Arts. Artículos

Can. Canon

CC Código Civil

CCAA Comunidades Autónomas CE Constitución Española CIC Codex Iuris Canonici

CL Colección Legislativa de España. Jurisprudencia civil DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado

FJ Fundamento Jurídico

LDPJ Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta Judicial LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

LH Decreto de 8 de febrero de 1946, de la Ley Hipotecaria

LOFAGE Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado

LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

Nº Número

Nº ref. Número de referencia

RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado RH Decreto de 14 de febrero de 1947, del Reglamento Hipotecario RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi

ROJ Repositorio Oficial de Jurisprudencia

S. Siglo

Ss. Siguientes

STS Sentencia del Tribunal Supremo

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I - INTRODUCCIÓN.

La institución de heredero en nuestro Código Civil está tratada y regulada de una forma exhaustiva y detallada, en especial la institución a través de testamento, al cual dota de unas solemnidades y requisitos de validez ineludibles. Uno de los requisitos principales es el de la certeza del designado como sucesor, cuya inobservancia viene sancionada con la nulidad de la disposición testamentaria por el propio Código. De este modo, todo testador, para hacer valer su voluntad, debe identificar a sus sucesores de la forma más exacta posible. Ante esta apariencia, cabría pensar que cualquier error en la designación o cualquier incerteza son causa de invalidez.

No obstante, estas situaciones ocurren en la realidad y, aunque en varias ocasiones este tipo de disposiciones deviene ineficaz, también es cierto que en otras, su validez se mantiene incólume. Este es el caso de las disposiciones en favor del alma (art. 747 CC), de los pobres (art. 749 CC) y de los parientes (art. 751 CC). Para evitar una eventual nulidad, el Código dispone en estos artículos de unas normas por las cuales se consigue erigir estos supuestos en verdaderas excepciones a la regla general de la nulidad, situada en el art. 750, bajo unas pautas interpretativas dadas por el art. 675. De este modo existe una presumida voluntad del testador, cuya carencia de expresión en el testamento viene a suplirse por dichos preceptos, tratando de solucionar la incógnita.

Estos artículos parten de un principio según el cual el testador no quiere la apertura de la sucesión intestada, puesto que, de ser así, no habría otorgado testamento o se habría limitado a no instituir a nadie en absoluto. Por ello, se procura aplicar estas normas para conseguir evitar esta posibilidad no deseada siempre que sea factible. Asimismo, son preceptos caracterizados por un marcado «carácter rigurosamente subsidiario»¹, únicamente aplicables cuando no se pueda saber de ninguna manera la voluntad del testador en este sentido. En todo lo que el testador se pronuncie en un sentido diferente al de estos artículos, tendrá carácter de ley suprema, siempre, claro está, que no contravenga las normas legales imperativas a las que debe atenerse.

De acuerdo con lo anterior, el objeto del presente trabajo se circunscribe al análisis de las poco frecuentes pero innegablemente útiles disposiciones testamentarias dirigidas a beneficiar o designar a entes abstractos o clases genéricas que, a priori, podrían parecer no aptas para ser tenidas en cuenta en un testamento y, sin embargo, nuestro Derecho sucesorio las ha previsto en los arts. 747, 749 y 751 CC. Más concretamente, se hará un estudio sobre su situación en el tráfico jurídico, y una observación de su redacción actual en el Código. También se observarán las dudas de interpretación suscitadas en la práctica, con las correspondientes soluciones que la jurisprudencia ha dado en los diferentes casos planteados.

A lo largo de este trabajo se hará una frecuente alusión al concepto de la herencia, aunque es preciso aclarar que los preceptos legales a analizar también son perfectamente válidos para los legados, tal como la jurisprudencia se ha ocupado de señalar.

1 REGLERO CAMPOS, L. F.: Institución de herederos: designaciones erróneas, genéricas e inciertas, 1998, p. 23.

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II - LAS DISPOSICIONES EN FAVOR DEL ALMA DEL TESTADOR.

1. CONSIDERACIONES GENERALES.

En el conjunto de las denominadas como disposiciones testamentarias inciertas se encuentran aquellas a través de las cuales el testador instituye a un ente de carácter abstracto bien como heredero del total o de una parte del caudal relicto o bien como legatario. Incluso el llamamiento puede contener una disposición en favor del ente abstracto de todos estos bienes o solamente de una parte del total de los mismos, asignándole un objetivo concreto. Dentro de este tipo de designaciones – también llamadas genéricas–, las calificadas como disposiciones en favor del alma han sido las más habituales en la realidad jurídica de nuestro país a lo largo de los siglos y también lo son hoy en día, aunque su uso haya decaído ostensiblemente.

Conforme a lo señalado con anterioridad, las disposiciones en favor del alma, por su naturaleza abstracta, correrían el peligro de ser consideradas como inválidas, como recuerda el art. 750 CC. En esta ocasión, el mismo Código consigue evitar la nulidad a través de una norma por la cual los beneficiarios de la designación resultan identificados, además de facilitar la distribución y destino de las cantidades otorgadas con tal fin. Por ello, la técnica del art. 747 CC –cuyo contenido se analizará con detenimiento más adelante– constituye una verdadera excepción a lo observado por el art. 750 CC, porque logra una elusión de la consecuencia prevista por este último precepto. Al ser el destinatario de las disposiciones en favor del alma una «persona incierta», su lógico efecto sería la nulidad de la designación, pero aportando el art. 747 CC suficiente certidumbre, el propio art. 750 CC queda desactivado y permite aplicar la disposición testamentaria y hacer realidad lo previsto en ella.

Por último, señalar que en caso de legados instituidos en favor del alma, estos disponen de un privilegio singular que los herederos no tienen cuando se abre la sucesión por declaración de fallecimiento. Esta diferencia consiste en el diferente trato que les da el art. 196.II CC en una sucesión de estas características. Mientras este párrafo impide a los herederos disponer de los bienes heredados a título gratuito hasta transcurridos cinco años, el art. 196.III CC no pone ningún obstáculo a los legados en beneficio del alma. En opinión de REGLERO, este privilegio es extensible a lo dispuesto en favor de los pobres². Evidentemente, el art. 747 CC funciona de manera subsidiaria también en esta ocasión.

2. SUPUESTO DE HECHO Y RÉGIMEN JURÍDICO.

La institución pro anima, ciertamente, no es un sinónimo de institución del alma como heredera o como legataria, y así lo viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las últimas décadas, pese a los frecuentes testamentos donde se instituye heredera al alma. De hecho, el propio art. 747 CC no habla de la condición de heredero por parte del alma, si no de una mera disposición en favor de un ente abstracto como es el alma, en virtud de la cual pueden destinarse bienes del caudal relicto en «sufragios y obras piadosas», estableciendo unas normas para distribuir dichos bienes o cantidades, siempre en defecto de voluntad expresa del testador. En este sentido se pronuncia la STS de 6 de octubre de 1994, en su FJ 3º. Además, aun cuando en el art. 747 CC se hable del alma del propio testador, también serán válidas, por el mismo precepto, las disposiciones en beneficio del alma de terceras personas³.

2 REGLERO CAMPOS, L. F.: op. cit., p. 79.

3 REGLERO CAMPOS, L. F.: op. cit., pp. 81-82.

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En cuanto a los sufragios y obras piadosas, este precepto posibilita al testador disponer conjuntamente para su realización, lo cual, en defecto de otras órdenes en el testamento, el albacea deberá dar lo obtenido por la venta de los bienes correspondientes a la autoridad responsable de la diócesis –es decir, el obispo o arzobispo– y a la autoridad civil de la provincia, lo cual se abordará posteriormente. Ni siquiera es preciso que el destino concreto de los bienes los decida el testador o las autoridades referidas, pues existe la posibilidad para el testador, conforme al art. 671 CC, de encomendar al albacea la distribución de las cantidades o bienes y las personas o entidades beneficiarias de tal disposición. El problema surge cuando el testador dispone en beneficio de su alma, destinando la totalidad para sufragios o bien para obras piadosas. En tal caso, ante todo, se deberá acatar la voluntad del testador, si hubiera constancia; de lo contrario, se procedería subsidiariamente conforme a lo dispuesto por el art. 747 CC. La DGRN ha llegado a esta conclusión en la RDGRN de 3 de febrero de 1928 y la de 8 de marzo de 1965, donde el obispo debe destinar lo recibido exclusivamente a los sufragios –expresamente mandados por el testador– y no, como dice el art. 747 CC, a sufragios y a necesidades y atenciones de la Iglesia.

Desde una óptica civil es difícil distinguir entre unos y otras, aunque el Derecho canónico lo soluciona estableciendo sus propias normas para ello, concretamente, en el can. 1409, 1414 y 1415, 1513 y 1515, y 1544 a 1551 CIC⁴. En consecuencia, varios autores como GONZÁLEZ PORRAS o REGLERO CAMPOS, siguiendo el propio art.

747 CC para cada aplicación posible a los bienes o cantidades asignadas, entienden que, cuando se trate de una disposición en favor del alma dirigida a sufragios, la autoridad diocesana será la única beneficiaria, mientras que si la disposición va destinada ad pias causas será la autoridad civil competente quien la reciba⁵. Así como el propio art. 747 CC dispone sobre la actuación del Diocesano con su parte, lo mismo hace con la parte civil siempre y cuando en el testamento no conste otra voluntad del difunto. La expresión «establecimientos benéficos» no ayuda a determinar con certeza los entes finalmente beneficiados, aunque el mismo Código en sus arts. 746, 788 o 956 maneja otros términos que sí permiten, con ayuda del art. 34.1 CE –relativo a las

«fundaciones para fines de interés general»–, acotar el destino final de los bienes o cantidades recibidas. El ámbito territorial del art. 747 CC es el del domicilio del testador y, si no se pudiera o no los hubiera, el de la provincia. En cambio, para el Diocesano no se fija ningún criterio territorial, aunque la opción de atender a los intereses religiosos del domicilio del testador parece la más adecuada, de acuerdo con REGLERO CAMPOS⁶.

Después de todo, cabe preguntarse si nos encontramos ante una herencia sin herederos, al menos, en lo referente a la parte del caudal relicto destinado al interés del alma. Por parte del Código y de la jurisprudencia –como la STS de 31 de diciembre de 1998 (FJ 2º)– se ha dejado sobradamente claro que el alma, como ente abstracto que es, no puede ser reconocida como heredera ni como legataria, porque su reconocimiento, en palabras de SÁNCHEZ ROMÁN, implicaría una doble ficción de suponer vivo a quien murió, reconociéndole una capacidad civil que ya no existe⁷. Los otros sujetos –como el albacea, el Diocesano o el Gobernador civil– que intervienen en la materialización de esta disposición tampoco deben ser considerados herederos, si

4 MALDONADO Y FERNÁNDEZ DEL TORCO, J.: Herencias en favor del alma en el Derecho español, 1944, pp. 215 y ss, 232 y 234 y ss.

7 RUBIO RODRÍGUEZ, J. J.: “La institución de heredero y las causas pías”, 1984, p. 973.

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no únicamente meros intermediarios⁸. Ni siquiera los beneficiarios últimos de la disposición son herederos o legatarios, sólo simples favorecidos. Incluso podría decirse que ni siquiera es preciso instituir heredera al alma⁹. Entonces, ¿podría significar una institución o legado sub modo en favor de la Iglesia y de las entidades benéficas mencionadas por el art. 747 CC? La doctrina parece estar dividida ante este extremo, pues no faltan quienes así consideran que el testador dispone sub modo en beneficio de la Iglesia para que ésta destine lo recibido a los mencionados sufragios, o en favor de los entes benéficos para invertirlo en atender los propósitos a los cuales se dedican. En cambio, hay quienes apuntan lo contrario y ven necesaria, incluso así, la existencia de una persona física o jurídica con la condición de heredera o legataria, pero no es el caso, porque no es una sucesión en el sentido tradicional y romano.

En lo concerniente a la aceptación, siempre y cuando falte una mayor concreción en este sentido por parte del testador, deberá hacerse por mecanismos un tanto diferentes a lo habitual. De acuerdo con el profesor MALDONADO Y FERNÁNDEZ DEL TORCO, si el testador no ha nombrado a nadie en particular para este cometido, debería prestarse atención a los beneficiarios. En cuanto a las cantidades o bienes dirigidos a la Iglesia, la aceptación o repudiación será a cargo del Ordinario, es decir, del obispo de la diócesis favorecida, aunque no a través del art.

993 CC, el cual obligaría –si optase a la repudiación– a la «aprobación judicial, con audiencia del Ministerio Público», sino conforme al art. 38.II CC, que se ciñe a «lo concordado entre ambas potestades», es decir, a los Acuerdos de cooperación entre España y la Santa Sede de 1979. Por tanto, será de aplicación una vez más el Derecho canónico –can. 1515 CIC–, el cual dispone la aceptación siempre a beneficio de inventario¹⁰. Lo mismo debe decirse de la parte destinada a las entidades benéficas, por cuanto será la autoridad civil la que decidirá la aceptación o repudiación, en virtud del mismo art. 38.II CC, conforme a «lo que dispongan las leyes especiales». Sin embargo, según MALDONADO Y FERNÁNDEZ DEL TORCO, la decisión del Diocesano y el Gobernador queda en segundo término. La primera solución, a su entender¹¹, sería aplicar el art. 749 CC por analogía, es decir, trasladando la decisión de aceptación a los albaceas.

Como bien es sabido, desde 1997, el cargo de Gobernador civil ha sido eliminado en España. El art. 747 CC sigue expresándose en ese término porque su redacción actual sigue siendo la misma que la original de 1889, sin haber sufrido modificación alguna, pero esto no significa que no exista ninguna figura actual con las competencias y ámbito territorial equivalentes a la de Gobernador civil. De hecho, este cargo ha sido sustituido por el de Delegado del Gobierno, Subdelegado o Director Insular, según corresponda, con arreglo a los arts. 22, 29 y 30 LOFAGE. Por consiguiente, estos cargos tienen las facultades dadas por el art. 747 CC al antiguo Gobernador civil. Algunos autores¹² sostienen que en aquellas CCAA con competencias en beneficencia puede ser un miembro del Ejecutivo autonómico competente en la materia quien se haga cargo de las funciones reservadas por el art.

747 CC al Gobernador. En virtud del art. 148.20 CE, todas las CCAA han adoptado esta competencia en sus Estatutos. La duda surge al pensar si, como se afirma, es suficiente esta asunción competencial estatutaria o haría falta alguna ley autonómica

8 VIDAL SOLER, J. L.: La capacidad patrimonial de la Iglesia. Sucesión testada. El supuesto especial de los llamamientos hereditarios en favor del alma del testador, 2019, p. 111; y la STS 8053/1998, de 31 de diciembre (FJ 2º).

9 RUBIO RODRÍGUEZ, J. J.: op. cit., p. 972.

10 MALDONADO Y FERNÁNDEZ DEL TORCO, J.: op. cit., pp. 230-232.

11 Coincide VIDAL SOLER, J. L.: op. cit., p. 144.

12 Opinión de SANCHO REBULLIDA, citado por REGLERO CAMPOS, L. F.: op. cit., pp. 94-96.

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llamada a desarrollar el ámbito y límites de cada comunidad autónoma en cuestiones de beneficencia y asistencia social. En la práctica, parecería que no bastaría la mera asunción de la competencia en los Estatutos de Autonomía.

Finalmente, es necesario advertir que el hecho de que la Iglesia se vea beneficiada de la previsión del art. 747 CC, ello no significa un conflicto con la prohibición sucesoria del art. 752 CC en relación al sacerdote confesor, sus parientes dentro del cuarto grado y «su iglesia, cabildo, comunidad o instituto». La STS de 6 de abril de 1954¹³ habla de un ámbito «entre un párroco y la iglesia que regenta», no de un alcance superior que abarque la diócesis entera. Como el referido art. 747 CC no da lugar al enriquecimiento personal del destinatario, no puede existir incompatibilidad en casos tan concretos como los previstos por el art. 752 CC. Por otra parte, en la reciente STS de 19 de mayo de 2015, el propio tribunal llama a interpretar de manera más flexible este artículo, guiándose más por la finalidad de la norma. Si el testador no recibe ninguna injerencia en su voluntad final por parte del confesor, no existe

«posibilidad de prueba en contrario» y concuerda con la conducta general del testador durante su vida, no cabría tampoco incompatibilidad de que dispusiera en favor de su alma, concretamente, dirigiéndose a una entidad religiosa en la cual su confesor ejerciera sus funciones. En definitiva, una interpretación flexible¹⁴ del art. 752 CC acorde con la STS de 19 de mayo de 2015 favorecería una mayor compatibilidad con el art. 747 CC en estos casos tan concretos.

3. LAS FUNCIONES DEL ALBACEA.

Vista la naturaleza dispositiva del art. 747 CC, el albacea tendrá las facultades dadas por criterio del testador o, en su defecto, las previstas por el propio precepto. De éste se desprende el deber del albacea de vender los bienes designados al propósito del interés del alma. Entonces, ¿debe el albacea vender necesariamente estos bienes sin otra alternativa o puede entregarlos sin más a los destinatarios? Conviene poner de relieve, en este sentido, la influencia desamortizadora existente a lo largo del s.

XIX, cuando se elaboró el Código actual, cuyo art. 747 CC no ha conocido reforma alguna desde entonces. Esta política desamortizadora se plasmó en este artículo a los efectos de evitar una situación de capellanía¹⁵, y se consiguió determinando la venta y distribución de los bienes en cuestión. Pese a la tendencia imperante en el s. XIX y la literalidad del art. 747 CC que lo refleja, hoy día el contexto es diferente, y por ello no se tiende a limitar la distribución del albacea más allá de la igualdad entre las cuotas de las autoridades eclesiástica y civil, permitiéndose incluso la entrega de los propios bienes designados a tal fin directamente a los destinatarios sin proceder a su venta, siempre y cuando la voluntad del testador no sea otra¹⁶.

Cuestión más compleja es si puede o no el albacea realizar otros negocios jurídicos tales como arrendar los bienes –no venderlos– y destinar su importe a lo decidido por el testador. A este respecto se pronuncia la STS de 31 de marzo de 1959, negando a los albaceas facultad para arrendar si la testadora no les había conferido tal función. Sin ese encargo, los albaceas excedían lo dispuesto en el art. 902 CC, según el cual no tienen facultad para arrendar. Teniendo en cuenta esto, es de suponer que la respuesta es afirmativa cuando el testador haya dejado instrucciones para arrendar

13 TIRAPU MARTÍNEZ, D.; VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA, J. M.: La incapacidad sucesoria del confesor en el artículo 752 del Código Civil, 1996, p. 80.

14 CALLEJO CARRIÓN, S.: “La disposición testamentaria a favor del confesor es válida. Directrices para interpretar el art. 752 del Código Civil (STS 19 de mayo de 2015)”, 2015, p. 58.

16 Según GONZÁLEZ PORRAS en VIDAL SOLER, J. L.: op. cit., pp. 137-138; cuando el interés sea mejor atendido con el propio bien que con el valor obtenido tras la venta.

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o para realizar otros negocios jurídicos, de lo contrario, la respuesta sería parcialmente negativa, por cuanto el albacea queda sometido al art. 902 CC y sólo podría llevar a cabo aquellos negocios permitidos por tal precepto.

Otro aspecto por aclarar es el pago de las deudas. Por parte de la doctrina, el supuesto del art. 747 CC es de los pocos en los cuales se exige la liquidación del pasivo como prioridad. Así, el albacea debe proceder a la satisfacción de las deudas en primer lugar y, en metálico, o con bienes del propio caudal relicto, el patrimonio restante se destinará a lo dispuesto. Como ya se ha visto anteriormente, a falta de instrucciones del testador, el art. 992.II CC puede aplicarse al supuesto del art. 747 CC de forma analógica en relación con el art. 749 CC. De este modo, serían los albaceas quienes deban aceptar a beneficio de inventario o repudiar.

Finalmente, queda contemplar la posibilidad de una falta de albacea como ejecutor testamentario –por no haberlo instituido el testador o no haya aceptado– o incluso un posible incumplimiento de la tarea encomendada. Es de esperar que, en cuanto al plazo disponible para el encargo y otras obligaciones, debamos guiarnos por los artículos del Código dedicados al albaceazgo. Ante la falta de albaceas no se producirá la nulidad de la disposición testamentaria ni la apertura de sucesión intestada. Existe la posibilidad de nombrar albaceas sucesivos para evitar tales situaciones, como avala la STS de 25 de febrero de 1911. Aun así, si no existiera albacea, habiendo herederos de otras partes de la herencia, éstos podrían ejercer las funciones de albaceazgo, según el art. 911 CC. Sólo en caso de falta de albaceas y herederos habría verdadera duda, pero en ningún caso el Obispo y el Subdelegado del Gobierno podrían ejercer como ejecutores, dado su papel en el art. 747 CC de meros receptores. La jurisprudencia¹⁷ y la DGRN parecen haber dado con la solución de nombrar un albacea dativo, en jurisdicción voluntaria, conforme al art. 996 LEC aplicado analógicamente¹⁸.

4. ENCAJE CONSTITUCIONAL: EL TESTADOR NO CATÓLICO.

Mucho se ha tachado al art. 747 CC –y también al art. 749, como se verá– de clerical y anticonstitucional por ignorar el derecho fundamental de libertad religiosa, y no son pocos quienes intentan encajar estas disposiciones benéficas desde la óptica general del art. 788 CC in fine. Este parecer es erróneo y exagerado, por cuanto las disposiciones pro anima están vigentes en el derecho sucesorio español, con una larga tradición y raigambre, pese a su exigua aplicación en el presente. La voluntad de los causantes que las han incluido en sus testamentos siempre ha sido destinar lo señalado a fines religiosos, aunque también a causas de caridad. Por ello no debe englobarse en el art. 788 CC y dispone de precepto propio que, si bien es parco y subsidiario, ofrece una buena solución específica para estas cláusulas testamentarias¹⁹.

Por último, la calificación de «anticonstitucional» al art. 747 CC es del todo desacertada, pues se puede interpretar conforme al derecho fundamental de libertad religiosa (art. 16.1 CE) y al principio de aconfesionalidad del Estado (art. 16.3 CE). De tal forma, todo testador no católico tendrá garantizado que el art. 747 CC se le aplicará según sus convicciones religiosas y la mitad eclesiástica se entregará a la autoridad

17 Corresponde, según la STS 7 de enero de 1899, al Juez de 1ª instancia el nombramiento de albacea dativo, también STS 25 de febrero de 1911, en cuanto a albaceas sucesivos, en REGLERO CAMPOS, L.

F.: op. cit., pp. 88-89.

18 REGLERO CAMPOS, L. F.: op. cit., pp. 89-91.

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correspondiente de su confesión, sin discriminación de ningún tipo (art. 14 CE). Incluso si el testador no profesa ninguna religión, este precepto podría aplicarse como en el supuesto de contar con mandas benéficas, sin sufragios religiosos, dándose las cantidades previstas enteramente al Subdelegado del Gobierno, aunque es dudoso que quien no abraza creencia alguna llegue a disponer en favor de su alma²⁰. El motivo por el cual el art. 747 CC se expresa en términos tan «católicos» es muy sencillo: en 1889, año de la promulgación del Código, el Estado era confesional –así lo preveía la Constitución de 1876 entonces vigente– y, por tanto, la religión católica era la única a tener en cuenta. Hoy, claro está, la realidad es diferente.

5. ASPECTOS REGISTRALES.

Puede ocurrir que en la disposición pro anima se incluyan bienes inmuebles.

Esto implica la necesidad de inscripción en el Registro de la Propiedad, pero la cuestión es saber si el albacea deberá hacerlo a su nombre antes de enajenarlos o lo hará el adquisidor directamente sin este previo paso del albacea. Aquí la DGRN se pronunció de acuerdo con la primera idea por entenderla como un requisito necesario para proceder a enajenar el bien²¹. Sin embargo, tras la reforma hipotecaria de 1909 este criterio cambió a la luz de un precepto, que hoy sería el actual art. 20.IV LH. En caso de sustanciarse la disposición pro anima en parte alícuota del caudal, concurriendo con herederos, la inscripción se realizaría previa partición de herencia y entrega de los bienes concretos o cantidades pro anima, en virtud de los arts. 80 y ss.

RH.

Sin embargo, cabría la posibilidad de una venta de bienes por parte del albacea sin haber inscrito antes. En tal caso, el adquirente deberá pedir al albacea unos documentos para acompañar la escritura de compraventa, a saber: testamento, certificado de defunción y también del Registro de últimas voluntades. Además, todos los participantes en la compraventa deberán estar presentes²². Para acabar, conviene poner de relieve la negativa de la DGRN a admitir ninguna inscripción de estos bienes a favor de la Iglesia, por no ser heredera ni legataria, únicamente una mera favorecida²³, como ya hemos visto en el apartado anterior.

III - LAS DISPOSICIONES EN FAVOR DE LOS POBRES.

Recordando las notas características de la función del art. 747 CC, una situación análoga ocurre con el art. 749 CC, pues tal precepto debe su existencia a la necesidad de otorgar validez a las disposiciones testamentarias en favor de los pobres. Una vez más, se trata de instituciones con riesgo de ser nulas por su naturaleza incierta y genérica –según el art. 750 CC– si no contaran con la referida previsión particular aportadora de certidumbre en el mismo Código. En el momento de otorgar testamento, el causante puede tener clara su intención de favorecer a los pobres, aunque puede no estar tan clara la identidad de éstos ni su ubicación. Ante ello, el art. 749 CC, en defecto de voluntad expresa del testador, establece la regla del último domicilio del causante.

20 VIDAL SOLER, J. L.: op. cit., pp. 139-140.

21 Según REGLERO CAMPOS, L. F.: op. cit., p. 96; en decisiones como la RDGRN de 14 de julio de 1886, siempre a falta de herederos, cuya presencia haría inscribir a su nombre y no al del albacea.

23 En este sentido, la RDGRN de 3 de febrero de 1928.

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En la misma línea de lo expuesto con anterioridad, podrán beneficiarse de este tipo de disposiciones los pobres, evidentemente, y los establecimientos benéficos, guardando semejanza con el art. 747 CC en este sentido. De acuerdo con COBACHO GÓMEZ, esta justicia buscada entre el colectivo de pobres y entidades benéficas es un principio que no se encuentra desenvuelto ni cuenta con las necesarias garantías para el derecho de los beneficiarios²⁴. Sea como fuere, está claro que las reglas de interpretación dadas por el art. 749 CC tienen un carácter subsidiario evidente, remediando las deficiencias del testador, según el Tribunal Supremo en su STS de 31 de mayo de 1928. En esta sentencia se otorga un valor supremo a la voluntad expresada por el testador de forma literal, sólo acudiendo a interpretación en caso de verdadera necesidad y, en último lugar, a lo dispuesto en el Código. Por último, en el art. 749 CC se aprecia una diferencia importante respecto al art. 747 CC, pues en el primero aparecen las figuras de «el Párroco, el Alcalde y el Juez municipal» y su papel en la materialización de la disposición como verdaderos intervinientes activos en el procedimiento, máxime cuando falta una mayor concreción por parte del testador en relación con la calificación de los pobres y la distribución de los bienes. Esta posición reconocida por el mismo art. 749 CC y las consecuencias que ello conlleva merecerá un análisis con mayor detenimiento más adelante, considerando la diferencia existente entre sus facultades y las del Obispo y el Subdelegado del Gobierno, en el art. 747 CC, los cuales son meros beneficiarios, con un margen de acción reducido.

El art. 749 CC empieza predicando su carácter subsidiario ya en su primer párrafo, haciendo una previsión de los colectivos beneficiados cuando no conste voluntad expresa del testador. Ante ello, aplica el criterio territorial del domicilio del causante. Los pobres de dicho entorno son considerados por algunos autores²⁵ como los sucesores del testador, al menos en la parte del caudal relicto destinada a su beneficio. No obstante, esta condición podrían tenerla las entidades que les representen y distribuir lo recibido entre aquellos. Por el contrario, otro sector de la doctrina aprecia una situación similar a la del art. 747 CC, por cuanto no se contaría con auténticos sucesores en base a la disposición en favor de los pobres, tratándose de un destinatario genérico y disperso, salvo que el testador hubiera dado suficientes datos para identificar personalmente a los favorecidos. Incluso algunos autores²⁶ de esta corriente van más allá, negando la condición de herederos a los pobres en general, al no poder suceder en los derechos personalísimos del testador, y al no tener tampoco las obligaciones de todo heredero en la sucesión ni la condición de sujeto de derecho. Por tanto, como sucede en el art. 747 CC, se trata de una simple disposición destinada a beneficiar con algunos bienes del acervo hereditario a un colectivo señalado por el testador y mediante el mecanismo previsto por el mismo causante o, en su defecto, por el CC, sin necesidad de instituir a nadie como sucesor²⁷. Se podría pensar en la condición de los pobres como legatarios si fueran a recibir bienes concretos. Sin embargo, la doctrina tampoco hace esta consideración entre otras razones porque los bienes no les serían entregados por los herederos (art. 859 CC) y porque tampoco necesitarían la aprobación de éstos (art. 902.2 CC).

Antes de proceder a los criterios de calificación de los pobres y distribución de los bienes señalados, conviene conocer primero quiénes son las personas encargadas

24 COBACHO GÓMEZ, J. A.: “La institución a favor de los pobres”, 1987, p. 64.

25 Entre ellos, REGLERO CAMPOS, L. F.: op. cit., p. 99.

26 Como SANCHO REBULLIDA, F. de A.: «Comentario al artículo 749», en Comentarios del Código Civil, t. I, 1993, p. 1863.

27 Opinión de DÍEZ-PICAZO, GULLÓN, PUIG BRUTAU y COBACHO GÓMEZ, J. A.: op. cit., p. 66.

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de tal cometido. En primer lugar, deberá atenderse la voluntad del testador y si éste dispuso en su testamento a favor de un tercero para realizar la tarea, será este mismo –al amparo del art. 671 CC– quien deba proceder, aunque no se debe confundir con la persona del albacea. Cierta parte de la doctrina asimila este tercero con la figura del arbitrador²⁸. De no contar con este tercero, la tarea recaerá en el albacea, dando por supuesta la voluntad del testador en este sentido. No obstante, en no pocas ocasiones el testador no habrá nombrado ningún tercero y ningún albacea, o puede que el albacea no haya aceptado o haya renunciado al cargo. En tal caso, como penúltima opción, en base al art. 911 CC, los legítimos deberán desempeñar la tarea de calificación y distribución. Ambos cometidos irían unidos, ejecutados por la misma persona, salvo orden expresa del testador en contra. El verdadero aspecto diferenciador surge cuando también hay una falta de legítimos, porque es cuando las facultades del Párroco, el Alcalde y el Juez municipal hacen de éstos los últimos encargados de llevar a cabo las tareas calificativas y distributivas, materializando todo lo dispuesto en el testamento. Evidentemente, al estar de nuevo ante un artículo no reformado desde 1889, éste se expresa en el término católico de «párroco»²⁹, lo cual tiene solución tratándose de un testador no católico. Simplemente el lugar del párroco lo ocuparía la autoridad de la confesión que profese, y si el testador no era religioso, sería suficiente con las autoridades civiles³⁰. Como no puede ser de otro modo, en la actualidad, la expresión del «Juez municipal» debe entenderse como el Juez de primera instancia, de conformidad con la LOPJ y la LDPJ; aunque SANCHO REBULLIDA³¹, basándose en estas mismas normas, lo entiende a favor del Juez de Paz, siempre que sea posible. Por último, en caso de inacción por parte de los tres actores del art. 749 CC, sería adecuado proceder según los arts. 1101 y ss. LEC. Todo ello, insistiendo en la misma idea, tendrá lugar de manera subsidiaria en defecto de voluntad expresa del testador, quien podría establecer un procedimiento diferente.

Después de determinar quiénes ejecutarán lo dispuesto, estas mismas personas deberán proceder a la calificación de los pobres favorecidos con la designación testamentaria, entre el total indeterminado de personas con esa condición. Para ello, el art. 749 CC da total libertad a los encargados, atendiendo únicamente a lo ordenado por el testador, sin caer en la arbitrariedad. En este sentido, el cumplimiento del mandato testamentario por parte de los encargados puede ser comprobado por la entidad administrativa competente en asuntos sociales. En definitiva, si el testador no ha delimitado los pobres beneficiados con su disposición, serán los encargados quienes indiquen los destinatarios de las cantidades ordenadas, con la única limitación territorial del último domicilio del testador del art. 749 CC y atendiendo a razones de tipo económico.

Una vez calificados los pobres, los sujetos encargados del cumplimiento del mandato del testador deben proceder a la distribución de las cantidades o bienes. A pesar del contenido del art. 749 CC, es correcto considerar –y así lo entiende un sector mayoritario de la doctrina– que se deberá distribuir el importe obtenido de la venta de dichos bienes, y no los bienes en sí. El motivo por el cual se sigue este criterio es «porque lo que establece el art. 749 CC es un proceso de liquidación del patrimonio y su posterior distribución, mecanismo propio de las herencias aceptadas a beneficio de inventario» también acorde con la STS de 1 de diciembre de 1899³². En

28 Como por ejemplo, PUIG FERRIOL, citado por COBACHO GÓMEZ, J. A.: op. cit., p. 70.

29 Calificado erróneamente como un «arcaísmo», término que niega NÚÑEZ IGLESIAS en CAÑIZARES LASO, A. y otros (dirs.): Código Civil comentado, vol. 2, 2011, p. 610.

31 Citado en REGLERO CAMPOS, L. F.: op. cit., p. 102.

32 Según GONZÁLEZ PORRAS, citado por REGLERO CAMPOS, L. F.: op. cit., p. 104.

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cuanto al criterio territorial de tal distribución, consiste en ceñirse al entorno del domicilio del testador «en la época de su muerte», como se ha observado con anterioridad. Conforme al art. 40 CC, el domicilio se deduce claramente como la residencia habitual del testador. Sin embargo, no se desprende la misma claridad de la expresión «en la época de su muerte», invitando a tener un referente temporal más dilatado que con la palabra «momento».

3. LA ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA: EL BENEFICIO DE INVENTARIO.

Además de las tareas ya indicadas, los encargados de la calificación y distribución tendrán también el cometido de aceptar o repudiar las cantidades destinadas a los pobres, una facultad que no tienen las autoridades del art. 747 CC.

No obstante, esta atribución no viene dada por el art. 749 CC, sino en virtud del art.

992.II CC, según el cual, deberá aceptar o repudiar la persona designada por el testador para calificación y distribución y, en su defecto, los sujetos señalados por el art. 749 CC. Como ya se ha aclarado, la disposición en favor de los pobres no es un supuesto de herencia usual, por cuanto las personas destinatarias no pueden tener consideración de herederos. Por consiguiente, el art. 992.II CC no ofrece la posibilidad de aceptación pura y simple, porque los aceptantes no son los destinatarios, como sí lo sería un heredero. De tal forma, este precepto establece la aceptación hecha siempre a beneficio de inventario. Así lo entiende también la jurisprudencia en la STS de 25 de mayo de 1897, refiriéndose al hipotético supuesto de destinación de la totalidad del caudal relicto a los pobres, así como al ius delationis recaído en un testador que hubiera dispuesto en favor de los pobres «sin haber aceptado o repudiado una herencia» anterior. Así pues, la aceptación a beneficio de inventario del art. 992.II CC viene a favorecer más a los acreedores de las posibles deudas del patrimonio hereditario que a los propios destinatarios de la disposición, completamente insolventes. Mediante una aceptación pura y simple, los acreedores podrían encontrarse ante una situación en la cual no pudieran tener la plena garantía de ver satisfechos sus derechos de crédito, porque no sería posible reclamar después a los destinatarios de las cantidades dispuestas, los pobres, pues no son herederos y, por tanto, tampoco tienen las obligaciones inherentes de todo heredero. En cambio, la aceptación a beneficio de inventario por parte de los encargados por el testador o por el Código implica la previa liquidación del patrimonio destinado en favor de los pobres, protegiendo de esta forma los intereses de los posibles acreedores. Una vez satisfechas las deudas, las cantidades restantes podrán dedicarse íntegramente al fin perseguido.

Por supuesto, como el art. 992.II CC da a entender, existe la posibilidad de que la persona a quien corresponda aceptar no lo haga, es decir, que repudie la herencia.

Ante tal eventualidad, un sector mayoritario de la doctrina niega al aceptante la opción del repudio, apoyándose precisamente en la previa liquidación del caudal destinado a los pobres³³. A su entender, este proceso derivado de la aceptación a beneficio de inventario implica la eliminación de deudas u otras cargas cuando las cantidades lleguen a sus destinatarios. Por ello, esta corriente de la doctrina ve innecesario el repudio. No obstante, esta línea topa con la naturaleza voluntaria de la aceptación, aunque sea un tercero quien lo haga y no el receptor, como indica el art. 992.II CC. Así piensa otra parte de la doctrina, porque considera justificadas ciertas situaciones en las cuales sería apropiado repudiar las cantidades previstas para los pobres.

Ciertamente, este es un punto de vista mucho más razonable, al dar un margen al aceptante para valorar si resulta o no conveniente para los destinatarios repudiar la

33 COBACHO GÓMEZ, J. A.: op. cit., p. 73.

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herencia, habida cuenta de si, por ejemplo, el pasivo es superior al activo será de interés para los pobres la renuncia.

4. CUESTIONES REGISTRALES.

Al igual que en el supuesto de las disposiciones en favor del alma, existe la posibilidad de la inclusión de bienes inmuebles entre el patrimonio dejado a los pobres.

Si bien la verdadera intención y solución preferente del art. 749 CC –como ya se ha dicho– es la venta de los bienes señalados y la posterior distribución de las cantidades obtenidas entre los favorecidos, tampoco existe ningún obstáculo –en algunos casos determinados– para entregar los propios bienes a las entidades o instituciones benéficas representativas del colectivo de pobres³⁴, si con ello se atiende mejor su interés y resulta en un mayor beneficio para ellos. Ante esta circunstancia, es natural preguntarse si es oportuna la inscripción de dichos bienes en el Registro de la Propiedad en favor del aceptante antes de que pase a manos del adquirente. El aceptante, como se sabe, puede ser el establecido por el testador o por el art. 749 CC, ya sea el albacea o, en su defecto, el Párroco, el Alcalde y el Juez municipal. Según el parecer de GONZÁLEZ PORRAS, estas personas poseen las mismas características de los herederos fiduciarios, con el encargo esta vez de proceder a la liquidación del patrimonio señalado³⁵. Así, cuando el testador haya dispuesto de la totalidad del caudal relicto en favor de los pobres, si no concurren otros interesados, la situación se asemejará más a la del heredero único, aunque propiamente no exista heredero. Por ello, no puede excluirse la posibilidad de realizar una inscripción mediante una simple instancia descriptiva³⁶, con arreglo a los arts. 14 LH y 79 RH. De este modo, la inscripción queda efectuada como dice el art. 2.3º LH, a nombre del designado por el difunto en testamento, del albacea o de la terna de personas liquidadoras –en el mismo orden del art. 749 CC–, con el objetivo inmediatamente posterior de ejecutar la tarea encomendada. Deberá procederse conforme a lo dispuesto en el art. 80.1.b) RH.

De igual modo, pueden existir otros interesados junto con la disposición en beneficio de los pobres, o la destinación de una porción del acervo hereditario a este fin. Ambos supuestos cuentan con más probabilidades respecto al anterior. En su caso, será necesaria, una vez más, la previa liquidación del caudal relicto, con su correspondiente adjudicación a quienes deban cumplir el encargo del art. 749 CC.

Después, para realizar la inscripción, se procederá en base al art. 80.1.a) RH³⁷. A pesar de ello, aunque posible, lo más común es no practicar la inscripción en nombre de los encargados o aceptantes, dada su no obligatoriedad. En tal caso, los terceros adquirentes podrán inscribir directamente en su favor los bienes en cuestión con la sola presentación de la escritura de compraventa, del testamento y de los certificados de defunción y del Registro de últimas voluntades, tal como ocurre con los bienes destinados al interés del alma del testador, en virtud del art. 20.IV LH³⁸.

IV - LAS DISPOSICIONES EN FAVOR DE LOS PARIENTES.

34 DE CASTRO GARCÍA, J. en ALBÁCAR LÓPEZ, J. L. (dir. y coord.): Código Civil: doctrina y jurisprudencia, t. III, 1998, p. 439.

35 GONZÁLEZ PORRAS, J. M. en ALBALADEJO, M. y DÍAZ ALABART, S. (dirs.): Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, t. X, vol. 1, 1987, p. 73.

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Antes de abordar esta última institución, es conveniente aclarar la confusión planteada por su denominación. Los parientes del testador –hijos, padres o hermanos–

constituyen el cuerpo habitual de sucesores en una amplísima mayoría de casos. Sin embargo, la disposición en favor de los parientes del art. 751 CC refleja una hipótesis bien distinta, pues comúnmente la sucesión en favor de un pariente suele hacerse a título individual, mientras en esta figura objeto de estudio se trata de un llamamiento genérico³⁹ por parte del testador en favor de todos aquellos sujetos con condición de parientes del mismo. El colectivo de parientes, en general, sin más definición, engloba a aquellas personas relacionadas con el testador en todas las líneas y grados, aunque es de suponer la utilización de la expresión «los parientes» por parte del testador cuando quiera hacer referencia a los de grado lejano. Incluso, no puede descartarse la posibilidad de que el propio testador esté pensando en aquellos parientes suyos a los cuales ni siquiera conozca, pues siguiendo las líneas y grados, cada vez más lejanos, el cúmulo de familiares no tiene fin. Puede entenderse la utilización del término

«parientes» cuando no se quiera aludir a ningún familiar relativamente cercano, pues cualquier testador se referiría a ellos –y así lo querría– de un modo más concreto, como «hijos», «hermanos», «padres», etc⁴⁰. De hacerlo así, la sucesión se apoyaría en otros artículos del Código. Además, debemos tomar en consideración algo sumamente importante en no pocas ocasiones en las cuales el testador se expresa en sus propios términos, y es el uso de palabras, designando grados de parentesco, a las cuales el propio testador les da significados relativos o ambiguos y no técnicos o jurídicos. Por ejemplo, el testador puede llamar hijo a quien realmente no tiene tal condición, solo por ser hijo de su cónyuge. En consecuencia, los términos utilizados por el testador deben ser interpretados conforme al significado dado por el mismo, resultando en una mayor atención a su voluntad real.

Como en otras disposiciones genéricas, el art. 751 CC supone un escape de la nulidad para las designaciones en favor de los parientes. No debemos olvidar el tratamiento dado por el Código a todas aquellas instituciones hechas en interés de toda persona incierta. También coincidiendo con las designaciones observadas, este precepto tiene un carácter subsidiario, presumiendo la voluntad del difunto en tanto en cuanto no consta en el testamento ningún deseo en otro sentido. En base a estos parámetros, el art. 751 CC es de difícil interpretación, por cuanto deja pendientes diversas cuestiones, suscitadas por el propio legislador, al intentar enmendar los efectos de una posible «vaguedad testamentaria» con un precepto propio de una

«vaguedad legislativa»⁴¹ perfectamente evitable asimilando el supuesto con la sucesión legítima –como hacía el Proyecto de García Goyena de 1851– y llamando a suceder a los parientes según este orden. Este mismo artículo es aplicable no sólo a todos los parientes, sino también a una parte de ellos, cuando el testador así lo prevea, siempre que tengan en común una característica. Por ejemplo, sería el caso de los parientes por línea paterna o materna, o de los parientes descendientes, o bien de los ascendientes, excluyendo a los demás. Lo mismo ocurre cuando el testador instituye a ciertos parientes, unidos entre sí por una determinada circunstancia, como son los «parientes pobres y de buena conducta», caso aclarado por la STS de 31 de mayo de 1928. Sin embargo, el art. 751 CC no se aplicará cuando el testador concrete a unos familiares situados en un grado y línea determinados, como a los sobrinos carnales, según la STS de 3 de abril de 1965. Menos aplicable es aún en el caso resuelto por la STS de 15 de noviembre de 1907. Aquí el testador instituyó a su

39 DÍAZ ALABART, S.: “La institución en favor de los parientes”, 1978, pp. 751-752.

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pariente más cercano y joven de sus líneas paterna y materna. El tribunal descartó el art. 751 CC, al no tratarse en absoluto de una institución genérica.

Ante todo, es conveniente aclarar la situación del cónyuge del testador respecto a este artículo, pues su circunstancia también resulta compleja, teniendo diferentes soluciones dependiendo de cómo se interprete al respecto el art. 751 CC.

Por un lado, cierto sector minoritario de la doctrina, encabezado por DÍEZ-PICAZO, entiende al cónyuge como pariente. No obstante, atendiendo a la definición jurídica y técnica de la palabra «pariente», está clara la exclusión del cónyuge como persona con tal condición respecto al testador. En este sentido, si bien un cónyuge es familiar de su otro cónyuge, ambos no son parientes entre sí. Para los juristas no cabe la confusión de términos. Por ello, de forma más acertada y en contra de DÍEZ-PICAZO, la mayoría de la doctrina descarta considerar al cónyuge como pariente⁴². Sin embargo, teniendo presente la voluntad del testador –la cual, al fin y al cabo, constituye la norma suprema a respetar–, parece más adecuada la inclusión del cónyuge entre los llamados a suceder en virtud del art. 751 CC aunque técnicamente no sea un pariente del testador, y a pesar de su habitual institución de forma expresa y no genérica en la mayoría de los casos. Así lo entiende de manera consensuada la doctrina actual⁴³, con sólo dos excepciones a la inclusión del cónyuge en la sucesión por este artículo: en primer lugar, si el testador conocía bien el significado jurídico del término «pariente»; y en segundo lugar, si el cónyuge ya ha sido instituido en testamento como heredero o legatario. Obviando estos dos supuestos, y de acuerdo con la doctrina del momento, se vendría a asemejar el art. 751 CC, por el momento, con la sucesión intestada.

En efecto, la similitud con las reglas de la sucesión intestada parece absoluta, a la luz de todo lo expuesto. No obstante, volviendo al inicio de este análisis, esta institución está llamada a afectar a todo pariente del testador, aunque sea de un grado remoto. Esto choca con los límites de la propia sucesión intestada, por la cual no pueden optar a la herencia ab intestato aquellos parientes colaterales situados más allá del cuarto grado (art. 954 CC). Este límite no lo establece el art. 751 CC, constituyendo la reveladora diferencia con la sucesión intestada, de lo contrario, dicho precepto carecería de sentido por separado en el Código. Teniendo en cuenta la preferencia del grado más próximo al más lejano, si dentro del cuarto grado no constan parientes, el llamamiento pasará a los del quinto grado y sucesivos, salvo voluntad contraria expresada por el testador. Después de todo, esta es la razón de ser del art. 751 CC, la ausencia de límites al llamamiento. Asimismo, no faltan quienes opinan que la disposición genérica en favor de los parientes basada en el art. 751 CC es, además de una opción válida para evitar la nulidad, un excelente mecanismo para eludir la sucesión del Estado, último escenario de la sucesión intestada, precisamente por la ausencia del límite del cuarto grado. Esta falta de limitación al parentesco del art. 751 CC viene apoyada por la escasa jurisprudencia al respecto. La STS de 31 de mayo de 1928 únicamente señala la obvia preferencia por los parientes de grado más cercano sobre los de grado más remoto, en caso de elegir entre ambos, pero no establece ningún tope. Por último, cabe destacar que el criterio de proximidad de grado no es el único utilizado para dilucidar cuáles son los parientes llamados a la herencia. En caso de concurrir diferentes parientes dentro del grado que da derecho a la sucesión ab intestato –por ejemplo, hijos con nietos de un hijo premuerto, hijos con

42 DÍAZ ALABART, S.: op. cit., pp. 762-763.

43 DÍAZ ALABART, S.: op. cit., p. 763.

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padres del testador, padres con nietos, o cónyuge con hermanos–, no será suficiente el criterio de proximidad de grado. ¿Se preferirá, en virtud del art. 751 CC, a los padres sobre los nietos? ¿Y cuál será su porción? Inevitablemente, la solución estará en la remisión implícita a las reglas de la sucesión intestada, por puro sentido común, aunque no lo diga el art. 751 CC, porque si así fuera no se eludiría el límite del cuarto grado⁴⁴. Todo ello pone de manifiesto la concepción del art. 751 CC como un precepto pensado para aquellos casos en los cuales los parientes se encuentren más allá del cuarto grado, pues para todos aquellos comprendidos dentro de este límite, el orden establecido en la sucesión intestada será la solución idónea. De todas formas, tratándose de unos parientes cercanos –y puede que hasta herederos legítimos–, lo lógico y natural por parte del testador es instituirlos nominalmente o haciendo constar la línea y el grado, y reservar la palabra «parientes» para los más lejanos.

En cuanto al derecho de representación en esta disposición, la doctrina está sumamente dividida entre aquellos quienes niegan su existencia y quienes la afirman.

Entre los primeros, sin negar la remisión implícita a la sucesión legítima, su principal argumento consiste en la eliminación de la referencia expresa al derecho de representación hecha en el Proyecto de 1851. Esta misma razón sirve para los segundos, pues si el actual art. 751 CC contiene la explicada remisión a la sucesión intestada, no es necesaria ninguna alusión expresa al derecho de representación. De hecho, al seguir las propias reglas de la sucesión intestada ya se aplica el derecho de representación, siempre de acuerdo con la voluntad del testador y sólo en los casos en que la sucesión ab intestato tiene lugar, dentro del cuarto grado. Fuera de este límite, aun valiendo el art. 751 CC, no habría derecho de representación⁴⁵.

Finalmente, aunque es interesante el enfoque dado por DÍEZ-PICAZO y DÍAZ ALABART a la elección de los parientes por parte de un tercero al amparo del art. 671 CC⁴⁶, será oportuno centrarse brevemente en el tipo de parientes llamados por el art.

751 CC a suceder al testador. Cabe decir al respecto que, sin duda alguna, los parientes a los cuales se refiere el precepto son únicamente los consanguíneos⁴⁷, excluyendo los afines, salvo voluntad contraria del testador. De igual modo, los parientes adoptivos y los descendientes no matrimoniales concurrirán en igualdad con los biológicos y matrimoniales, teniendo todas las filiaciones los mismos derechos, incluso en el caso de filiación por mera posesión de estado (STS de 2 de julio de 1977)⁴⁸. Para acabar, a pesar de la mención de los parientes del testador por parte del art. 751 CC, la misma norma es apta en caso de querer instituir a los parientes de un tercero, por ejemplo, parientes del cónyuge. En tal caso sí serían admitidos los parientes afines del testador, aunque no por el precepto, sino por la propia voluntad del difunto.

3. LA IMPORTANCIA DEL MOMENTO PARA DETERMINAR LOS PARIENTES SUCESORES.

Podría parecer este un asunto menor, pero plantea un verdadero problema al surgir la duda de si serán llamados los parientes existentes en el momento de otorgar testamento o en el de la muerte del causante. El asunto adquiere relevancia, pues el art. 751 CC nada dice sobre ello y no establece ningún criterio al cual atenerse. Una posible solución pasaría por asumir la remisión implícita a la sucesión intestada

45 DÍAZ ALABART, S.: op. cit., p. 765.

46 Planteamiento detallado en DÍAZ ALABART, S.: op. cit., pp. 753-758.

47 DE CASTRO GARCÍA, J. en ALBÁCAR LÓPEZ, J. L. (dir. y coord.): op. cit., t. III, p. 447.

48 NÚÑEZ IGLESIAS en CAÑIZARES LASO, A. y otros (dirs.): op. cit., vol. 2, p. 615.

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también en este tema, fijándose el momento en la apertura de la sucesión. Esta, no obstante, sería una regla llamada a suplir la propia voluntad del testador, según la cual el momento indicado sería cuando se otorgase el testamento⁴⁹. Además, esta voluntad podría verse modificada según los sucesos o circunstancias acaecidas tras el otorgamiento. El hecho de condicionar la disposición genérica a los parientes a alguna condición impuesta o a un término suspensivo tampoco está previsto por el Código, aunque es sencillo suponer que el llamamiento se hará en el momento en el cual se cumpla la condición o el término, una vez muerto el testador. Un caso así fue resuelto por la STS de 3 de abril de 1965, cuando un testador instituyó a sus parientes en caso de morir su cónyuge. En esa ocasión la sucesión correspondía a los sobrinos del causante, de cumplirse el término suspensivo, hubieran o no nacido en el momento de la muerte del testador, según el Tribunal Supremo. Lo mismo ocurre en caso de un cambio legislativo entre el otorgamiento de testamento y la muerte del causante. Sería apropiado señalar los parientes llamados en el momento del deceso, salvo que el testamento se hubiera redactado con ánimo de tener en cuenta el momento del otorgamiento y no el de la muerte del testador. Pero como bien señala REGLERO CAMPOS, para ser así, debería probarse, además, el conocimiento por parte del causante del Derecho aplicable en tal momento⁵⁰.

Por tanto, la deducción lógica a todo ello es que el momento de determinar los parientes llamados será el del otorgamiento, respetando e intentando averiguar la voluntad cierta del testador. Únicamente cuando no pueda conocerse tal voluntad, se aplicará la norma general subsidiaria señalada anteriormente, por la cual el momento será el de la apertura de la sucesión.

V - CONCLUSIONES.

Tras la observación y exposición de estas tres instituciones manifiestamente peculiares y poco comunes de nuestro Derecho civil, es razonable concluir que los supuestos contemplados en los arts. 747, 749 y 751 CC permiten de una forma justa al testador destinar sus bienes en interés de sujetos tan imprecisos como son la propia alma, los pobres o los parientes, más de lo esperado a priori por alguien conocedor del carácter no pocas veces minucioso e incluso limitativo del Código Civil en materia de determinación del instituido. Ya sea en atención a su raigambre y larga tradición histórica en la sociedad española a lo largo de los siglos, por procurar el máximo respeto a la voluntad del testador y a sus derechos o por ambos motivos, el legislador decidió en su momento y también hoy, con más o menos atino en el método, mantener las disposiciones testamentarias genéricas en la realidad jurídica actual, bien distinta a la de épocas anteriores, aun cuando el uso de dichas disposiciones sea mínimo. Este hecho constituye todo un acierto, pues podría haber actuado en un sentido completamente contrario.

De los tres artículos reguladores cabe extraer rasgos comunes, como su inclinación por evitar la sucesión intestada –aunque el art. 751 CC paradójicamente se remita a ella–; su rotunda proclividad a esquivar la nulidad, aplicando las técnicas y mecanismos oportunos para ello; o su interés en excluir al Estado de la sucesión, algo no deseado por este tipo de testador y que se hace más evidente en el caso del art.

751. Por todo ello, en fin, es por lo que deben conservarse estas instituciones en Derecho sucesorio, porque revelan una extraordinaria e innegable utilidad en el contexto apropiado. Con esto en mente, sería positivo apostar por su mayor

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conocimiento y empleo por parte de los testadores, los cuales buscan un óptimo destino para su legado, y deben disponer de las mejores herramientas para lograrlo.

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