1
Forholdet mellom strl. § 202 og § 224 ved organisert prostitusjonsvirksomhet
En rettsdogmatisk analyse
Kandidatnummer: 161
Antall ord: 14802
JUS399 Masteroppgave Det juridiske fakultet UNIVERSITETET I BERGEN
01.06.15
2
Innhold
1. Innledning ... 4
1.1 Det overordnede temaet for avhandlingen ... 4
1.2 Hallikvirksomhet og menneskehandel i Norge i dag ... 4
1.2.1 Begrepet hallikvirksomhet ... 4
1.2.2 Begrepet menneskehandel ... 4
1.2.3 Utvikling på prostitusjonsområdet ... 5
1.3 Problemstilling og avgrensning... 6
1.3.1 Presisering av problemstillingen ... 6
1.3.2 Avgrensning av oppgaven ... 6
1.4 Innføringen av strl. § 224 ... 7
1.5 Rettskildesituasjon og metode ... 8
2. Det straffbare etter strl. § 202 ... 10
2.1 Innledning ... 10
2.2 «Prostitusjon» ... 10
2.3 «Fremmer» ... 12
2.4 «Leier ut lokaler» ... 14
2.5 Virkeområdet til § 202 ... 15
2.6 Medvirkning ... 16
3. Det straffbare etter strl. § 224 ... 18
3.1 Innledning ... 18
3.2 «Utnytter» ... 19
3.3 «Forleder» ... 21
3.4 «Vold» ... 22
3.5 «Trusler» ... 23
3.6 «Misbruk av sårbar situasjon» ... 23
3.7 «Annen utilbørlig atferd» ... 25
3.8 «Prostitusjon eller andre seksuelle formål» ... 26
3.9 Mindreårige ... 26
3.10 Grov menneskehandel ... 27
3.11 Medvirkning i strl. § 224 ... 27
3.11.1 Innledning ... 27
3.11.2 «Legger forholdene til rette» ... 28
3.11.3 Utnytting av myndighetsforhold ... 28
3.11.4 «På annen måte medvirker» ... 29
3
4. Samtykkets betydning for sondringen mellom § 202 og § 224 ... 30
5. Reguleringen i den nye straffeloven ... 31
6. Avslutning ... 32
7. Kilder ... 34
4
1. Innledning
1.1 Det overordnede temaet for avhandlingen
Denne avhandlingen tar sikte på å belyse forholdet mellom den såkalte hallikbestemmelsen i strl. § 202 og menneskehandelbestemmelsen i strl. § 224.
Området som dekkes av begge bestemmelsene, og derfor er relevant for oppgavens tema, er prostitusjonsvirksomhet. Prostitusjon er ikke i seg selv ulovlig i Norge i dag, men bakmenn som organiserer andres prostitusjon søkes rammet gjennom strl. § 202 og § 224. Det aktuelle området hvor de to bestemmelsene kan tenkes å overlappe, er altså hvor det er tale om mer eller mindre organisert prostitusjonsvirksomhet hvor bakmenn tjener på andres salg av seksuelle tjenester.
Før den nærmere problemstillingen presiseres, må det presenteres hva som ligger i begrepene hallikvirksomhet og menneskehandel, og hvorfor det er viktig å klargjøre avgrensingen mellom de to bestemmelsene.
1.2 Hallikvirksomhet og menneskehandel i Norge i dag
1.2.1 Begrepet hallikvirksomhet
En hallik er ifølge store norske leksikon en person som «rekrutterer til og organiserer og tjener penger på andres prostitusjon».1 En hallik kan være mann eller kvinne, og det er en økende trend at flere kvinner blir dømt for slik virksomhet i Norge. Et annet ord for hallikvirksomhet er kobleri.
Begrepet prostitusjon vil få nærmere behandling i kapittel 2.2, men det nevnes kort at det dreier seg om salg av seksuelle tjenester.
Hva som strafferettslig regnes som hallikvirksomhet endrer seg med innholdet i straffeloven. Dette samsvarer ikke alltid med hva allmennheten legger i begrepet. Ordet hallik forekommer ikke i straffeloven, men hallikvirksomhet er regulert i strl. § 202, som oppstiller et forbud mot å fremme andres prostitusjon, å leie ut lokaler som brukes til prostitusjon og å annonsere for prostitusjon.
Selv om den allmenne forståelsen av hallikvirksomhet innebærer at en hallik tjener penger på en annens prostitusjonsvirksomhet, er ikke dette et krav etter straffelovens § 202. Det vil vises i løpet av oppgaven at dette stiller seg annerledes i forbindelse med § 224.
1.2.2 Begrepet menneskehandel
Menneskehandel er organisert handelsvirksomhet hvor mennesker er handelsvaren. Når man hører begrepet menneskehandel, tenker man gjerne på salg av mennesker over landegrenser med det formål å bruke disse til prostitusjon, tvangsarbeid, salg av organer m.m. Et annet ord for
menneskehandel er «trafficking».
Menneskehandel betegnes ofte som «vår tids slaveri». Menneskehandel kan forekomme på ulike arenaer og både i stort, organisert omfang – som ved bordellvirksomhet og organisert tigging, men også ved utnytting av enkeltpersoner i private hjem – for eksempel i au-pair-forhold. Det sentrale er at ofrene gjennom utilbørlig oppførsel eller tvangsmidler blir utnyttet av bakmenn som tjener på utnyttelsen.
1 Sitert fra Store norske leksikon, definisjon av ordet «hallik», www.snl.no/hallik (29.04.15)
5 Den norske straffeloven anvender en videre definisjon for hva som anses som menneskehandel enn hva den tradisjonelle oppfatning tilsier, ved at den også inkluderer ikke-grenseoverskridende utnyttelse av mennesker.2
Menneskehandel er en global utfordring som utsetter de mange ofrene for brudd på grunnleggende menneskerettigheter. Det antas at over 20 millioner personer verden over er ofre for
menneskehandel hvert år.3 I 2011 ble 274 personer i Norge fulgt opp som mulige ofre.4 Menneskehandel antas å være verdens nest største illegale økonomi.5
Tallene over gjelder menneskehandel generelt. Fokuset for denne avhandlingen er tilfeller hvor ofrene utnyttes til prostitusjon eller andre seksuelle formål.
1.2.3 Utvikling på prostitusjonsområdet
Prostitusjon omtales ofte som verdens eldste yrke. Virksomhetens karakter har imidlertid endret seg kraftig gjennom tidene. De senere år har prostitusjonsvirksomheten verden over gått i retning av en økende organisering.6 Det har også skjedd en internasjonalisering av virksomheten ved at stadig flere kvinner griper muligheten til å komme bort fra vanskelige forhold i hjemlandet med håp om et bedre liv i vestlige land.7 Den økende internasjonaliseringen gjenspeiles i andelen utenlandske kunder av Pro-sentret, som i 2014 var på 90%, mot beskjedne 19% i 2001.8
Statistikken over brukere av Pro-sentrets tjenester tyder på at flesteparten av de prostituerte på utendørsmarkedet i Norge i dag, er kvinner fra Nigeria. Det er også en stor del thailandske, balkanske, baltiske og øst-europeiske kvinner som driver innendørs- og gateprostitusjon i Norge i dag. Om det hovedsakelig opereres på inne- eller utemarkedet, varierer i stor grad med kvinnenes nasjonalitet. De norske kvinnene på utendørsmarkedet er som regel rusmisbrukere, mens de på innendørsmarkedet ofte er mer ressurssterke.9
Generelt er det stor variasjon i de prostituertes situasjon. Noen arbeider selvstendig, med kontroll over sin virksomhet, noen har en hallik som kontrollerer deler av deres virksomhet, mens andre er ofre for menneskehandel og har lite eller ingen kontroll over sine liv. Det er de to sistnevnte gruppene som er mest relevant i det følgende.
I følge forarbeidene til § 224 er det grunn til å tro at det organiserte prostitusjonsmiljøet i stor grad kan knyttes til internasjonal organisert kriminalitet, og at mange av de utenlandske prostituerte kvinnene er ofre for menneskehandel. Det ser videre ut til å foreligge et tett samarbeid mellom norske aktører og aktører fra de baltiske stater når det gjelder rekruttering, transport og videreformidling av prostituerte til norske halliker.10
2 Se strl. § 224
3 Se politiets rapport «Tendenser i kriminaliteten – utfordringer i Norge i 2014» s. 23
4 Se Store norske leksikon, definisjon av ordet «menneskehandel»: www.snl.no/menneskehandel (29.04.15)
5 Se Regjeringens handlingsplan mot menneskehandel (2011-2014) s. 6
6 Se Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) kap. 6.1; Stridbeck (2005) s. 55
7 Se Stridbeck (2005) s. 56
8 www.prosentret.no/utenlandsk-prostitusjon (29.04.15)
9 Se Regjeringens handlingsplan mot menneskehandel (2011-2014) s. 9; Pro-senterets årsrapport fra 2013 s. 5;
www.prosentret.no/utenlandsk-prostitusjon (29.04.15)
10 Se Ot. prp. Nr. 62 (2002-2003) kap. 6.1 s. 55
6
1.3 Problemstilling og avgrensning
1.3.1 Presisering av problemstillingen
Den økende organiseringen og internasjonaliseringen i prostitusjonsmarkedet medfører at det er glidende overganger mellom tilfeller som anses som henholdsvis hallikvirksomhet og
menneskehandel. Avhandlingen har som mål å klargjøre hvilke typer tilfeller innen den organiserte prostitusjonsvirksomheten som rammes av hallikbestemmelsen og hvilke som rammes av
menneskehandelbestemmelsen. Det er på det rene at bestemmelsene ikke kan anvendes i
idealkonkurrens, da et brudd på menneskehandelbestemmelsen vil dekke gjerningsbeskrivelsen i den mindre alvorlige hallikbestemmelsen helt ut.11
Den praktiske betydningen for om et forhold subsumeres under strl. § 202 eller § 224 er at den videre strafferammen for grove brudd på § 224 åpner for ytterligere etterforskingsskritt, som kommunikasjonsavlytting i strpl. § 216a, plassering av peileutstyr på mistenktes eiendeler i strpl. § 202c, jf. § 202b og en utvidet adgang til ransakelse i strpl. § 194.
Når det gjelder brudd på § 202 og § 224 som ikke er grove, er den øvre strafferammen den samme for begge bestemmelsene. Praksis har imidlertid lagt seg på et høyere straffenivå i
menneskehandelsaker, da disse gjennomgående anses som mer straffverdige og alvorlige enn halliksakene.12 Dette medfører at hvilken bestemmelse forholdet subsumeres under, får betydning for hvilken straff tiltalte kan vente seg.
I forkant og i etterkant av innføringen av strl. § 224 ble det reist noen bekymringer vedrørende dennes forhold til strl. § 202.13 En av disse var om innføringen av § 224 medførte at § 202 i stor grad var blitt overflødig på grunn av de to bestemmelsenes overlappende virkeområde ved organisert prostitusjon. Det var også en bekymring at det kunne tenkes tilfeller som ville falle mellom de to bestemmelsene, blant annet hvor det ikke var brukt tilstrekkelige tvangsmidler til å kunne anses som menneskehandel. I tillegg ble det problematisert om den nye strl. § 224 var utformet for vidt i lys av forutberegnelighetshensynet og legalitetsprinsippet. En rettsdogmatisk analyse av de to aktuelle bestemmelsene vil, i tillegg til å finne avgrensingen dem imellom, også belyse disse spørsmålene.
For å klarlegge forholdet mellom hallikbestemmelsen og menneskehandelbestemmelsen er det nødvendig med en grundig analyse av innholdet i og rekkevidden til de to. Analyse av
bestemmelsenes vilkår vil derfor utgjøre en stor del av avhandlingen.
I lys av de overnevnte forhold, blir problemstillingen som følger:
En rettsdogmatisk analyse av strl. § 202 og § 224, med sikte på å klargjøre den innbyrdes avgrensningen av bestemmelsenes virkeområde ved mer eller mindre organisert
prostitusjonsvirksomhet.
1.3.2 Avgrensning av oppgaven
Området som er relevant for å klargjøre forholdet mellom strl. § 202 og strl. § 224 er som nevnt tilfeller av mer eller mindre organisert prostitusjonsvirksomhet hvor bakmenn tjener på andres salg av seksuelle tjenester.
11 Se Andenæs (2004) s. 371; Mæland (2012) s. 235; Rt. 2000 s. 40
12 Se bl. a. Rt. 2010 s. 733 avsn. 17-27
13 Se Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) kap. 6.4.5 s. 60 og kap. 6.5.4 s. 66; Skilbrei (2005) s. 128-129
7 Straffelovens § 224 regulerer i tillegg til dette området også menneskehandel med andre formål, slik som tvangsarbeid, tigging, krigstjeneste i fremmed land og fjerning av organer, jf. første ledd bokstav b-d. Menneskehandel med slike formål vil ikke behandles i denne avhandlingen da de ikke er
relevante for problemstillingen. Det vil også avgrenses mot andre innvandringsrettslige spørsmål.
Oppgaven vil ikke berøre problemstillinger knyttet til forsøk. Videre vil ikke kravene til gjerningsmannens forsett behandles utover at det nevnes kort hvor det er naturlig.
Avhandlingen vil heller ikke behandle strl. § 202 andre ledd om etterspørsel eller tilbud om prostitusjon ved offentlig kunngjøring.
1.4 Innføringen av strl. § 224
Organisert kriminalitet er en økende utfordring i Norge og i resten av verden.14 En stor andel av denne kriminaliteten er menneskehandel. Utfordringene knyttet til organisert kriminalitet er blitt anerkjent internasjonalt. Et resultat av dette er opprettelsen av FNs konvensjon fra 2000 om grenseoverskridende organisert kriminalitet15 og dens tilhørende protokoller, bl.a. om
menneskehandel (den såkalte Palermo-protokollen16), som er det viktigste globale instrumentet for å bekjempe menneskehandel.
Konvensjonen og den supplerende protokollen inneholder bestemmelser om straff, straffeprosess og internasjonalt samarbeid i forbindelse med grenseoverskridende kriminalitet som statene er
forpliktet til å gjennomføre i nasjonal rett.17 Menneskehandel defineres i protokollen som
rekruttering, transport, overføring, husing eller mottakelse av personer ved bruk av trusler om bruk av vold eller makt eller ved andre former for tvang, ved bortføring, bedrageri, forledelse eller av misbruk av myndighet eller av sårbar posisjon. Protokollen omfatter også det å gi eller motta betaling eller fordeler for å oppnå samtykke fra en person som har kontroll over en annen person med sikte på utnyttelse. Utnyttingen skal som et minimum omfatte prostitusjon eller andre former for seksuell utnyttelse, tvangsarbeid eller tjeneste, slaveri eller lignende forhold, trelldom eller fjerning av organer.18
Norge undertegnet konvensjonen og den tilhørende Palermo-protokollen den 13. desember 2000.
Ratifisering innebar, som nevnt, en forpliktelse til blant annet å kriminalisere menneskehandel. Det ble utformet en ny lovbestemmelse i strl. § 224 som blant annet tok sikte på å ramme en del av tilfellene som tidligere ble regulert i strl. § 202. Straffelovens § 202 hadde frem til dette tidspunktet regulert tilfeller hvor bakmenn utnyttet andres prostitusjon eller forledet noen til å drive med prostitusjon. Disse vilkårene ble flyttet over i § 224, og § 202 rammet heretter bare det å fremme andres prostitusjon på ulike måter. Det var ikke meningen å avkriminalisere forhold som tidligere hadde blitt dekket av gjerningsbeskrivelsen i § 202.19
14 Se Regjeringens handlingsplan mot menneskehandel (2011-2014) s. 6; Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) kap. 3 s.
13-14; NOU 1997: 15 «Etterforskningsmetoder for bekjempelse av kriminalitet» s. 23-24
15 “United Nations Convention against Transnational Organized Crime»
16 «Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children, supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime”
17 Se Ot. prp. Nr. 62 (2002-2003) kap. 2.1.1 s. 8
18 Se Palermo-protokollen, artikkel 3.
19 Se Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) kap. 13.1 s. 97
8
1.5 Rettskildesituasjon og metode
Hensynet til forutberegnelighet er spesielt viktig på strafferettsområdet. Et utslag av hensynet til forutberegnelighet er legalitetsprinsippet, som kommer til uttrykk i Grunnlovens §§ 96 og 97. Her er regelen om at ingen kan dømmes til straff uten etter lov som var gjeldende på gjerningstidspunktet, knesatt. Man skal altså kunne forutse hvilke handlinger som er ulovlige og innrette seg etter dette.
Det følger av legalitetsprinsippet at lovbestemmelser også må utformes så presist som mulig for å ivareta hensynet til forutberegnelighet. For rettsanvenderen setter legalitetsprinsippet en grense for hvor utfyllende, utvidende eller analogisk tolkningen av et straffebud kan være.20 Problemet blir særlig aktuelt hvor det er brukt vage eller uklare formuleringer i lovteksten som medfører usikkerhet om hvilke handlinger som er straffbare.
Som vist i problemstillingen har denne avhandlingen som mål å finne grensen mellom virkeområdene til henholdsvis strl. § 202 og § 224. Flere av vilkårene i bestemmelsene er relativt vide og vil
bokstavelig tolket medføre overlapping mellom de to. Det må derfor foretas en presiserende tolkning av lovteksten. Her vil andre rettskilder enn ordlyden kunne få avgjørende betydning for
tolkningsresultatet. Dette er i utgangspunktet ikke problematisk i forbindelse med
forutberegnelighetshensynet, da det ikke er et spørsmål om en handling er straffbar, men et
spørsmål om hvilken straffebestemmelse forholdet faller under. Forutberegnelighetshensynet er altså ikke til hinder for å fravike den naturlige ordlydsforståelsen i vurderingen av om en handling er menneskehandel eller hallikvirksomhet når handlingen uansett vil rammes av et straffebud.
For å klargjøre hvilke forhold som rubriseres under strl. § 202 og § 224 vil derfor en viktig rettskilde være motivene bak bestemmelsene. Motivene kommer til uttrykk i de omfattende lovforarbeidene som ble utformet under revisjonen av seksuallovbruddkapitlene21, og ved innføringen av
menneskehandelbestemmelsen22. Fordi forarbeidene ikke kan ta høyde for alle situasjoner, er det også av stor betydning hvor Høyesterett har lagt grensen for virkeområdet til de to bestemmelsene.
Juridisk teori er knapp når det gjelder den spesifikke problemstillingen om forholdet mellom strl. § 202 og § 224. Mye av litteraturen om generell strafferett vil likevel være relevant for å belyse ulike tema som er av betydning for avgrensningen dem imellom. Dette gjelder eksempelvis samtykke- og medvirkningsproblematikken.
Når det gjelder tolkningen av § 224, vil bestemmelsens internasjonale bakgrunn reise særlige tolkningsspørsmål. Det er forutsatt i Grl. § 26 andre ledd at Norges folkerettslige forpliktelser må ratifiseres gjennom norsk lov for å bli norsk rett. Som nevnt har Norge undertegnet Palermo- protokollen og forsøkt å gjennomføre forpliktelsen, blant annet ved innføringen av strl. § 224.
Fordi Norge valgte transformasjon som metode for å ratifisere sin forpliktelse etter Palermo-
protokollen, må utgangspunktet for tolkningen av § 224 være den norske lovteksten og forarbeidene til denne. I tilfeller hvor lovteksten er uklar og Palermo-protokollen er klar, kan imidlertid protokollen få betydning for tolkningen. Dette er en direkte følge av presumsjonsprinsippet, som innebærer at norsk rett presumeres å være i samsvar med folkeretten.
Dersom det foreligger motstrid mellom strl. § 224 og Palermo-protokollen, vil sistnevnte måtte vike for den norske lovteksten som følge av forrangprinsippet, som innebærer at norsk rett har forrang foran folkeretten. Legalitetsprinsippet setter som nevnt også skranker for hvor langt utover den norske lovteksten man kan gå for å finne regelens innhold. Det er likevel klart at Palermo-protokollen
20 Se bl.a. Rt. 1968 s. 959 (s. 969)
21 Ot. prp. nr. 28 (1999-2000)
22 Ot. prp. nr. 62 (2002-2003)
9 vil være et relevant tolkningsbidrag. Dette viser blant annet Høyesteretts fremgangsmåte i Rt. 2006 s.
111 hvor førstvoterende bruker Palermo-protokollen til å klarlegge samtykkets betydning når dette ikke er regulert i lovteksten.
I det følgende skal altså de to bestemmelsene analyseres og avgrenses mot hverandre i lys av de overnevnte rettskildene og aktuelle metode. Fremgangsmåten videre blir at de enkelte vilkårene i § 202 og § 224 skal presenteres og analyseres hver for seg. I behandlingen av § 224 vil det trekkes linjer tilbake til det som fremkom i den foregående analysen av § 202. Etter at bestemmelsenes vilkår er behandlet, vil samtykkets betydning for avgrensningen behandles særskilt. Avhandlingen vil rundes av med en kort presentasjon av reguleringen av menneskehandel og hallikvirksomhet i den nye straffeloven. Til slutt vil det knyttes noen avsluttende bemerkninger til utformingen av § 224 i lys av forutberegnelighetshensynet og grensen mot § 202.
10
2. Det straffbare etter strl. § 202
2.1 Innledning
Lovteksten til strl. § 202 lyder som følger:
Den som
a) fremmer andres prostitusjon eller
b) leier ut lokaler og forstår at lokalene skal brukes til prostitusjon eller utviser grov uaktsomhet i så måte,
straffes med bøter eller fengsel inntil 5 år.
Den som i offentlig kunngjøring utvetydig tilbyr, formidler eller etterspør prostitusjon, straffes med bøter eller med fengsel inntil 6 måneder.
Med prostitusjon menes i denne bestemmelsen at en person har seksuell omgang eller handling med en annen mot vederlag.
Straffelovens § 202 oppstiller et forbud mot å medvirke til den ellers lovlige handlingen prostitusjon.
Bestemmelsen må derfor tolkes i lys av den alminnelige medvirkningslæren. Første ledd bokstav a forbyr det å «fremme andres prostitusjon», og bokstav b forbyr det å «leie ut lokaler» til noen når man forstår eller burde forstå at disse skal brukes til prostitusjonsformål.
Det er et krav for straffbarhet at gjerningsmannen har utvist forsett, jf. den alminnelige regelen om skyld i strl. § 40. Forsettet må dekke hele gjerningsbeskrivelsen. Første ledd bokstav b opererer imidlertid med et lavere krav til utvist skyld. Det er tilstrekkelig at gjerningsmannen har utvist grov uaktsomhet i forbindelse med utleie av lokaler som han burde forstå at skulle brukes til
prostitusjonsvirksomhet. Kravet til grov uaktsomhet er i rettspraksis formulert som at det må
foreligge «en kvalifisert klanderverdig opptreden som foranlediger sterke bebreidelser for mangel på aktsomhet».23
Det kan oppstå spørsmål om et forhold skal subsumeres under alternativ a eller b. Det å leie ut lokaler til prostitusjon vil nemlig også kunne anses som å fremme prostitusjon, og handlingen kan derfor i utgangspunktet rammes av begge alternativene. Det er forutsatt i forarbeidene at bokstav b er en presisering av medvirkningsansvaret i bokstav a og dermed en spesialisert
medvirkningsbestemmelse.24 Bokstav b er således lex specialis og det foretrukne rettsgrunnlaget i saker hvor det er tale om utleie, selv om forholdet har fremmet andres prostitusjon. Bokstav b vil også bevismessig være å foretrekke i tilfeller som rammes av begge alternativene, da regelen som nevnt over opererer med et lavere skyldkrav enn bokstav a.
2.2 «Prostitusjon»
Det straffbare etter § 202 første ledd er å fremme andres «prostitusjon» eller leie ut lokaler som man forstår at skal brukes til dette formålet. Begrepet «prostitusjon» er legaldefinert i tredje ledd. Etter
23 Sitert fra Rt. 1970 s. 1235, s. 1238
24 Se Ot. prp. Nr. 28 (1999-2000) kap. 10.4.4 s. 88, jf. kap.10.4.1 s. 87; mer utdypende om dette i Andorsen (2004) s. 156
11 legaldefinisjonen menes det med prostitusjon at «en person har seksuell omgang eller handling med en annen mot vederlag». Definisjonen er klart kjønnsnøytral.
«Seksuell omgang» vil etter en naturlig ordlydsforståelse omfatte seksuelle handlinger av en viss alvorlighetsgrad, hvor begge parter er involvert i handlingen. Begrepet har samme betydning som den tidligere formuleringen «utuktig omgang», slik at rettspraksis fra før lovrevisjonen i år 2000 fremdeles er relevant.25 «Seksuell omgang» omfatter, men er ikke begrenset til å gjelde, samleie.26 Begrepet omfatter også såkalte «samleielignende forhold».27 Vilkåret avgrenses nedad mot «seksuell handling».
«Seksuell handling» vil etter en naturlig språklig forståelse innebære handlinger av seksuell karakter med noe mindre alvorlig omfang enn ved «seksuell omgang». Begrepet har tilsvarende betydning som den tidligere formuleringen «utuktig handling».28 Avgrensingen mellom «seksuell omgang» og
«seksuell handling» får ikke avgjørende betydning i forbindelse med § 202, da begge handlemåter anses som prostitusjon såfremt de utføres mot vederlag. Jeg går derfor ikke nærmere inn på avgrensingen mellom disse to begrepene.
Avgrensingen nedad mellom «seksuell handling» og straffrie forhold kan imidlertid by på utfordringer i forbindelse med bestemmelser som omhandler prostitusjon. Det synes å være avgjørende om begge parter har vært involvert i handlingen – eksempelvis ved beføling av en annen eller å la en annen beføle seg. Handlinger som for eksempel blotting eller grov ordbruk, hvor den kun skjer i nærheten av andre vil ikke anses som seksuell handling i lovens forstand.29
Overført til en kontekst som er mer relevant i forbindelse med § 202 kan slike handlinger – som altså ikke anses som prostitusjon – være telefonsex, distribusjon av seksualiserte bilder eller
videooverføring på nett. Å fremme slike forhold vil altså ikke være straffbar hallikvirksomhet etter loven. Slike handlinger kan imidlertid stille seg annerledes i forbindelse med strl. § 224 hvor det er tilstrekkelig at det foreligger en utnyttelse til «andre seksuelle formål».30
Det er videre et vilkår for prostitusjon at den seksuelle omgangen eller handlingen har skjedd «mot vederlag». En naturlig forståelse av hva som ligger i «vederlag» er at det har blitt gitt betaling. Dette tilsier at det må foreligge en overføring av økonomiske verdier.
I følge forarbeidene er vederlagets form likegyldig. I tillegg til penger kan formen være «narkotika, alkohol, mer eller mindre kostbare gjenstander eller motytelser».31 Det er også likegyldig hvor mange ganger et slikt vederlag finner sted. Både engangstilfeller og regelmessige avtaler vil kunne regnes som prostitusjon.32 Det fremheves at meningen er å få frem «at det er tale om kjøp og salg av seksuelle tjenester».33
25 Se Ot. pr. nr. 28 (1999-2000) kap. 3.1.2 s. 19-20
26 Se nærmere om samleie-begrepet i Ot. prp. Nr. 28 (1999-2000) kap. 4.4 s. 33-35 og Andenæs (2008) s. 139- 140
27 Se nærmere om seksuell omgang i Ot. prp. Nr. 28 (1999-2000) kap. 3.1.2 s. 19 og Andenæs (2008) s. 140
28 Se Ot. pr. nr. 28 (1999-2000) kap. 3.1.2 s. 19-20
29 Mer utfyllende om dette i Ot. prp. Nr. 28 (1999-2000) kap. 3.1.2 s. 19 og Andenæs (2008) s. 140-141
30 Mer utfyllende om dette under punkt 3.7
31 Sitert fra Ot. prp. Nr. 28 (1999-2000) kap. 16.1.1 s. 117
32 Se Ot. prp. nr. 28 (1999-2000) kap. 16.1.1 s. 117
33 Sitert fra Ot. prp. Nr. 28 (1999-2000) kap. 10.3 s. 86
12 Begrepet «prostitusjon» er ment å ha samme rekkevidde som de tidligere anvendte begrepene
«utukt som erverv» og «ervervsmessig utukt».34 Det har likevel blitt hevdet at den nyere
begrepsbruken rekker noe videre enn den gamle, da denne ble ansett ikke å gjelde enkelttilfeller.35 Spørsmålet er imidlertid kun av historisk interesse, da det er klart at «prostitusjon» også dekker enkelttilfeller.
2.3 «Fremmer»
Det som er straffbart etter § 202 første ledd bokstav a er å «fremme andres prostitusjon». I fortsettelsen skal det drøftes hva som kreves for at en handling faller under vilkåret å «fremme».
Med andre ord; om den faller innenfor den ytre grensen for medvirkning til prostitusjonsvirksomhet.
En naturlig ordlydsforståelse av å «fremme» er å hjelpe frem eller bidra til at noe skjer eller kan skje.
Det kreves altså en sammenheng mellom gjerningsmannens medvirkningshandling og
prostitusjonsvirksomheten. Ordlyden oppstiller videre ingen krav om at gjerningsmannen må oppnå en fordel ved å bidra til prostitusjonsvirksomheten. Vilkåret må avgrenses oppad mot «utnytter» i strl. § 224.
Straffeloven § 202 beskriver som nevnt selvstendige og straffbare medvirkningshandlinger, og den må derfor tolkes i lys av den alminnelige medvirkningslæren. Det et dermed et krav for straffansvar etter § 202 at den aktuelle handlingen er et årsaksbidrag til gjennomføringen av
prostitusjonsvirksomheten.36 Andorsen formulerer årsakskravet som at «det er tilstrekkelig at han har en bestemt tilknytning til, og helst en viss innflytelse over, begivenhetsforløpet frem til hovedhandlingen iverksettes».37 Det er imidlertid klart, både etter den alminnelige
medvirkningslæren og etter uttalelser i rettspraksis, at handlingen er straffbar selv om prostitusjonen ville funnet sted også uten medvirkningshandlingen.38
Forarbeidene gir eksempler på hva som anses å «fremme» prostitusjon i lovens forstand. Herunder nevnes det å «organisere sexklubber der de prostituerte deltar frivillig» eller å «sørge for at den prostituerte har kunder, en leilighet å jobbe fra, transport til et sted der kundene er, bidrar til at prostitusjonen kan skje».39 Årsakskravet som følger av den alminnelige medvirkningslæren må sies å samsvare både med den naturlige ordlydsforståelsen av å «fremme» og med eksemplene som nevnes i forarbeidene.
Det følger av eksemplene i forarbeidene at det må kreves en viss aktivitet fra bakmannen for at han skal anses å ha fremmet prostitusjon. Hvor mye som kreves er imidlertid uklart, jf. formuleringene
«sørge for» og «bidrar til».
Spørsmålet om hvor mye aktivitet som kreves, var oppe i den såkalte «Skippagurra-saken» i Rt. 2004 s. 331 (dissens 3-2). Saken omhandlet utstrakt prostitusjonsvirksomhet på en campingplass, og spørsmålet var om de tre som sto for driften av campingplassen kunne straffes for å ha fremmet denne virksomheten. Det var tale om lovbrudd over en lengre periode, hvor mesteparten av
34 Se reguleringen av hallikvirksomhet før lovrevisjonen i år 2000 i den da gjeldende strl. § 206. Se også Ot. prp.
Nr. 28 (1999-2000) kap. 10.3 s. 86-87
35 Se førstvoterendes votum i Rt. 2004 s. 331
36 Se Husabø (1999) s. 59 - «et krav om årsakssamanheng i den faktiske hendingsgangen»; Andenæs (2004) s.
326 – handlingen må være et «medvirkende årsaksforhold» til lovbruddet; Mæland (2012) s. 125–
«medvirkeren må ha hatt en eller annen funksjon i forbindelse med forbrytelsen»
37 Sitert fra Andorsen (2004) s. 154
38 Se bl.a. Husabø (1999) s. 48-59 og Mæland (2012) s. 125. Se også Rt. 1984 s. 681
39 Sitert fra Ot. prp. Nr. 62 (2002-2003) kap. 13.1 s. 97
13 handlingskomplekset hadde skjedd før den någjeldende § 202 ble innført. Det var derfor § 206 («fremme ervervsmessig utukt») som var rettsgrunnlaget for drøftelsen. Det er imidlertid klart at vilkåret «fremme» har den samme betydningen i begge bestemmelsene.40
I avsnitt 27 viser førstvoterende til juridisk teori hvor det hadde blitt uttalt at å «fremme … utukt»
innbar å «bidra til at utukten kan foretas».41 Han uttaler videre at hvor mye som kreves for at vilkåret anses oppfylt må avhenge av den konkrete situasjonen.
I saken anså flertallet vilkåret som oppfylt for hovedmannen A, som på tross av at han hadde hengt opp oppslag på campingplassen som forbød prostitusjon, hadde opptrådt aktivt ved å skaffe kvinnene adgang til Norge gjennom utstedelse av invitasjoner og garantier, samt gitt inntrykk av at de var velkomne til å drive sin virksomhet. Dette var faktiske medvirkningshandlinger som bidro til prostitusjonen. Det var heller ikke ansett som tvilsomt at A hadde kunnskap om kvinnenes
prostitusjonsvirksomhet.
I avsnitt 32 legger førstvoterende til grunn at A også fremmet prostitusjonen i en periode hvor han ikke opptrådte aktivt for å få kvinnene til campingplassen. Det avgjørende ser ut til å være at han unnlot å fremheve at forbudet mot prostitusjon var alvorlig ment, og dermed ga kvinnene grunn til å tro at forholdene var de samme som tidligere da han aktivt tilrettela for deres virksomhet. I lys av hans tidligere oppførsel statueres det således et passivt medvirkningsansvar hvor unnlatelse av å handle anses å «fremme» i lovens forstand.42
I Ds tilfelle fant ikke førstvoterende at det hadde forekommet tilstrekkelig aktivitet i forbindelse med prostitusjonsvirksomheten til å straffe ham etter § 206. Han hadde riktignok mottatt kvinnene, tatt imot betaling og det som ellers følger av normal campingplassdrift, men han hadde ikke motivert de tilreisende prostituerte til å komme til campingplassen slik som A hadde gjort, og kunne derfor ikke anses å ha «fremmet» prostitusjonen. Det måtte altså noe mer til enn vanlig drift av en campingplass eller et annet overnattingssted.
Det samme synspunktet kan nok legges til grunn hvor det er spørsmål om en buss- eller taxisjåfør kan straffes for hallikvirksomhet, dersom han har fraktet prostituerte til stedet hvor prostitusjonen skjer.
Her må rettsstridsreservasjonen medføre en innskrenkende tolkning av vilkåret, slik at tilfellet faller utenfor.43 Selv om handlingen er et faktisk bidrag til prostitusjonen, vil det å utføre sitt lovlige yrke sjelden anses som straffverdig, selv om han er klar over den prostituertes virksomhet.
Det kan spørres om den prostituertes alminnelige kunder omfattes av bestemmelsen i strl. § 202. En kjøper av seksuelle tjenester må sies å bidra til at prostitusjon kan skje, og det er også en faktisk årsakssammenheng mellom kjøpet og salget av den seksuelle tjenesten. Det er imidlertid sikker rett at kjøpere av seksuelle tjenester ikke omfattes av § 202. Dette følger av lovens system, da kjøp av seksuelle tjenester er kriminalisert i en egen bestemmelse i strl. § 202a.
40 Se Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) kap. 16.1.1 s. 117
41 Se Rt. 2004 s. 331 avsnitt 27 med henvisning til Kjerschow, Almindelig borgerlig straffelov … med
kommentarer, 1930 s. 523, jf. s. 519 og Bratholm/Matningsdal, Straffeloven med kommentarer, Anden Del, Forbrytelser s. 465
42 Se Husabø (1999) kap. VI om passivt medvirkningsansvar ved hindringssammenheng og tilknytningskrav;
Mæland (2012) s. 115
43 Mer om rettsstrid i Andenæs (2004) s. 155-157; se Rt. 1979 s. 1492 (s.1499)
14
2.4 «Leier ut lokaler»
En presisering av medvirkningsansvaret for å fremme prostitusjon er gitt i § 202 første ledd bokstav b, som oppstiller et forbud mot å «leie ut lokaler» som man forstår eller burde forstå at skal brukes til prostitusjon. En naturlig ordlydsforståelse av å «leie ut lokaler» er at en gir noen disposisjonsrett over et lokale mot betaling. Det følger av et utleieforholds natur at det må skje mot vederlag.
Dersom den som eier lokalet ikke får betalt for utleien, må forholdet derfor subsumeres under bokstav a. Ordlyden gir lite veiledning for hvor mye som skal kreves av utleieforholdet, annet enn at det skjer mot vederlag.
Et aktuelt spørsmål er om forbudet mot å «leie ut» lokaler som skal brukes til prostitusjon gjelder alle former for opphold mot betaling, eller om virkeområdet er begrenset til å gjelde varige leieforhold.
Høyesterett har slått fast at bestemmelsen tar sikte på å ramme bruk av lokalene til alle former for prostitusjon, ikke bare hvor formålet er bordellvirksomhet.44 Dette er også den naturlige slutningen ut fra ordlyden, noe som tilsier at også kortvarige leieforhold rammes av bokstav b.
Formålet med bestemmelsen er å ramme de som tjener på andres prostitusjonsvirksomhet. Dette taler mot å la bestemmelsen gjelde de som leier ut værelser profesjonelt og ikke har like god oversikt over hva som skjer i rommene til enhver tid – som eksempelvis hoteller og campingplasser. Å leie ut værelser til prostituerte på samme vilkår som til vanlige kunder, kan også anses som oppførsel som ikke er straffverdig, slik som i yrkessjåføreksempelet over. Forskjellen fra yrkessjåførtilfellet er imidlertid at lovgiver eksplisitt har gått inn for å gjøre utleie til prostitusjon straffbart. I forbindelse med utleie vil skyldkravet uansett beskytte den uvitende utleier. Det må alltid bevises at utleier visste at lokalene ble brukt til prostitusjonsvirksomhet, eller var grovt uaktsom i så måte.
Rettsstridsreservasjonen kan derfor ikke medføre en innskrenkende tolkning hvor kortvarige leieforhold ved profesjonell utleievirksomhet faller utenfor.
I dommen inntatt i Rt. 2006 s. 1685 ble § 202 første ledd bokstav b anvendt i et tilfelle hvor et større antall nigerianske prostituerte leide rom på et pensjonat. Førstvoterende mente at grunnet i det nevnte formålet og skyldkravet, falt tilfellet klart under bokstav b. Dommen viser altså at
profesjonelle utleiere utvilsomt omfattes av bestemmelsen.
Den tidligere omtalte «Skippagurra-saken» omhandlet utleie av campinghytter til prostituerte. Her ble imidlertid forholdet subsumert under alternativet å «fremme» prostitusjon. Det kan anses unaturlig at forholdet i «Skippagurra-saken» og saken i Rt. 2006 s. 1685 ble subsumert under ulike alternativ, da begge omhandlet profesjonelle utleiere og mer eller mindre kortvarige utleie-forhold.
Sakene skiller seg imidlertid fra hverandre ved at i «Skippagurra-saken» gjorde tiltalte mer enn bare å leie ut lokaler. Han opptrådte også aktivt for å legge til rette for prostitusjonen.
I lys av ordlyd, forarbeider og rettspraksis vil altså også helt kortvarige utleieforhold i forbindelse med profesjonell utleievirksomhet falle under virkeområdet til bokstav b, såfremt det burde forstås at lokalet skal brukes til en eller annen form for prostitusjonsvirksomhet.
Det er klart at strl. § 202 innebærer at utleie til prostitusjonsformål er straffbart dersom forsett eller grov uaktsomhet foreligger ved inngåelse av leieforholdet. Det er altså den aktive handlingen å leie ut rom til prostitusjonsvirksomhet som primært er målet for bestemmelsen.
Det kan spørres om bestemmelsen også medfører straffansvar dersom utleier først blir eller burde bli klar over prostitusjonsvirksomheten etter at leieforholdet har holdt på en stund, men likevel
44 Se Rt. 2006 s. 1685 avsnitt 14
15 fortsetter leieforholdet. Med andre ord; om unnlatelsen av å si opp leieforholdet er straffbar etter § 202 første ledd bokstav b.
Å «leie ut lokaler» kan ikke uten videre forstås slik at den er begrenset til kun å omfatte inngåelse av leiekontrakter. Ordlyden er derfor ikke til hinder for at bestemmelsen også omfatter fortsettelsen av allerede inngåtte leieforhold.
Det vil også være bevismessig problematisk dersom man kunne bli straffri hvis det ikke kan bevises at man visste om prostitusjonsvirksomheten ved inngåelsen av leieforholdet, selv om det er klart at man fikk vite om det senere. Det vil nok også være slik at prostitusjonsvirksomhet som regel ikke åpenbarer seg for omgivelsene før den faktisk har kommet i gang.
Dersom det er ulovlig for utleieren å avslutte leieavtalen på grunn av kontrakt- og husleierettslige regler, vil det være uheldig å skulle pålegges å måtte gjøre dette. Det fremgår av forarbeidene til endringer av seksuallovbrudd-kapitlet at det ikke var meningen å gjøre innhugg i leietakeres oppsigelsesvern etter husleieloven eller leiekontrakten, men at dette stiller seg annerledes dersom loven ikke er til hinder for oppsigelse av leiekontrakten.45
Løsningen må derfor være at såfremt utleieren har rett til det etter loven og husleiekontrakten, må han være forpliktet til å si opp leieavtalen når han blir eller burde blitt klar over at han leier ut lokaler til prostitusjonsvirksomhet.
2.5 Virkeområdet til § 202
Når det gjelder virkeområdet til § 202, kan den overnevnte analysen av vilkårene å «fremme» og å
«leie ut lokaler» tolkes slik at § 202 bare gjelder for tilfeller hvor prostitusjonen er frivillig og hvor bakmenn kun hjelper de prostituerte i driften av den frivillige virksomheten.
Denne forståelsen støttes i Johs. Andenæs’ lærebok (ved Kjell V. Andorsen) om spesiell strafferett hvor det hevdes at «Lovens ordning er (…) at strl. § 202 gjelder tilfellene av å fremme frivillig prostitusjon, mens § 224 gjelder de tilfelle hvor den prostituerte tvangsmessig eller på annen måte utnyttes til prostitusjon».46
I forbindelse med behandlingen av forholdet mellom § 202 og § 224 uttales imidlertid det følgende i forarbeidene: «Utkastet til § 224 angir et bredt spekter av tvangsmidler. Skulle det unntaksvis være brukt andre midler enn dem § 224 omfatter, vil forholdet likevel kunne omfattes av § 202. «Fremme»
skal ikke forstås så snevert at bare helt frivillig prostitusjon rammes».47
Et eksempel på en sak hvor organisert prostitusjon med elementer av tvang ble subsumert under § 202 er inntatt i Rt. 2006 s. 669. Her var det tale om utstrakt bordellvirksomhet hvor de prostituerte i utgangspunktet hadde kommet til Norge frivillig for å prostituere seg, og hadde beholdt sine
reisedokumenter. Det følger imidlertid av faktum i saken at de tiltalte drev en virksomhet med «hard justis innad i organisasjonen» hvor kvinnene levde under trusler om vold og forhold som nærmet seg frihetsberøvelse.48 Det ser ut til at truslene i hovedsak hadde som formål å hindre kvinnene i å starte for seg selv.
Det synes som at førstvoterende utelukker bruk av menneskehandelbestemmelsen fordi kvinnene hadde begynt med prostitusjonsvirksomheten frivillig og ikke var fratatt reisedokumentene sine.
45 Se Ot. prp. nr. 28 (1999-2000) kap. 10.4.4 s. 88
46 Sitert fra Andenæs (2008) s. 177, min utheving
47 Sitert fra Ot. prp. Nr. 62 (2002-2003) kap. 13.1 s. 97
48 Se dommens avsnitt 12-16
16 Tvangsmidlene som ble brukt oppfyller imidlertid utvilsomt kravene i strl. § 224. Det er gode grunner til å tro at denne saken hadde blitt subsumert under § 224 dersom den hadde gått for domstolene i dag.49 Her må det nevnes at på tidspunktet for avgjørelsen var menneskehandelbestemmelsen fremdeles ny, og det gjengse synet på hva som skulle anses som menneskehandel innebar kanskje en høyere terskel for hva som kreves av tvangsmidler og utnyttelse enn hva det er tatt sikte på å
regulere i strl. § 224.50 I tillegg hadde en betydelig del av sakskomplekset skjedd før menneskehandelbestemmelsen var innført, slik at det kan ha ligget praktiske hensyn bak subsumsjonen som hallikvirksomhet.51
Uansett følger det av uttalelsene i forarbeidene at selv om hovedregelen er at § 202 rammer bakmannshandlinger i forbindelse med frivillig prostitusjon, kan unntak tenkes i tilfeller hvor tvangslignende handlinger ikke rammes av vilkårene «utnytter» eller «forleder» i § 224. Bakmenn som har brukt klanderverdig atferd i forbindelse med prostitusjonsvirksomhet, kan derfor rammes av hallikbestemmelsen dersom handlingene ikke er kvalifisert alvorlige til å rammes av
menneskehandelbestemmelsen. Et eksempel på slik atferd kan tenkes å være aktiv rekruttering til prostitusjon i fattige land eller stigmatiserte miljøer hvor kvinnene har liten mulighet til å tjene penger på andre måter, uten at kvinnene er utnyttet eller forledet slik § 224 krever. Her kan imidlertid grensen mot vilkåret «misbruk av sårbar situasjon» i strl. § 224 være uklar.52
En løsning hvor § 202 også rammer den ikke helt frivillige prostitusjonen, medfører at et eventuelt
«straffritt hull» mellom bestemmelsene vil tettes. Et slikt hull var, som tidligere nevnt, en av bekymringene som ble reist ved inngåelsen av § 224.53 Det ville være uheldig med en løsning hvor tvangshandlinger måtte være av en kvalifisert alvorlighetsgrad for å rammes av straffeloven, samtidig som den helt frivillige prostitusjonens bakmenn ville bli rammet. Ordlyden «fremmer» er heller ikke til hinder for at vilkåret også omfatter medvirkning til prostitusjon som ikke er helt frivillig.
2.6 Medvirkning
Som regel har det liten rettslig interesse om en person anses å ha medvirket til eller begått hovedgjerningen i forbindelse med et lovbrudd, da begge deler som oftest er kriminalisert. Det vil heller bli et spørsmål i forbindelse med straffutmålingen hvilken rolle den tiltalte har hatt i handlingskomplekset.54 I denne sammenheng skiller § 202 seg fra hovedregelen i og med at den kriminaliserer medvirkning til prostitusjon, som er lovlig. Grensen mellom hovedhandling og medvirkning er dermed avgjørende for om en person kan straffes eller ikke.
Grensegangen mellom hovedhandling og medvirkning i forbindelse med prostitusjon er imidlertid ikke problematisk. Prostitusjon er nemlig et såkalt egenhendig delikt, noe som betyr at handlingen kun kan begås personlig av en enkeltperson, hvor denne må anses som hovedmann for lovbruddet.55 Enhver som bidrar til prostitusjonen, men ikke er den som prostituerer seg, medvirker derfor til denne og vil kunne straffes enten etter § 202 eller etter § 202, jf. § 205. § 205 regulerer medvirkning til brudd på § 202.
49 Se om samtykkets manglende rettslige betydning i saker om menneskehandel i punkt 4.3
50 Se Skilbrei (2010) s. 48 hvor det uttales at Høyesterett ikke følger Palermo-protokollen i denne saken ved at et samtykke fra den prostituerte ikke skal tillegges betydning i saker om menneskehandel
51 Se Strandbakken (2009) s. 364 hvor spørsmålet om deler av saksforholdet burde blitt forfulgt som menneskehandel reises
52 Spørsmålet drøftes nærmere i punkt 3.6 og 6
53 Se punkt 1.3.1
54 Se Andenæs (2004) s. 326
55 Se Husabø (1999) s. 217-218
17 Det avgjørende for om en kan staffes for medvirkning enten etter § 202 eller § 202, jf. § 205 er at medvirkningshandlingen er et årsaksbidrag til hovedhandlingen, og at gjerningsmannen har utvist tilstrekkelig forsett. Et eksempel kan være at man fysisk henter inn husleieinntektene for en utleier som leier ut rom til prostituerte. Her medvirker man til brudd på § 202 bokstav b, jf. § 205.
Sondringen mellom straffbare medvirkningshandlinger som faller under § 202 og straffbare medvirkningshandlinger som faller under § 202, jf. § 205 vil bero på hvor vidt virkeområde man gir vilkåret å «fremme». Sondringen har liten praktisk betydning og vil derfor ikke behandles nærmere.
18
3. Det straffbare etter strl. § 224
3.1 Innledning
Lovteksten i strl. § 224 lyder som følger:
Den som ved vold, trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd utnytter en person til
a) prostitusjon eller andre seksuelle formål,
b) tvangsarbeid eller tvangstjenester, herunder tigging, c) krigstjeneste i fremmed land eller
d) fjerning av vedkommendes organer,
eller som forleder en person til å la seg bruke til slike formål, straffes for menneskehandel med fengsel inntil 5 år.
På samme måte straffes den som
a) legger forholdene til rette for slik utnyttelse eller forledelse som nevnt i første ledd ved å anskaffe, transportere eller motta personen,
b) på annen måte medvirker til utnyttelsen eller forledelsen, eller
c) gir betaling eller annen fordel for å få samtykke til utnyttelsen fra en person som har myndighet over den fornærmede, eller som mottar slik betaling eller annen fordel.
Den som begår en handling som nevnt i første eller annet ledd mot en person som er under 18 år, straffes uavhengig av om vold, trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen
utilbørlig atferd er anvendt. Villfarelse om alder utelukker ikke straffskyld, med mindre ingen uaktsomhet foreligger i så måte.
Grov menneskehandel straffes med fengsel inntil 10 år. Ved avgjørelsen av om overtredelsen er grov, skal det særlig legges vekt på om den som ble utsatt for handlingen, var under 18 år, om det ble brukt grov vold eller tvang eller om handlingen ga betydelig utbytte. Villfarelse om alder er uten betydning, med mindre ingen uaktsomhet foreligger i så måte.
Straffelovens § 224 første og andre ledd regulerer tilfeller hvor en gjerningsmann, ved bruk av tvangsmidler eller misbruk av offerets sårbare posisjon, utnytter eller forleder henne til å la seg bruke til blant annet prostitusjon eller andre seksuelle formål. Som nevnt innledningsvis er oppgaven avgrenset mot tilfeller av menneskehandel med formålene i første ledd bokstav b-d.
Menneskehandelbestemmelsen tar sikte på å ramme hele apparatet bak utnyttelsen. Det er derfor brukt vide begreper som kan omfatte et stort antall mennesker. Det store nedslagsfeltet kan medføre problemer når det gjelder avgrensingen mot handlinger og personer som ikke er ment rammet av bestemmelsen. Virkeområdet er derfor konkretisert ved at tvangsmidlene er nevnt eksplisitt i første ledd.56
56 Se Ot. prp. Nr. 62 (2002-2003) kap 6.5.1.3 s. 64
19 Det ligger i bestemmelsens karakter at den retter seg mot tilfeller hvor prostitusjonen ikke er frivillig fra offerets side. Virkeområdet skiller seg dermed fra strl. § 202, som i all hovedsak retter seg mot bakmennene bak frivillig prostitusjon.
3.2 «Utnytter»
Det straffbare etter § 224 er å «utnytte» noen til prostitusjon eller andre seksuelle formål. En naturlig ordlydsforståelse av å «utnytte» noen er at man bruker en annen til gunst for seg selv. Vilkåret kan omfatte samme type handlinger som rammes av § 202, men vil etter en naturlig ordlydsforståelse være mer klanderverdige og innebære at gjerningsmannen tjener på forholdet.
Forarbeidene presiserer vilkåret «utnytter» som at det innebærer å bruke en person for å oppnå en økonomisk eller ikke-økonomisk fordel for seg selv, herunder status i et bestemt miljø eller
gjentjenester.57 I forbindelse med organisert prostitusjonsvirksomhet, vil som oftest bakmennene oppnå en direkte eller indirekte økonomisk fordel.
Det er lagt til grunn i lagmannsrettsdommen LB-2010-136899 at også tilfredsstillelse eller nytelse ved å se andre ha seksuell omgang med et offer for menneskehandel kan være en slik fordel.
Tilfredsstillelse eller nytelse man får ved selv å ha seksuell omgang med et offer for menneskehandel, kan også anses som en tilstrekkelig fordel etter § 224. Dette er forutsatt i Rt. 2013 s. 1247 («au-pair- dommen»), hvor tiltalte ikke oppnådde andre fordeler enn selv å ha seksuell omgang med de utnyttede kvinnene.
Høyesterett har i Rt. 2013 s. 39 lagt til grunn at det må foreligge «et visst misforhold mellom den som utnytter, og den som blir utnyttet» for at det skal konstateres utnytting.58 Dette vil også samsvare med den naturlige ordlydsforståelsen og forarbeidsuttalelsene, da det nødvendigvis må være et slikt misforhold for at man skal kunne bruke noen andre til bestemte formål.
Ofrenes alder og tilgang på ressurser vil således være relevante i avgjørelsen av om vilkåret om utnyttelse er oppfylt. I forbindelse med organisert prostitusjon vil det ofte dreie seg om sårbare kvinner og barn i møte med en organisert kriminell gruppe. I slike saker er det et klart misforhold mellom partene, og utnyttelse vil lett kunne konstateres.
I saker hvor den angivelige utnytteren er en enkeltperson, kan det også være et misforhold mellom gjerningsmannen og offeret, eksempelvis hvor gjerningsmannen er betydelig eldre og mer
ressurssterk enn offeret. I slike tilfeller kan offeret være avhengig av gjerningsmannen for å få tilgang til penger eller husrom. Et eksempel på en slik sak var oppe i Gulating lagmannsrett i LG-2013-
186438. Her hadde en mann i 50-årene lurt en 16 år gammel filippinsk gutt til å komme til Norge på mannens regning, hvorpå han tok gutten inn og utnyttet ham seksuelt gjennom lang tid. Gutten fikk noe lommepenger og hadde mulighet til å ha et sosialt liv, men han var likevel svært avhengig av mannen, blant annet på grunn av guttens mangel på penger og hans unge alder.
Når det gjelder sondringen mot § 202, er det vist i kapittel 2 at det ikke kreves at bakmannen skal bruke noen for å oppnå en fordel i forbindelse med hallikbestemmelsen. Det er heller ikke forutsatt et misforhold mellom offeret og bakmannen. Etter hallikbestemmelsen kan den prostituerte og den som fremmer hennes prostitusjon i noen tilfeller være tilnærmet likeverdige samarbeidspartnere.
Dette viser skillet mellom tilfellene som er søkt regulert i henholdsvis § 224 og § 202. Tilfellene som
57 Se Ot. prp. Nr. 62 (2002-2003) kap. 13.1 s. 97
58 Se dommens avsnitt 27-28
20 reguleres av § 202 er gjennomgående mindre klanderverdige og forutsetter en mer ressurssterk prostituert enn tilfellene som reguleres av § 224.
Det kan i lys av formålet til § 224 legges til grunn at alle som anses som bakmenn og tilretteleggere for organisert menneskehandel vil omfattes av bestemmelsen. Et mer problematisk spørsmål er om den som selv faktisk utnytter ofrene, eksempelvis ved å motta seksuelle tjenester fra et offer for menneskehandel, kan straffes etter § 224.
Vilkåret «utnytter» forutsetter som nevnt et visst maktmisforhold, at gjerningsmannen skal ha en viss rolle i offerets prostitusjonsvirksomhet, samt at han skal oppnå en fordel. Ordlyden gir lite veiledning i spørsmålet om den rene mottakeren skal rammes av bestemmelsen.
Palermo-protokollen rammer kun bakmennene i menneskehandelen.59 At § 224 representerer en ratifisering av denne protokollen kan tale for at bestemmelsens virkeområde er begrenset til bakmennene som fører kvinnene ut i utnyttelsen, og ikke de som selv bruker dem til seksuelle formål. Denne løsningen vil også samsvare med løsningen i § 202 hvor det ikke er sex-kjøperne, men bakmennene som rammes.60
Det er imidlertid uttrykkelig nevnt i forarbeidene til § 224 at bestemmelsen tar sikte på å ramme også de som står for selve utnyttelsen da det kan være vanskelig å skille disse personene fra bakmennene og fordi en person kan ha flere roller i handlingskomplekset.61
Spørsmålet var oppe i dommen som er inntatt i Rt. 2011 s. 1127. I denne saken hadde en nordmann reist til Ukraina, og etter avtale med innehaveren av et fotostudio i landet, kjøpt barnepornografiske bilder av mindreårige jenter. Høyesterett kom til at § 224 ikke kunne anvendes på forholdet.
Førstvoterende anså, med grunnlag i forarbeidene og bestemmelsens bakgrunn, enkeltstående kjøp av seksuelle tjenester eller handlinger fra ofre for menneskehandel for å falle utenfor bestemmelsens virkeområde.62
Spørsmålet om «utnytter»-vilkåret kunne omfatte den som selv mottar seksuelle tjenester fra offeret, var også oppe i “au-pair-dommen” hvor det var tale om et samboerpars seksuelle utnyttelse av to filippinske au-pairer.63 I denne saken hadde den mannlige samboeren fått kvinnene til å flytte til Norge. Han utnyttet så deres sårbare situasjon og truet dem til blant annet å ha seksuell omgang med ham.
I “au-pair-dommen” fremhever førstvoterende ulikhetene mellom det aktuelle saksforholdet og det i Rt. 2011 s. 1127. I au-pair-forholdet var nemlig ikke rollen som bakmann og mottaker delt slik den var i den tidligere dommen. I dommen fra 2011 var det ikke gjerningsmannen som hadde misbrukt jentenes sårbare situasjon. Hans rolle var kun som mottaker av seksualiserte bilder. I «au-pair- dommen» hadde derimot gjerningsmannen en kombinert rolle både som bakmann og som mottaker av seksuelle tjenester, noe førstvoterende mente måtte være avgjørende. Førstvoterende i «au-pair- dommen» fremhever videre at det forhold at en gjerningsmann kunne ha en slik kombinert rolle nettopp var grunnen til at § 224 også skulle ramme utnytteren.64
Ulikhetene i saksforholdene i de to sakene viser at praksis er entydig når det gjelder spørsmålet om utnytteren skal rammes av § 224. Sammenholdt med uttalelsene i forarbeidene, må det etter dette
59 Se Ot. prp. Nr. 62 (2002-2003) kap. 6.5.1.1 s. 62
60 Se mer om dette i kapittel 2.2
61 Se Ot. prp. Nr. 62 (2002-2003) kap. 6.5.1.3 s. 63-64
62 Se dommens avsnitt 21 og 26
63 Se Rt. 2013 s. 1247
64 Se dommens avsnitt 9-18
21 anses klart at den rene mottakeren av seksuelle tjenester ikke rammes av strl. § 224. Dersom
mottakeren har en utvidet rolle som tilrettelegger for utnyttelsen, vil han imidlertid rammes av § 224. Dette synspunktet har blitt fulgt opp i underrettspraksis.65
3.3 «Forleder»
I tillegg til å forby utnyttelse av personer til prostitusjon og andre seksuelle formål, oppstiller § 224 første ledd også et forbud mot å «forlede» en person til å la seg utnytte til slike formål. En naturlig ordlydsforståelse av «forleder» er å lure noen inn i en situasjon de ellers ikke ville gått inn i. Det ligger i dette at det må foreligge en årsakssammenheng mellom gjerningsmannens klanderverdige oppførsel og offerets valg om å la seg bruke til prostitusjon eller andre seksuelle formål.
I følge forarbeidene skal vilkåret tolkes som at det skal ha skjedd «en psykisk påvirkning som fører til at [offeret] blir ført bak lyset, lurt eller overtalt til å være med på noe som han eller hun ellers ikke ville ha blitt med på».66 Gjerningsmannen må altså ha utvist en viss aktivitet for å påvirke offeret.
Forarbeidene nevner som eksempel at en baltisk kvinne svarer på en falsk ekteskapsannonse.67 Forledelse vil altså kunne være å lure noen til Norge under falske forutsetninger.
Det finnes eksempler fra underrettspraksis hvor kvinner har blitt lokket til Norge gjennom løfter om en vanlig vaske- eller barjobb, eller under forutsetningen av at gjerningsmannen ønsker et seriøst kjærlighetsforhold med offeret.68 Andre har blitt lurt ut i prostitusjon ved å bli «forbannet» av
heksedoktorer i hjemlandet med beskjed om å gjøre som bakmennene sier, ellers vil forbannelsen slå til.69
Et aktuelt spørsmål er om det kreves at utnyttelsesmidlene «vold», «trusler», «misbruk av sårbar situasjon» eller «annen utilbørlig atferd» må være oppfylt også i forbindelse med forledelsesvilkåret.
Vilkåret «forleder» er ikke lovteknisk direkte tilknyttet de spesifikke midlene for utnytting som oppregnes i § 224 første ledd. At det offeret forledes til er å «la seg bruke», tilsier imidlertid at det også er et element av utnyttelse i dette vilkåret.
Det uttales i forarbeidene at «… ordlyden i første ledd skal rette seg uttrykkelig mot den som ved vold, trussel, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd, utnytter eller forleder noen til å la seg bruke til nærmere bestemte formål».70 Lenger ute i proposisjonen uttales det at «utnyttelsen eller forledelsen må ha skjedd ved bruk av vold eller trusler, misbruk av sårbar situasjon eller ved annen utilbørlig atferd».71 Forarbeidene gir et klart inntrykk av at utnyttelsesmidlene i første ledd er selvstendige vilkår også for forledelsesalternativet. Dette tilsier at det må foreligge tvangsmidler eller utilbørlig atferd for at forledelsesalternativet skal kunne være oppfylt.
Spørsmålet om de fire handlingsalternativene for utnytting også gjelder som selvstendige vilkår for forledelse var oppe i saken som er inntatt i Rt. 2009 s. 911 (dissens 4-1). Saken dreide seg om menneskehandel med prostitusjons- og andre seksuelle formål hvor ofrene var brasilianske kvinner.
65 Se eksempelvis LG-2013-186438, hvor en mann i 50-årene ble dømt for menneskehandel selv om han var den som seksuelt utnyttet en 16 år gammel gutt. Mannen hadde imidlertid også aktivt forledet gutten gjennom å utgi seg for å være noen andre under internettkommunikasjon med offeret
66 Sitert fra Ot. prp. Nr. 62 (2002-2003) kap. 13.1 s. 97
67 Se Ot. prp. Nr. 62 (2002-2003) kap. 6.5.1.1 s. 61
68 Se saksforholdene i henholdsvis RG-2011-65, LB-2011-8761 og LB-2008-179726
69 Se saksforholdet i LB-2013-100192
70 Sitert fra Ot. prp. Nr. 62 (2002-2003) kap. 6.5.1.1 s. 64, min utheving
71 Sitert fra Ot. prp. Nr. 62 (2002-2003) kap. 13.1 s. 97, min utheving
22 Førstvoterende tar de nevnte forarbeidsuttalelsene til inntekt for at de fire handlingsalternativene er tilknyttet forledelses-vilkåret, men nevner at bakgrunnen for at utnyttelsesmidlene ble tatt inn i bestemmelsen taler for den motsatte løsning. Formålet med å ta med de fire handlingsalternativene var å avgrense det vide utnytter-begrepet, og ikke å knytte det straffverdige opp mot de spesifikke handlingsmåtene. Videre påpeker førstvoterende at om forledelses-vilkåret er knyttet opp mot de fire handlingsmåtene uansett ikke vil ha noen reell betydning, da forledelse bare er straffbart når en person «lar seg bruke» til prostitusjon. Forledelse med et slikt resultat vil, etter førstvoterendes mening, uansett innebære at en eller flere av de fire handlingsmåtene vil være oppfylt.72
For å klargjøre dette synspunktet påpeker førstvoterende at alternativene «vold», «trusler» og
«misbruk av sårbar situasjon» ikke egner seg som midler for å forlede noen. Videre vil det være utenkelig at forledelse med formål om å lure noen ut i prostitusjon kan skje uten at det foreligger
«utilbørlig atferd». Det utilbørlige vil i menneskehandelsaker ligge «innebygget» i vilkåret om forledelse. Det får dermed ingen materiell betydning om forledelse krever et av de fire handlingsalternativene oppfylt eller ikke.73
På tross av den mangelfulle materielle betydningen, tolker jeg flertallets domspremisser som at forledelsesalternativet formelt sett er avhengig av at et av de fire handlingsalternativene er oppfylt.
At den materielle betydningen ble så grundig drøftet var tilknyttet spørsmålet om en uriktig
rettsbelæring hadde fått avgjørende betydning. Mindretallet dissenterte på dette punkt, og uttalte at det ikke kunne utelukkes at den uriktige rettsbelæringen hadde hatt betydning for dommens
innhold. Med andre ord; at det kan tenkes at det har skjedd en forledelse uten at «utilbørlig atferd»
har skjedd. Skal «forledelse» forstås som i forarbeidene og den naturlige ordlydsforståelsen, må dette imidlertid anses som usannsynlig.
Selv om det vanskelig kan tenkes tilfeller hvor det foreligger forledelse uten utilbørlig atferd, er det altså formelt sett et krav om at et av tvangsmidlene må være til stede for at en skal kunne straffes for forledelse etter § 224. Tvangsmidlene er altså selvstendige vilkår for forledelsesalternativet.
3.4 «Vold»
Det straffbare etter § 224 er å utnytte noen til prostitusjon eller andre seksuelle formål ved bruk av blant annet «vold». En naturlig ordlydsforståelse av «vold» er at det anvendes kraft mot en annens legeme. Typisk vil dette være tilfeller av slag eller spark. Det er forutsatt i forarbeidene at «vold» skal forstås på samme måte som i strl. § 228.74
Det er klart ut fra både rettspraksis og juridisk teori at vurderingen av om en handling må anses som
«vold» etter § 228 er skjønnsmessig og beror på flere momenter hvor graden av voldsomhet og handlingens krenkende karakter er sentrale.75 Om en handling er tilstrekkelig alvorlig til å falle under voldsbegrepet, er derfor i stor grad situasjonsbestemt. Det er også mulig å utøve «vold» uten personlig å berøre offeret. Andenæs nevner i denne forbindelse det å bruke et redskap eller ved å hisse en hund på noen.76
Det er altså eksempelvis straffbart å mishandle noen fysisk for å få dem til å begynne eller fortsette med prostitusjonsvirksomhet. I en situasjon hvor offeret er i en svak posisjon i forhold til
72 Se dommens avsnitt 19-20
73 Se dommens avsnitt 26 og 28
74 Se Ot. prp. Nr. 62 (2002-2003) kap. 13.1 s. 97
75 Se bl.a. Rt. 1995 s. 661 og Andenæs (2008) s. 62
76 Se Andenæs (2008) s. 63
23 gjerningsmannen, senker dette også terskelen for hvor mye som skal til for at vilkåret om vold skal anses oppfylt.
3.5 «Trusler»
Det er også ulovlig etter § 224 å utnytte noen til prostitusjon eller andre seksuelle formål ved bruk av
«trusler». En naturlig ordlydsforståelse av «trusler» er at gjerningsmannen gjør eller sier noe som medfører at offeret mister trygghetsfølelsen. Typisk vil gjerningsmannen kreve noe av offeret, og dersom offeret ikke lystrer vil hun straffes på en eller annen måte.
Det er forutsatt i forarbeidene at «trusler» skal forstås på samme måte som i strl. § 227.77 Etter strl. § 227 er det straffbart å true noen i ord eller handling, med en straffbar handling, som kan medføre høyere straff enn ett års hefte eller seks måneders fengsel, på en slik måte at trusselen objektivt sett er egnet til å fremkalle alvorlig frykt.
Et eksempel på hvor vilkåret er oppfylt, er dersom en bakmann for menneskehandel presser noen til å la seg bruke til seksuelle formål ved å true dem med vold, enten mot offeret eller mot dets familie, og disse truslene objektivt sett fremstår som realistiske nok til at en vanlig person ville blitt redd.
Det er ikke bare trusselen i seg selv, men omstendighetene rundt denne som er avgjørende for om trusselen er egnet til å fremkalle alvorlig frykt.78 Det vil derfor være lettere å konstatere at det foreligger trusler i situasjoner hvor offeret er i en svak posisjon i forhold til en organisert gruppe menneskehandlere.
Trusler om å avsløre den prostituertes virksomhet for hennes familie, er vanlig i saker om
menneskehandel.79 Slike trusler vil ikke være straffbare trusler i lovens forstand, da det ikke er en straffbar handling å avsløre noens arbeid som prostituert. Slik adferd vil imidlertid kunne anses som
«annen utilbørlig atferd» eller «misbruk av sårbar situasjon» og dermed være et tilstrekkelig tvangsmiddel for menneskehandel.
3.6 «Misbruk av sårbar situasjon»
Utnyttelse eller forledelse til prostitusjon eller andre seksuelle formål kan også skje gjennom
«misbruk av sårbar situasjon». En naturlig ordlydsforståelse av vilkåret er at noen utnytter noen andres svake livssituasjon til å få dem inn i prostitusjon. Det må altså foreligge en viss sammenheng mellom offerets svake posisjon og prostitusjonen. Vilkåret forutsetter også et misforhold i styrken til henholdsvis gjerningsmannen og offeret. Ellers er ordlyden vag og gir liten avklaring av hvilke forhold som omfattes av vilkåret.
I følge forarbeidene menes det «å utnytte situasjoner der det ikke foreligger et reelt og akseptabelt valg for den det gjelder, annet enn å underkaste seg ‘handlerne’». 80 Som eksempel nevnes at en kvinne med få utsikter til betalt arbeid i området der hun bor, og som står i fare for å miste både bosted og foreldreansvar, får tilbud om å arbeide på et bordell i utlandet. Dersom det er mulighet for arbeid, men dette vil betale for lite til å forsørge offeret selv og en eventuell familie, har Høyesterett lagt til grunn at det fremdeles kan foreligge en sårbar situasjon.81
77 Se Ot. prp. Nr. 62 (2002-2003) kap. 13.1 s. 97
78 Se bl.a. Rt. 2008 s. 1350
79 Se bl.a. “au-pair-dommen” i Rt. 2013 s. 1247
80 Sitert fra Ot. prp. Nr. 62 (2002-2003) kap. 13.1 s. 97
81 Se saksforholdet i Rt. 2006 s. 111 hvor et av ofrene hadde tilbud om arbeid i hjemlandet som betalte 1000 norske kroner i måneden. Det ble likevel ansett å foreligge et misbruk av hennes sårbare situasjon
