Direktekrav over landegrenser
Lovvalg og jurisdiksjon ved direktekrav i internasjonale næringskjøp
Kandidatnummer: 684 Leveringsfrist: 25.11.2016 Antall ord: 17112
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema for oppgaven ... 1
1.2 Et praktisk tema ... 2
1.3 Opplegg og problemstillinger ... 3
1.4 Avgrensninger ... 4
1.5 Illustrasjon av kontraktskjeden ... 6
1.6 Innledende om direktekrav ... 8
1.6.1 Subrogasjon ... 8
1.6.2 Springende regress ... 10
1.7 Oversikt over direktekravsreguleringen i utvalgte rettssystem ... 11
1.7.1 England ... 11
1.7.2 Tyskland ... 12
1.7.3 Danmark ... 12
1.7.4 Frankrike og Action directe ... 13
1.8 Reelle hensyn for og mot direktekrav ... 14
1.9 Metode og rettskilder ... 16
1.9.1 Oversikt over rettskildesituasjonen ... 16
1.9.2 Internasjonal privatrettslig metode ... 19
2 JURISDIKSJON OG VERNETING ... 22
2.1 Luganokonvensjonen kommer til anvendelse ... 22
2.1.1 Luganokonvensjonens virkeområde ... 22
2.1.2 Utgangspunkter ... 22
2.1.3 Kvalifikasjon av direktekrav etter norsk rett ... 24
2.1.4 Handte-avgjørelsen ... 26
2.1.5 Erstatningsverneting og direktekrav ... 29
2.1.6 Spliethoff-avgjørelsen ... 31
2.1.7 Oppsummering og konklusjoner ... 33
2.2 Virkningen av vernetingsavtaler ved legalcesjon ... 34
2.2.1 Tvisten og problemstillingen ... 34
2.2.2 Norsk rett ... 35
2.2.3 Luganokonvensjonen og vernetingsavtaler ... 37
3 LOVVALG OG ADGANGEN TIL DIREKTEKRAV ETTER KJL § 84 ... 39
3.1 Innledning ... 39
3.1.1 Avgrensning... 40
ii
3.2 CISG og direktekrav ... 40
3.3 Utgangspunkter og problemstillinger... 42
3.4 (2) Direktekrav godtas mellom B og C, men ikke mellom A og B ... 45
3.4.1 Lovvalg mellom B og C ... 45
3.4.2 Grenseoverskridende direktekrav etter kjl. § 84 ... 46
3.5 (3) Direktekrav godtas mellom A og B, men ikke mellom B og C ... 50
3.6 Nordlanddommen (Rt.1995 s. 486) ... 53
3.7 Oppsummering ... 54
4 LITTERATURLISTE ... 56
1
1 Innledning
1.1 Tema for oppgaven
Avhandlingens tema er direktekrav i internasjonale kontraktskjeder.1
Obligasjonsrettens emne er rettsforholdet mellom debitor og kreditor i et kontraktsforhold.
Hovedfokuset er derfor hvilke misligholdsbeføyelser kreditor kan fremsette mot debitor i til- felle mislighold av kontrakten.
Den klare hovedregelen i de fleste rettssystemer er at en kontrakt kun er forpliktende for kon- traktens parter. I en kjøpsavtale er det først fremst kjøper og selger som er parter i avtalen.
Dette utgangspunktet går ofte under navnet relativitetsgrunnsetningen eller kontraktens sub- jektive begrensning.2 Regelen har gode grunner for seg: Det ville åpenbart være uheldig om partene i en kontrakt i alminnelighet kunne avtale med bindende virkning for tredjemann. En slik regel ville fort komme i konflikt med det grunnleggende prinsippet om avtalefrihet.3 Mot- satt er hovedregelen at tredjemann ikke kan påberope seg rettigheter etter en kontrakt han ikke er part i.
Reglene om direktekrav utgjør imidlertid et unntak fra dette utgangspunktet. Direktekravsreg- lene innebærer at et kontraktsbrudd kan få virkninger for andre enn kontraktens parter.
Dersom A presterer en mangelfull ytelse overfor B, er spørsmålet om C, som har ervervet ytelsen direkte fra B, kan fremme krav direkte mot A, til tross for at det ikke foreligger noe kontraktsforhold mellom A og C.4 Relativitetsgrunnsetningen skulle tilsi at C først må rette sitt krav mot B, og at B deretter fremmer krav mot hjemmelsmannen (A).5
Har man å gjøre med en kjede av kontrakter – A har f.eks. solgt en vare til B som igjen har solgt til C- foreligger det flere kontrakter. Foreligger det en mangel i kontraktsforholdet mel- lom A og B, vil dette fort kunne forplante seg til senere ledd i kontraktskjeden. Spørsmålet som da oppstår, er om C kan fremme krav direkte mot A.
1 Enkelte av begrepene som benyttes innledningsvis vil bli forklart nærmere senere.
2 Se f.eks. Ulfbeck (2000) s. 31.
3 Ulfbeck (2000) s. 31.
4 Hagstrøm (2005) s. 289.
5 Bs krav mot A er det vanlig å betegne ”regresskrav”, jfr. Kjønstad (1978) s. 166.
2
Direktekravsreglene innebærer således at den som er blitt utsatt for mislighold har anledning til å hoppe over ett eller flere ledd i kontraktskjeden, og rette krav direkte mot det bakenfor- liggende leddet. Krav som på denne måten rettes direkte fra C mot A er det vanlig å betegne som direktekrav.6
Dersom alle kontraktene i kontraktskjeden er underlagt norsk rett, er saken grei: Adgangen til direktekrav vil da måtte bero på norske regler alene. Flere og flere kontrakter har imidlertid tilknytning til flere rettssystemer.7 En norsk forhandler har f.eks. kjøpt en bil direkte fra en tysk produsent. Dersom forhandleren selger bilen videre til en norsk kjøper, foreligger det to kontrakter med tilknytning til forskjellige rettssystemer. Når kontraktene i kontraktskjeden på denne måten er underlagt reglene i forskjellige rettssystemer, oppstår det enkelte særlige spørsmål både med hensyn til lovvalg og jurisdiksjon. Det er disse spørsmålene denne av- handlingen skal undersøke nærmere.
1.2 Et praktisk tema
Grenseoverskridende direktekrav er et praktisk tema. Det skulle være tilstrekkelig å vise til den utstrakte handelen som foregår på tvers av landegrenser. Oftere og oftere inngås det kon- trakter med grenseoverskridende elementer.8 I denne sammenheng kan det vises til opprettel- sen av det indre markedet innenfor EU med blant annet fri flyt av varer. Dette må antas å ha økt behovet for å reise direktekrav. Som fremstillingen vil vise i pkt. 1.7, er det også slik at man med tiden har fått regler om direktekrav i flere europeiske jurisdiksjoner, selv om relati- vetsgrunnsetningen ennå hindrer slike krav i mange land.9 Dette underbygger også temaets aktualitet.
Ettersom flere og flere kontrakter har grenseoverskridende elementer, er det ikke upraktisk at A holder til utenfor Norges grenser. Av praktiske og økonomiske grunner vil det normalt være ugunstig for C å måtte forfølge direktekravet for utenlandske domstoler.10 En slik prosess er ofte dyr og tidkrevende. På denne bakgrunn blir det nødvendig å klarlegge i hvilke situasjoner en direktekravskreditor bosatt i Norge kan anlegge søksmål for norske domstoler mot et tidli- gere salgsledd bosatt i utlandet.
6 Kjønstad introduserte begrepet «direkte misligholdsaksjon» som alternativ til springende regress eller direk- tekrav, jfr. Kjønstad (1978) s. 166. Begrepet vil benyttes i det følgende som et språklig alternativ.
7 Moss (2013) s. 19.
8 Moss (2013) s. 19.
9 Se foran i pkt. 1.7.
10 Tørum (2006) s. 285.
3
Når partene i kontraktskjeden er bosatt i forskjellige land, vil situasjonen ofte være at kontrak- ten mellom A og B er underlagt et annet lands rettssystem enn kontrakten mellom B og C. I den utstrekning reglene i de to rettssystemene er forskjellige, blir det avgjørende hvilket lands rett direktekravet skal anses underlagt.11 Dette blir særlig synlig når kontrakten mellom A og B er underkastet reglene i et rettssystem som ikke anerkjenner direktekrav.
Dersom C er en norsk kjøper, og det bakenforliggende leddet for eksempel er en dansk produ- sent, blir lovvalget særlig viktig for C. Dette skyldes at det i Danmark ikke finnes lovfestede regler om direktekrav, og at det heller ikke har utviklet seg noe alminnelig ulovfestet prinsipp om direktekrav i dansk rett.12 I slike situasjoner oppstår spørsmålet om hvilket lands rett som skal regulere direktekravet, og om det overhodet er adgang til å rette direktekrav mot det tid- ligere salgsleddet. Spørsmålet er også praktisk selv om det er adgang til direktekrav i rettsfor- holdet mellom A og B. Dette skyldes at reglene ofte er forskjellige i ulike rettssystemer. Det kan f.eks. tenkes at kravet er foreldet dersom rettsreglene som gjelder mellom A og B legges til grunn, men ikke dersom det er bakgrunnsretten mellom B og C som gjelder.
1.3 Opplegg og problemstillinger
Det er hovedsakelig tre problemstillinger som vil bli drøftet i denne avhandlingen:
For det første er spørsmålet hvilket lands domstoler som har kompetanse til å dømme i saker om internasjonale direktekrav. Avhandlingen vil særlig undersøke hvorvidt en direktekravs- debitor bosatt i Norge kan ta ut søksmål for norske domstoler mot en utenlandsk direkte- kravsdebitor. Dette er et spørsmål om verneting, og skal drøftes i avhandlingens del 2.
En neste problemstilling er om det er materiell adgang til å rette direktekrav i internasjonale kontraktskjeder. Dette spørsmålet skal drøftes med utgangspunkt i norske regler om direkte- krav rett, og vil særlig fokusere på kjøpsloven § 84.
Når kontraktene i kontraktskjeden er underlagt forskjellige lands rett, må det videre bestem- mes hvilket lands rett som kommer til anvendelse. Det må med andre ord foretas et lovvalg i kontraktskjeden. I denne sammenheng er det to spørsmål som må besvares: For det første er spørsmålet hvilket lands rett som er avgjørende for om det er adgang til å rette direktekrav.
For det annet er spørsmålet hvilket lands rett som regulerer innholdet av selve direktekravet.
11 Woxholth (2003) s. 10.
12 Woxholth (2003) s. 10.
4
Lovvalgsspørsmålet og adgangen til direktekrav behandles i avhandlingens del 3.
Selv om avhandlingen reiser tre ulike problemstillinger som prinsipielt må holdes fra hver- andre, henger spørsmålene intimt sammen. Som avhandlingen vil vise, vil vernetingsreglene være bestemmende for hvilket lands rett som avgjør lovvalget. Dette vil igjen ha betydning for den materielle adgangen til å rette direktekrav. Disse sammenhengene skal det gjøres nærmere rede for senere.
Oppgavens tema er behandlet er behandlet i kap. 17 i en doktorgrad av Amund Bjøranger Tørum.13 Dette vil være en viktig rettskilde, og oppgavens opplegg og struktur er inspirert av denne fremstillingen. Dette er fordi dette er den mest logiske og naturlige måten å fremstille stoffet på.
1.4 Avgrensninger
Innenfor oppgavens tema er det mange spørsmål som kunne vært behandlet. Det blir derfor nødvendig å foreta enkelte avgrensninger. Øvrige avgrensninger foretas underveis i teksten.
For det første vil oppgaven hovedsakelig behandle norske jurisdiksjons- og lovvalgsregler.
Det er således innholdet av norsk internasjonal privatrett som skal behandles. Denne avgrens- ningen er nødvendig av hensyn til tiden som står til rådighet. Det å skulle sette seg inne i andre lands jurisdiksjons og lovvalgsregler ville vært en omfattende oppgave. Selv om det er norske jurisdiksjons- og lovvalgsregler som står i fokus, vil det fortsatt være nødvendig å trekke inn EU-rettslige og europeiske regler. Dette skyldes blant annet behovet for harmonise- ring av regelverket innenfor EØS-området.14 EU-retten spiller derfor en viktig rolle ved for- ståelsen av norsk internasjonal privatrett.15
Når det gjelder spørsmålet om verneting, vil dette for norsk retts vedkommende i stor utstrek- ning bero på reglene i Luganokonvensjonen. For tilfeller hvor Luganokonvensjonen ikke kommer til anvendelse, inneholder tvisteloven regler om internasjonalt verneting i kap. 4, jfr.
§§ 4-3 til 4-8. Norske domstolers internasjonale kompetanse i saker utenfor Luganokonven- sjonens virkeområde vil imidlertid ikke bli behandlet.
13 Tørum (2006) kap. 17 s. 281-301.
14 Moss (2013) s. 20
15 Moss (2013) s. 20.
5
Direktekrav kan videre tenkes fremmet på flere grunnlag, herunder delikt, ubegrunnet berikel- se og kontrakt.16 Oppgaven vil primært fokusere på direktekrav basert på kontrakt. Videre avgrenses det mot andre kontraktsformer enn løsørekjøp. Avgrensningen mot andre kontrakts- former har sin bakgrunn i at løsørekjøp er svært vanlig og praktisk kontraktsform. Dessuten er det slik at kjøpsloven av 1988 i stor utstrekning gir uttrykk for alminnelige kontraktsrettslige prinsipper.17 Vurderingene vil derfor kunne ha betydning for andre kontraktsformer enn kjøp.
En kjøpsavtale innebærer at selger overdrar eiendomsretten til løsøregjenstand mot å få betalt i penger.18 Når det gjelder den nærmere avgrensningen av kjøp mot andre kontraktsformer, vises det til kjøpslovens virkeområde, jfr. kjl. kap. 1. Andre kontraktsformer vil imidlertid bli trukket inn i den utstrekning dette er egnet til å belyse spørsmål av mer generell interesse for oppgaven.
Reglene om forbrukerkjøp og næringskjøp bygger videre på forskjellige hensyn. Dette gjør at reglene om direktekrav er noe forskjellig for de to kjøpsformene. På denne bakgrunn er det hensiktsmessig å fokusere på én av kjøpsformene. Avhandlingen vil derfor primært fokusere på næringskjøp.
16 Hagstrøm (2011) s.
17 Hagstrøm (2005) s. 21 og Hagstrøm (2011) s. 48.
18 Hagstrøm (2005) s. 42.
6 1.5 Illustrasjon av kontraktskjeden
Direktekrav kan illustreres med utgangspunkt i følgende figur:19
A, B og C inngår alle i en kontraktskjede. En kontraktskjede består logisk nok av minst to kontrakter – kontrakten mellom A og B og kontrakten mellom B og C.20 Disse kontraktene danner til sammen en kontraktskjede.21 Mellom A og C foreligger det følgelig ikke noe kon- traktsforhold. En kontraktskjede er således to eller flere kontrakter hvor det består en viss identitet mellom kontraktene. Direktekravet er illustrert gjennom pilen fra C til A.
Den som fremsetter direktekravet (C) vil i det følgende omtales som direktekravskreditor.
Dette vil normalt være en kjøper. Den som direktekravet fremsettes overfor (A), vil derimot bli omtalt som direktekravsdebitor. Dette kan være alt fra leverandør, eksportør, grossist til produsent. Felles for både A og B er at de har inngått en kjøpsavtale med B. For A vil B være en kjøper, mens han for C vil være en selger. Det er således B som binder kontraktene sam- men, og vil i det følgende omtales som medkontrahent eller debitor.22
19 Figuren er inspirert av powerpointen benyttet av Bruserud i forelesningsrekken for høsten 2012. Se fullstendig internettlenke i litteraturlisten.
20 Som påpekt av Hagtstrøm, blir analysen neppe annerledes om man legger til ytterligere ledd i kontraktskjeden, jfr Hagstrøm (2005) s. 289. Avhandlingen begrenser seg til å omhandle toleddete kontraktskjeder.
21 Tørum (2006) s. 17.
22 Aktørene i kontraktskjeden (direktekravskreditor, debitor/medkontrahent og direktekravsdebitor) er forklart med utgangspunkt i fremstillingen hos Tørum (2006) s. 20-21.
C Direktekrav-
skreditor B
Debitor A
Direkte- kravsdebitor
7
Man skiller gjerne mellom ensartede og uensartede kontraktskjeder.23 Kontrakten er ensartet hvis alle kontraktene i kjeden gjelder samme type ytelse. Dette vil være tilfellet hvis både A og C har inngått en kjøpsavtale med B. Gjelder derimot kontraktene forskjellige typer av ytel- ser, sier vi at kontraktskjeden er uensartet. Siden avhandlingen fokuserer på kjøp, vil kon- traktskjeden normalt være ensartet. Dette innebærer at det foreligger et salg i begge ledd.
Siden avhandlingens tema er direktekrav over landegrenser, vil uttrykket internasjonal kon- traktskjede ofte bli benyttet. Kjeden er internasjonal når minst ”…en av kontraktskjedens kontrakter reguleres av et annet rettssystem enn de andre kontraktene”.24 Dette vil typisk fo- rekomme i følgende tilfeller: (1) For det første har vi situasjonen hvor A er bosatt i et annet land enn B og C, og både B og C er bosatt i samme land. (2) Videre kan det tenkes at A og B er bosatt i samme land, mens C er bosatt i et annet land. (3) Til slutt har vi situasjonen hvor alle partene i kontraktskjeden er bosatt i forskjellige land.
23 Tørum (2006) s. 21. Uttrykkene «homogene» og «heterogene» kjeder er også brukt, se f.eks. Ulfbeck (2001) s. 131 og Hagstrøm (2011) s. 814.
24 Tørum (2006) s. 284.
8 1.6 Innledende om direktekrav
Under pkt. 1.6 skal det gis en fremstilling av de viktigste aspektene ved reglene om direkte- krav i norsk kjøpsrett. Strengt tatt ligger en rettsdogmatisk fremstilling av materielle regler om direktekrav litt på siden av oppgavens tema. Det er imidlertid nødvendig med en viss for- ståelse av direktekravsreglene for avhandlingens senere analyser.25
Kontraktsbaserte direktekrav kan bygge på èn av to modeller: Subrogasjon og springende regress.26 I Norge er direktekravsadgangen i kjøpsforhold lovfestet. Direktekrav i nærings- kjøp reguleres av kjl. § 84 og baserer seg på subrogasjonsmodellen, mens direktekrav i for- brukerkjøp reguleres av fkjl. § 35. Fkjl. § 35 bygger på modellen for springende regress. Et- tersom avhandlingen fokuserer på næringskjøp, avgrenses det mot en fullstendig behandling av modellen for springende regress. Fremstillingen vil ta sikte på å få frem de viktigste for- skjellene og likhetene.
1.6.1 Subrogasjon
Subrogasjon eller cessio legis innebærer «… en cesjon av misligholdskrav i kraft av loven for å utløse rettsvirkninger som en transport av misligholdskravet ville ha utløst».27 Uttrykket cessio legis betyr derfor overdragelse i kraft av loven. Det sentrale ved subrogasjon er at Bs misligholdskrav mot A går over til C, til tross for at det ikke har skjedd noen uttrykkelig ce- sjon fra B til C. Misligholdskravet overføres fra B til C i og med avtaleinngåelsen. Som Hag- strøm treffende har formulert det, kan man si det slik at «kravet følger varen».28
Som nevnt rett ovenfor bygger kjl. § 84 på modellen for subrogasjon. Bestemmelsens første ledd siteres i sin helhet:
«Kjøperen kan gjøre krav som følge av mangel gjeldende mot et tidligere salgsledd, for så vidt tilsvarende krav på grunn av mangel kan gjøres gjeldende av selgeren[mine ut- hevninger og kursiv].»
25 For en mer utførlig fremstilling av direktekravsreglene, vises det til Stephan Jervell: Misligholdskrav mot tidligere salgsledd, i TfR 1994 s. 905.
26 Hagstrøm (2005) s. 289. Direktekrav kan også baseres på tredjemannsløfter, se Hagstrøm (2011) s. 819.
Slike krav vil imidlertid ikke omtales nærmere i det følgende.
27 Hagstrøm (2005) s. 294.
28 Hagstrøm (2011) s. 815.
9
Etter ordlyden i kjl. § 84 er det mislighold som følge av «mangel» som kan gjøres gjeldende av direktekravskreditor. Direktekrav på grunnlag av forsinkelse er således ikke aktuelt etter kjøpsloven § 84.
Skal kjl. § 84 komme til anvendelse, er det et vilkår at også kontrakten mellom A og B er un- derkastet kjøpslovens virkeområde. Dette kan sluttes fra ordene «tidligere salgsledd».
Videre er det et vilkår at «tilsvarende krav på grunn av mangelen kan gjøres gjeldende av sel- geren». Uttrykket «tilsvarende krav» er nærmere forklart i forarbeidene, hvor det fremgår at:
«Uttrykket «tilsvarende krav» retter seg både mot kravets art og dets omfang. Kravet mot det tidligere salgsledd kan derfor bare gjøres gjeldende i den utstrekning og innen den beløpsgrense dette salgsledd har mangelsansvar overfor selgeren».29
Ordene «tilsvarende krav» tilkjennegir derfor at Cs krav må gjøres gjeldende innenfor ram- men av As mangelsansvar overfor B. Dette innebærer As ansvar overfor C ikke kan overstige ansvaret overfor B. Eventuelle ansvarsfraskrivelser i rettsforholdet mellom A og B må derfor respekteres av C.30 Et vesentlig poeng i denne sammenheng er at As ansvar blir det samme som om B hadde overdratt mangelskravet gjennom alminnelig cesjon.31 Har As ansvar over- for B bortfalt, vil C følgelig være forhindret fra å fremme mangelskrav direkte mot A. Dette vil f.eks. være situasjonen hvis B har forsømt å reklamere «innen rimelig tid», jfr. kjl. § 32.
Videre er det ikke noe krav etter kjl. § 84 at det foreligger et mislighold i kontrakten mellom B og C. Direktekrav er derfor tillatelig selv om det bare foreligger mislighold i kontrakten mellom A og B. Dette er bekreftet i motivene til kjøpsloven, hvor det fremgår at «… subroga- sjonsprinspippet også gjelder når det ikke foreligger noen mangel (…) i forholdet mellom kjøperen og hans selger, men bare i forholdet mellom selger og heimelsmannen».32 Dette er også bekreftet av Høyesterett i Rt. 1998 s. 656 (Veidekke-dommen). Her uttaler førstvoteren- de følgende av interesse: «Denne bestemmelsen [kjl. § 84 (1)] bygger på subrogasjonsmodel- len: Kjøperen trer inn i selgers krav mot sin hjemmelsmann uten hensyn til om kjøperen har
29 Ot.prp.nr.80 (1986-1987) s. 137.
30 Dette følger vel allerede av at kjøpslovens bestemmelser er deklaratoriske, jfr. kjl. § 3.
31 Ot.prp.nr.80 (1986-1987) s. 136.
32 Ot.prp.nr.80 (1986-1987) s. 136.
10
noe krav mot selgeren[min uthevning].»33 Direktekrav etter kjl. § 84 er derfor ikke avhengig av at C har et mangelskrav mot B.34
Dette siste vil imidlertid kunne innebære at direktekrav er gunstigere for C enn å forholde seg direkte til B. Cs krav vil være avskåret hvis det foreligger en gyldig ansvarsfraskrivelse mel- lom A og B. Men siden det ikke er noe vilkår at C har et selvstendig krav mot B, er det ikke til hinder for direktekrav at B har fraskrevet seg ansvar overfor C. En slik fraskrivelse vil ikke kunne gjøres gjeldende av A.
1.6.2 Springende regress
Til forskjell fra kjl. § 84, bygger fkjl. § 35 på modellen for springende regress.35 Første og annet ledd lyder som følger:
«Forbrukeren kan gjøre sitt mangelskrav gjeldende mot et tidligere yrkessalgsledd for så vidt tilsvarende krav på grunn av mangelen kan gjøres gjeldende av selgeren eller en annen som ervervet tingen fra det tidligere leddet
Avtale i tidligere salgsledd som innskrenker selgerens eller en annen erververs krav, kan ikke gjøres gjeldende overfor forbrukerens krav etter første ledd i større utstrekning enn det som kunne vært avtalt mellom forbrukeren og selgeren[mine uthevninger].»
I motsetning til kjl. § 84, er det altså et vilkår etter fkjl. § 35 at C har et krav mot B. Etter ord- lyden er det nettopp «sitt mangelskrav» forbrukeren kan gjøre gjelde gjeldende.36 Videre kre- ves det at medkontrahenten har et misligholdskrav mot det tidligere leddet, jfr. ordene «tilsva- rende krav». Etter fkjl. § 35 må det altså foretas en misligholdsvurdering i to ledd. Det er nødvendig, men ikke tilstrekkelig, at det foreligger mislighold mellom A og B.
En vesentlig forskjell fra kjl. § 84 er at en innskrenkende avtale mellom A og B ikke kan gjø- res gjeldende overfor C i større grad enn det som kunne væt avtalt mellom B og C, jfr. fkjl. §
33 Dommens side 661.
34 I en kontraktskjede vil imidlertid As mislighold forplante seg videre til senere ledd. Derfor er det ikke særlig praktisk at det ikke foreligger et mislighold mellom A og B.
35 Modellen for springende regress er også benyttet innenfor annen kontraktsrettslig lovgivning, se f.eks. hvtjl.
§ 27, buofl. § 37 og NS 8405 pkt. 37. Det følger imidlertid av fkjl. § 35 (5) at forbrukeren kan velge å frem- me krav etter kjl. § 84, dersom dette er til større fordel.
36 Ot.prp.nr.44 (2001-2002) pkt. 3.20.2 på s. 152
11
35 (2). Lovformålet er å hindre indirekte omgåelse av fkjl. § 35 gjennom ansvarsfraskrivelser i det tidligere leddet.37
Modellen for springende regress er imidlertid forenklende i den forstand at man «springer over» regressomgangen. Tenker vi oss muligheten for direktekrav etter fkjl. § 35 borte, ville C måtte rette kravet sitt direkte mot B. Ettersom misligholdet stammer fra A, vil B ha et mislig- holdskrav mot A. For A skulle det derfor være likegyldig om det er B eller C som fremmet krav, ettersom «… det økonomiske resultatet langt på vei blir det samme som om C hadde holdt seg til B, og B hadde krevd regress hos A».38
1.7 Oversikt over direktekravsreguleringen i utvalgte rettssystem
Temaet for avhandlingen er grenseoverskridende direktekrav. Ulike rettssystemer har svært forskjellige innfallsvinkler til direktekravsproblematikken. Enkelte rettssystem anerkjenner ikke direktekrav i det hele tatt, mens andre rettssystem bare godtar krav basert på delikt.39 Det er derfor hensiktsmessig med en viss innsikt i forskjellige måter å regulere direktekrav på, ettersom dette vil kunne få betydningen for adgangen til å rette grenseoverskridende direkte- krav. I pkt. 1.7 skal det derfor gis en oversikt over direktekravsreguleringen i utvalgte rettssys- temer. Oppgaven tar ikke sikte på å være uttømmende.
1.7.1 England
Etter engelsk rett er det ganske enkelt ikke adgang til direktekrav.40 England er således et godt eksempel på et rettssystem hvor direktekrav basert på mislighold av kontrakt er utelukket.
Dette skyldes for en stor del at engelske domstoler fortsatt holder fast ved prejudikatet i Win- terbottom v. Wright.41 Her var saksforholdet at Winterbottom, som var kusk for det engelske postvesenet, kom til skade ved at hjulakselen på postvognen røk. Årsaken var manglende ved- likehold fra Wright, som var ansatt samme sted. Erstatningskravet fra Winterbottom mot Wright ble avvist under henvisning til at det ikke bestod noen kontrakt mellom partene:
37 Ot.prp.nr.44 (2001-2001) pkt. 3.20.1 på s. 151.
38 Tørum (2006) s. 144.
39 Hagstrøm (2011) s. 816.
40 Hagstrøm (2011) s. 816.
41 Winterbottom v. Wright (1842) 10 M. & W. 109.
12
”There is no privity of contract between these parties; and if the plaintiff can sue, every passenger, or even any person passing along the road, who was injured by the upsetting coach, might bring a similar action.”42
Henvisningen til ”no privity of contract” innebærer at direktekrav ikke kan baseres på mislig- hold av kontrakt etter engelsk rett. Det følger derfor at direktekravet må følge reglene om er- statning utenfor kontrakt, og gjeldende oppfatning er at det ikke er anledning til å fremme direktekrav mot tidligere salgsledd grunnet mangler ved løsøre.43 Dette har blant annet sin bakgrunn i at direktekrav må baseres på deliktsgrunnlag, og at det er vanskelig å foreta en mangelsvurdering uavhengig av kontraktkjedens regulering.44
1.7.2 Tyskland
Også etter tysk rett er hovedregelen at et direktekrav fra C mot A må avvises45, ettersom rela- tivitetsgrunnsetningen står sterkt i Tyskland. Med mindre det foreligger produktskade på per- son eller gjenstand, er utgangspunktet at det ikke er adgang til direktekrav.46 Gjennom retts- praksis har imidlertid domstolene utviklet den ulovfestede læren om Värträgen mit Drittschutzwirkung.47 Etter denne læren kan A komme i erstatningsansvar48 dersom det fore- ligger brudd på Schutzpflichten eller sekundærforpliktelser.49 Det er imidlertid antatt at læren om Värträgen mit Drittschutzwirkung ikke gir grunnlag for direktekrav ved mangler i løsøre- kjøp.50
1.7.3 Danmark
Som nevnt innledningsvis, er den klare hovedregelen i dansk rett at kontrakten kun har bin- dende virkning for partene.51 I dansk rett finnes det ikke lovfestede regler om direktekrav, og det er heller ikke grunnlag for å hevde at det gjelder et alminnelig prinsipp obligasjonsrettslig prinsipp om adgang til å rette direktekrav.52 Likevel er det antatt at det er adgang til direkte-
42 Winterbottom v. Wright s. 114.
43 Se Tørum (2006) s. 66-67.
44 Tørum (2006) s. 67.
45 Tørum (2006) s. 39.
46 Ebers, Janssen og Meyer (2009) s. 9.
47 Tørum (2006) s. 40-41.
48 Deliktsbaserte direktekrav hjemler kun krav på erstatning. Prisavslag, hevning og retting er derfor utelukket etter denne læren, jfr. Tørum (2006) s. 46.
49 Tørum (2006) s. 42.
50 Tørum (2006) s. 46-47.
51 Andersen og Lookofsky (2000) s. 427.
52 Woxholth (2003) s. 6.
13
krav i visse sammenhenger. For eksempel vil det være adgang til direktekrav i såkalte rets- brudstilfælde: Dette krever at A har solgt til B under visshet om at varen lider av alvorlige mangler, og at dette vil kunne ramme en senere kjøper (C).53 Det må således kunne legges til grunn at det normalt ikke er adgang til direktekrav ved salg av løsøre i kontraktskjeder etter norsk rett.54
1.7.4 Frankrike og Action directe
Etter fransk rett har man derimot lang tradisjon for å godta direktekrav i ulike sammenhenger.
Franske direktekravsregler har mye til felles med de norske direktekravsreglene.55 Den klare hovedregelen etter fransk rett er at en kjøper kan rette direktekrav mot det tidligere salgsled- det.56 På samme måte som ved subrogasjon etter norsk rett, er mangelskravet ”considered to be inseperably connected with the sold goods, adhering to goods themselves, or more preci- sely to the ownership of them”.57 Det sentrale er altså at fransk rett bygger på et inntredelses- synspunkt tilsvarende det vi kjenner fra kjl. § 84, og at det derfor er adgang til å fremme di- rektekrav. I Frankrike taler man om ”théorie de l’ accesoire”, hvoretter «…the rights of the initial buyer in the chain against his own seller […] attach to the property in respect of all latent defects as an «accessory»».58
Som nevnt strider direktekrav mot utgangspunktet om kontraktens subjektive begrensning.59 Inntrykket er derfor at mange europeiske land har en restriktiv holdning til direktekrav.60
53 Andersen og Lookofsky (2000) s. 429.
54 Andersen og Lookofsky (2000) s. 435.
55 Hagstrøm (2011) s. 816.
56 Carette (2008) s. 587.
57 Carettte (2008) s. 586.
58 Ebers, Janssen og Meyer (2009) s. 14.
59 Woxholth (2003) s. 6.
60 Hagstrøm (2005) s. 290.
14 1.8 Reelle hensyn for og mot direktekrav
Hvorvidt A har grunn til å motsette direktekrav eller ikke, vil måtte bero på innholdet av di- rektekravsregelen.61 Hovedargumentet for å tillate direktekrav basert på subrogasjon, er at A ikke har noen beskyttelsesverdig interesse i å motsette seg direktekrav når kravet fra C uansett må gjøres gjeldende innenfor rammen av Bs krav mot A.62 Ettersom C i realiteten fremmer Bs krav mot A og må respektere eventuelle begrensninger og ansvarsfraskrivelser i kontrakten mellom A og B, burde det spille mindre rolle om det er A eller B som fremmer kravet. Siden mangelen ofte stammer fra A,63 ville det være en ubegrunnet fordel om A skulle unnslippe ansvar bare fordi salgsgjenstanden er videresolgt.
Videre vil adgangen til direktekrav normalt være en fordel for C. For det første innebærer direktekrav en økning av antall ansvarssubjekter, hvilket innebærer at Cs dekningsmuligheter blir bedre.64 Sjansene for å nå frem med et misligholdskrav øker dersom C også kan rette krav mot det tidligere salgsleddet.
Videre er det slik at C ofte vil ha et reelt behov for å kunne gå direkte på det tidligere salgs- leddet. Dette viser seg særlig i de situasjoner hvor B er gått konkurs eller har blitt insolvent i tiden etter salget til C.65 I en slik situasjon vil B normalt ikke være i stand til å oppfylle mis- ligholdskravet fra C, og Cs dekningsmuligheter vil derfor være avhengig av at det er adgang til direktekrav. C vil også ha et slikt behov dersom B er lite samarbeidsvillig eller vanskelig tilgjengelig.66 Det vil f.eks. være tilfellet hvis B er utenlands eller ikke er innstilt på å oppfylle misligholdskravet. Det kan også tenkes at det foreligger ansvarsfraskrivelser i avtaleforholdet mellom B og C, og at det derfor ikke er adgang til å rette krav mot medkontrahenten.67
Et annet argument som ofte anføres til fordel for direktekrav, er at A kan tenkes å være bedre i stand til å foreta avhjelp. I slike tilfeller er det mest praktisk at misligholdskravet fremsettes direkte overfor A.
61 Kjønstad (1978) s.187.
62 Ot.prp.nr.80 (1986-1987) s. 136.
63 NU 1984:5 s. 380.
64 Kjønstad (1978) s. 186.
65 NU 1984:5 s. 380
66 Kjønstad (1978) s. 186.
67 Som nevnt er det ikke et vilkår etter kjl. § 84 at det foreligger mislighold mellom B og C.
15
Et ytterligere argument til fordel for direktekrav er at dette kan virke rettsteknisk forenklende.
Uten adgang til direkte misligholdsaksjon ville C først måtte rette kravet mot B, som igjen måtte søke regress hos A. Forutsatt at A uansett ville blitt møtt med et mangelskrav, vil det normalt være forenklende om C tillates å gå direkte på A.
Den kanskje viktigste grunnen til ikke å tillate direktekrav er at det ikke består noen kontrakt mellom A og C. Etter relativitetsgrunnsetningen er hovedregelen at tredjeparter ikke kan gjøre rett etter en kontrakt man selv ikke er part i, og direktekrav er et unntak fra dette. Direktekrav kan således ses på som et forstyrrende element i rettsforholdet mellom A og B.68 Det kan være en ulempe for A å måtte forholde seg til Bs kunder.69
Som nevnt vil direktekrav være særlig aktuelt i de tilfellene hvor B har gått konkurs. Dersom C hadde måttet melde misligholdskravet i Bs konkursbo, ville han måttet ta til takke med di- vidende av kravet. I teorien har det derfor vært diskutert om direktekrav representerer en uak- septabel fordel på bekostning av de andre fordringshaverne. Særlig har det vært pekt på at boets krav mot A lett overstige Cs krav på dividende.70 Likevel er det ikke slik at direktekrav- sinstituttet er utformet på bakgrunn av konkurstilfellene.71
Sammenfatningsvis er det derfor gode grunner for å tillate direktekrav i kontraktskjeder.
68 Hagstrøm (2005) s. 291.
69 Kjønstad (1978) s. 188.
70 Hagstrøm (2005) s. 291.
71 Hagstrøm (2005) s. 291.
16 1.9 Metode og rettskilder
Oppgaven har et rettsdogmatisk perspektiv, og vil gjøre bruk av bruk av alminnelig juridisk metode slik denne er nedfelt i rettskildelæren.72 Avhandlinger gjelder imidlertid tvister med tilknytning til minst to land. Dette innebærer at det må ses hen til reglene som gjelder for lov- valg og jurisdiksjon. I pkt. 1.9.1 skal det derfor gis en kort oversikt over rettskildesituasjonen på dette området. Dernest skal det i pkt. 1.9.2 sies noe om hovedpunktene i internasjonal pri- vatrettslig metode.
1.9.1 Oversikt over rettskildesituasjonen
Innenfor EU har reglene om lovvalg og verneting i betydelig grad blitt harmonisert.73 Dette har skjedd gjennom vedtakelsen av forordninger med direkte virkning i hver medlemsstat.
For spørsmålet om verneting gjelder forordning Nr. 1215/2012 mellom EU-landene.74 Dette er en revisjon og omarbeidelse av forordning nr. 44/200175 (Brüsselforordningen), som igjen bygger Brusselkonvensjonen.76 Disse forordningene faller utenfor EØS-samarbeidet, og har derfor ikke direkte virkning i Norge.77
Innenfor EØS gjelder derimot Luganokonvensjonen av 2007, som i henhold til tvisteloven § 4-8 er gjort til norsk lov gjennom inkorporasjon. På Luganokonvensjonens område bestem- mes vernetinget av konvensjonens regler alene. Oppstår det konflikt mellom Luganokonven- sjonen og tvisteloven, vil konvensjonens regler måtte gis fortrinnet som lex specialis. Dette er bekreftet av Høyesteretts ankeutvalg i avgjørelsen inntatt i Rt. 2012 s. 57, hvor førstvoterende uttaler at ”[k]onvensjonen går som lex specialis foran tvistelovens regler om internasjonal kompetanse”.78
Som påpekt av Moss er det ønskelig med en mest mulig ensartet fortolkning av Luganokon- vensjonen.79 Dette er for å sikre forutberegnelighet for partene og unngå såkalt forum shop-
72 Se Eckhoff/Helgesen (2001).
73 Moss (2009) s. 67.
74 Europaparlamentets og Rådets forordning 1215/2012 (EU).
75 Europaparlamentets og rådets forordningen 44/2001 (EU)
76 Rfo 44/2001/EF
77 Moss (2013) s. 25.
78 Se kjennelsens avsnitt 18
79 Moss (2013) s. 25.
17
ping. Luganokonvensjonen er basert på Brusselskonvensjonen, og er i det alt vesentlige paral- lell med Brusselforordningen.80 I tillegg foreligger det en folkerettslig forpliktelse til ensartet fortolkning i henhold til protokoll nr. 2 til Luganokonvensjonen. Her heter det at rettsanven- deren:
«…[S]kal ta tilbørlig hensyn til de prinsipper som følger av enhver relevant avgjørelse om vedkommende bestemmelse(r) eller liknende bestemmelse(r) i Luganokonvensjonen av 1988 og de instrumenter som er nevnt i artikkel 64 nr. 1 i konvensjonen her, truffet av domstolene i konvensjonsstatene og De europeiske felleskaps domstol.»81
Ved tolkningen av Luganokonvensjonen vil derfor EU-domstolens avgjørelser om Brussel- konvensjonen og Brusselsforordningen ha stor vekt.
Det forhold at det er ønskelig med en mest mulig ensartet fortolkning av Luganokonvensjo- nen, har blitt bekreftet av Høyesterett. I denne sammenheng kan det særlig vises til Høyeste- retts avgjørelse i Rt. 2011 s. 897. Førstvoterende uttaler følgende:
«For den del av konvensjonsteksten som kommer til anvendelse i saken her, er Lugano- konvensjonen 1998 og Brüsselkonvensjonen materielt sett identiske. EU-domstolens tolkninger av den korresponderende bestemmelsen i Brüsselkonvensjonen har følgelig stor vekt ved tolkningen av den aktuelle bestemmelsen i Luganokonvensjonen[min ut- hevning].»82
Luganokonvensjonen er ennå ikke brakt i samsvar med bearbeidelsene i forordning nr.
1215/2012, men det er god grunn til å vektlegge avgjørelser fra EU-domstolen også etter den- ne forordningen. For saker hvor Luganokonvensjonen ikke kommer til anvendelse, inneholder tvisteloven regler om internasjonalt verneting i kap. 4, jfr. §§ 4-3 og 4-8. Dette vil være tilfel- let ved søksmål hvor en partene er bosatt utenfor konvensjonens virkeområde.
Retter vi fokuset mot lovvalgsreglene, er reglene innenfor EU harmonisert gjennom vedtakel- sen av to forordninger: Roma I-forordningen83 og Roma II-forordningen.84 Roma I regulerer lovvalget i tvister som springer ut av kontraktsforhold, mens Roma II regulerer lovvalget i tvister utenfor kontrakt. Heller ikke disse forordningene gjelder direkte i norsk rett.
80 Moss (2013) s. 25.
81 Protokoll 2 om ensartet tolking av konvensjonen og om den permanente komité art. 1.
82 Se avgjørelsens avsnitt 35. Dette er senere bekrefet i f.eks. Rt.2012 s. 1951, jfr. avsnitt 35.
83 Europaparlamentets og Rådets forordning 593/2008 (EF) (”Roma I”).
84 Europaparlamentets og Rådets forordning 864/2007 (EF) (”Roma II”).
18
Selv om disse forordningene ikke gjelder direkte, kan det ikke være tvilsomt at dette regelver- ket langt på vei gir uttrykk for innholdet av norsk internasjonal privatrett. Det forhold at EU- retten er en tungtveiende rettskilde på dette området, har blitt bekreftet av Høyesterett ved flere anledninger. Når det gjelder betydningen av lovvalgsreglene innen EU, kan det vises til Rt. 2009 s. 1537 (Bokhandlerdommen). Avgjørelsen gjelder lovvalget ved krav om erstatning for påståtte personvernkrenkelser, men vil også ha betydning for den rettskildemssige vekten av Roma I.85 Førstvoterende uttaler følgende om den rettskildemessige av Roma II art. 4:
«I den utstrekning vi ikke har avvikende lovregulering, taler imidlertid hensynet til rett- senhet for at vi ved avgjørelse av rettsvalgsspørsmål legger vekt på den løsning som EU-landene har valgt[min uthevning].»86
Lovvalgsreglene i norsk internasjonal privatrett er på den annen side i all hovedsak ulovfeste- de. Reglene er blitt til i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori. Det finnes imidlertid noe kasuistisk lovgivning, og på enkelte områder har det utviklet seg mer faste prinsipper og løsninger. Et eksempel på slik lovgivning er lov om mellomfolkeleg-privatrettslege reglar for lausøyrekjøp (kjøpslovvalgsloven), som regulerer lovvalget i internasjonale løsørekjøp, jfr. § 1 (1).
For det tilfellet at lovvalget ikke har sin løsning i lovtekst eller mer faste prinsipper, vil lov- valget måtte avgjøres på grunnlag av en konkret og skjønnsmessig vurdering. Denne helhets- vurderingen går ofte under navnet Irma Mignon-formelen eller den individualiserende meto- de, og er utviklet med utgangspunkt i Høyesterettsavgjørelsen inntatt i Rt. 1923 s. 58. Saks- forholdet i Rt. 1923 s. 58 var i korte trekk at to norske skip kolliderte i engelsk farvann. For Høyesterett var spørsmålet etter hvilket lands rett reders ansvar skulle bedømmes. Høyesterett uttalte at ”et forhold fortrinsvis bør bedømmes efter loven i det land, hvortil det har sin ster- keste tilknytning, eller hvor det nærmest hører hjemme”.87 Til tross for den individualiserende metode er blitt kritisert i teorien, er Irma Mignon-formelen fortsatt hovedregelen i norsk lov- valgsrett.88 Irma Mignon-formelen er ikke uttrykkelig forkastet av Høyesterett, og ble bekref- tet av Høyesterett i Rt. 2009 s. 1537 (Bokhandlerdommen). Her uttaler førstvoterende at
”[d]ersom ikke rettsvalget følger av fastere regler, skal saken etter norsk internasjonal privat- rett avgjøres på grunnlag av rettsreglene i det land som saksforholdet etter en totalbedømmel- se har nærmest tilknytning til (”Irma Mignon-formelen”)”. Den samme avgjørelsen sier imid-
85 Lilleholt (2010) s. 378.
86 Rt. 2009 s. 1537 avsnitt 34.
87 Se dommen s. 60.
88 Lilleholt (2010) s. 377.
19
lertid at man ved rettsanvendelsen bør hensynta EU-retten om lovvalg. Irma Mignon-formelen vil derfor først og fremst ha betydning hvor lovvalget ikke er løst ved lov, konvensjon eller mer sikre prinsipper.
1.9.2 Internasjonal privatrettslig metode
Med begrepet internasjonal privatrett sikter vi til ”hvert lands egne regler om lovvalg, juris- diksjon og anerkjennelse av fremmede dommer på det privatrettslige område”. 89
Hvert land har altså sin egen internasjonale privatrett. Rettsreglene om lovvalg og jurisdiksjon er i utgangspunktet rent internrettslige, og det er således ikke rettsreglene som er internasjona- le, men reglenes objekt: Nemlig det forhold at tvisten har tilknytning til minst to rettssyste- mer.90 Dette innebærer samtidig at jurisdiksjons- og lovvalgsreglene kan være forskjellige fra land til land.
Jurisdiksjon er ganske enkelt et spørsmål om hvor det kan eller skal reises sak. Man skiller vanligvis mellom stedlig og saklig domsmyndighet. Saklig domsmyndighet handler om hvilke spørsmål og krav man kan bringe inn for domstolene, jfr. tvl. § 1-3, mens stedlig domskompe- tanse handler om hvor det kan anlegges sak. Det er stedlig domsmyndighet som skal behand- les i denne oppgaven. Står konflikten mellom to parter som begge er bosatt i Norge, er saken i utgangspunktet grei: Norske regler om prosess anvendes fullt ut. Når konflikten derimot har tilknytning til flere rettssystemer, blir oppgaven med å identifisere rett verneting mer kompli- sert.
Som påpekt av Alvik dreier det seg likevel om å finne en domstol hvor det for begge parter er mest hensiktsmessig å reise sak. Det gjelder å identifisere den domstol hvor «…det vil være mulig å få til en saklig og konkret vurdering av saken ut fra dens enkelte faktiske elemen- ter…».91 Vernetingsreglene skal således besørge at sak reises hvor saken best kan opplyses og hvor det er mest praktisk for partene.92
Lovvalg er derimot et spørsmål om hvilket lands rett som skal anses for å regulere tvisten.
Lovvalgsrettens oppgave er derfor å peke ut de regler som gjelder i tvister med grenseover-
89 Moss (2009) s. 67.
90 Moss (2013) s. 19.
91 Alvik (2005) s. 283.
92 Robberstad (2013) s. 73.
20
skridende elementer. Noe av problemet er nettopp at tvisten er internasjonal, og at saksforhol- det derfor ikke har noen naturlig tilhørighet til et bestemt rettssystem.93
1.9.2.1 Kvalifikasjon
Lovvalgs- og jurisdiksjonsreglene er forskjellige alt etter hvilket rettsområde kravet tilhører.94 I europeisk internasjonal privatrett er systemet slik at rettsanvenderen først henfører kravet til et rettsområde, for deretter å anvende dette rettsområdets jurisdiksjons og lovvalgsregler.
Disse reglene angir ulike tilknytningsfaktorer som igjen angir bakgrunnsretten. Som påpekt av Moss, er en slik fremgangsmåte godt egnet til å skape forutberegnelighet i rettsanvendelsen.95 Med kvalifikasjon menes å «…innordne et saksfaktum under en viss rettsregel eller en viss gruppe rettsregler.»96 I denne sammenheng innebærer kvalifikasjon at rettsanvenderen må foreta et valg med hensyn til hvilket rettsområde kravet tilhører. Er det f.eks. tale om skade- lidtes direktekrav mot et forsikringsselskap, må det avgjøres hvorvidt kravet er kontraktsretts- lig eller deliktsrettslig. Henføring av et krav med tilhørende rettsfakta under en rettsregel er det vanlig å kalle subsumsjon i rettskildelæren, og er i og for seg ikke noe spesielt for interna- sjonal privatrett.97
1.9.2.2 Enkelte sammenhenger
Kravet skal som utgangspunkt kvalifiseres med utgangspunkt i domtsollandets rett (lex fori).
Dette kan begrunnes under henvisning til Rt. 1995 s. 1415 (Joint account-dommen), hvor førstvoterende uttaler at «…hvilke lovvalgsregler som skal legges til grunn […] er et såkalt kvalifikasjonsspørsmål som må avgjøres etter norsk rett.»98
Domstolene anvender altså sin egen internasjonale privatrett ved lovvalgs- og jurisdiksjons- spørsmålet.99 Det er derfor først nødvendig å bringe på det rene hvilket lands domstoler som har domsmyndighet over tvisten. Jurisdiksjon og lovvalg henger således nøye sammen, selv om det er to forskjellige spørsmål som i prinsippet må holdes fra hverandre.
93 Alvik (2005) s. 283.
94 Moss (2013) s. 66.
95 Moss (2013) s. 68.
96 Gaarder (2000) s. 121 som gjengitt av Moss (2013) på s. 67.
97 Moss (2013) s. 67.
98 Se dommens fjerde avsnitt.
99 Moss (2013) s. 54.
21
Dette innebærer flere ting: For det første kan det tenkes at flere lands domstoler har doms- myndighet over samme tvist. For det annet vil reglene om lovvalg og jurisdiksjon kunne vari- ere fra land til land. Dette leder til at bakgrunnsretten kan variere relativt til hvor et søksmål anlegges. Systemet forutsetter således at en dommer ikke alltid anvender reglene i eget retts- system. Dersom norske lovvalgsregler utpeker fremmed rett, skal denne anvendes. Domstole- ne har likevel en tendens til å anvende egne rettsregler, til tross for at dette utgangspunktet.
Dette kalles ofte lex fori-tendensen.
Ettersom flere verneting kan være aktuelle og jurisdiksjons- og lovvalgsreglene kan variere fra land til land, muliggjøres såkalt forum-shopping. Med forum-shopping menes «…taktisk spill med saksanlegg ulike steder i verden, for å få saken inn for en domstol og et rettssystem som passer for egne formål og anførsler».100 Dette er åpenbart uheldig, og det er særlig på denne bakgrunn det er ønskelig med harmonisering av jurisdiksjons- og lovvalgsregler, slik det har blitt gjort innenfor EU.
Ettersom fastleggelsen av verneting er avgjørende for hvilket lands internasjonale privatrett som kommer til anvendelse, starter oppgaven med vernetingsspørsmålet.
100 Alvik (2005) s. 283.
22
2 Jurisdiksjon og verneting
Fremstillingen under kap. 2 tar sikte på å besvare følgende problemstilling: Er det adgang for en direktekravskreditor bosatt i Norge til å ta ut søksmål for norske domstoler mot en direkte- kravskreditor bosatt i utlandet? Situasjonen er altså at C ønsker å fremme et direktekrav mot A, og at A er bosatt i et annet land enn C. Partene er uenig om hvorvidt den norske kjøperen kan reise sak for norske domstoler. Denne problemstillingen må besvares med utgangspunkt i reglene om jurisdiksjon og verneting.. Det forutsettes derfor at A er bosatt i et land bundet av konvensjonen.
2.1 Luganokonvensjonen kommer til anvendelse 2.1.1 Luganokonvensjonens virkeområde
Luganokonvensjonen inneholder regler om verneting i «sivile og kommersielle saker», jfr. art.
1. Dette vilkåret skaper ingen vanskeligheter for oppgavens tema, og behandles derfor ikke nærmere. Konvensjonen kommer videre bare til anvendelse når den saksøkte har «bosted i en konvensjonsstat», jfr. art. 2. Videre er det sikker rett at forholdet må være internasjonalt for at konvensjonen skal gjelde.101 Har rettsforholdet ingen grenseoverskridende elementer, be- stemmes vernetinget av tvistelovens regler alene.
2.1.2 Utgangspunkter
Etter tvisteloven § 4-4 er hovedregelen at ”[s]øksmål kan reises ved saksøktes alminnelige verneting[min kursivering]”, jfr første ledd.. Etter Luganokonvensjonen art. 2 første ledd er dette utgangspunktet noe annerledes formulert. Med mindre et såkalt eksklusivt verneting102 er anvendelig, «… skal personer med bosted i en konvensjonsstat uansett statsborgerskap saksø- kes ved domstolene i bostedsstaten.» Hovedregelen etter Luganokonvensjonen er altså at søksmål skal anlegges ved saksøktes bosted.
For forbrukerkontrakter inneholder Luganokonvensjonen egne regler i art. 15-17. Etter art. 16 første ledd består det en valgfrihet for forbrukeren, i den forstand at han kan velge mellom saksøktes bosted og domstolene i eget hjemland. Forbrukeren kan derfor som utgangspunkt anlegge søksmål for norske domstoler med hjemmel i Luganokonvensjonen art 16.
101 Moss (2013) s. 32.
102 Uttrykket benyttes f.eks. av Lilleholt (2010) s. 370.
23
Konvensjonen inneholder særlige regler om verneting i avsnitt 2. Bestemmelser om verneting
”in matters relating to a contract” gis i art. 5 nr. 1, mens verneting i saker om ”matters relating to tort” reguleres av art. 5 nr. 3.
Kommer rettsanvenderen til at tvisten gjelder ”matters relating to a contract”, vil kreditor kunne ta ut søksmål ved domstolene i det landet hvor kontraktsforpliktelsen skal oppfylles, ofte kalt oppfyllelsesvernetinget eller forum solutionis. I kjøpsforhold vil forum solutionis, i mangel av avvikende avtale, være stedet hvor ”the goods were delivered or should have been delivered”, jfr art. 5 nr. 1 bokstav b.
Gjelder derimot tvisten ”matters relating to tort”, reguleres vernetinget av Luganokonvensjo- nen art. 5 nr. 3. Søksmål kan i tilfelle tas ut for domstolene i landet hvor ”the harmfull event occured or may occur”. Skadestedet er det vanlig å betegne locus damni.
Dersom direktekravskreditor foreløpig holdes utenfor analysen, blir spørsmålet hvilken dom- stol har myndighet i en tvist mellom A og B. Utgangspunktet er da at A skal saksøkes ved domstolene i As hjemland, jfr. art. 2 nr. 1. Alternativt vil A kunne saksøkes ved oppfyllelses- vernetinget etter art. 5 nr. 1. Oppfyllelsesvernetinget i kjøpsforhold vil normalt være ved Bs hjemting, jfr. art. 5 nr. 1 bokstav b første strekpunkt.
Som nevnt innledningsvis bygger kjøpsloven § 84 på subrogasjonsmodellen, hvilket innebæ- rer at Cs kravet mot A er avledet fra Bs krav mot A. Ettersom C i realiteten fremmer Bs krav mot A (og Bs krav mot A utvilsomt er kontraktuelt), kunne det synes naturlig å anta at direk- tekravskreditor kan ut søksmål ved oppfyllelsesvernetinget i art. 5. nr. 1.103 Som vi straks skal se, vil imidlertid dette avhenge av hvorledes direktekrav i kontraktskjeder skal kvalifiseres, og om det i denne sammenheng er relevant å se hen til forumlandets kvalifikasjon.
Det blir derfor nødvendig å kvalifisere direktkekrav til enten kontraktsretten eller erstatnings- retten, siden vernetingsreglene er forskjellige for disse rettsområdene. Før det undersøkes hvordan EU-domstolen har kvalifisert direktekrav, skal det sies noe om hvordan direktekrav kvalifiseres etter norsk rett.
103 Tørum (2006) s. 294.
24
2.1.3 Kvalifikasjon av direktekrav etter norsk rett
I utgangspunktet burde det være en enkel oppgave å skille mellom erstatning i og utenfor kon- trakt. Foreligger det en kontrakt mellom to personer og denne misligholdes, er det vanlig å betegne krav om erstatning fra kreditor mot debitor som kontraktsrettslig. Krav fra kjøper mot en selger grunnet mangler ved salgsgjenstanden er således kontraktsrettslig. Springer derimot erstatningsplikten ut av en uaktsom handling eller unnlatelse, er forholdet deliktsrettslig. Krav på erstatning fra en fotgjenger som blir påkjørt er et eksempel på krav som skal henføres til deliktserstatningsretten.104
Etter norsk rett er det vanlig å se på direktekrav som kontraktsrettslige, til tross for at det ikke består noe kontraktsforhold mellom saksøker og saksøkte.105
For kjl. § 84 kan dette utledes med utgangspunkt i ordlyden. Bs krav mot A er utvilsomt et kontraktsrettslig krav. Når kjl. § 84 baserer seg på at C trer inn i Bs kontraktsforpliktelse, må det være rimelig klart at Cs krav mot A er kontraktsrettslig etter norsk kjøpsrett.
I det følgende skal det med utgangspunkt i tre avgjørelser fra Høyesterett undersøkes hvordan direktekrav har blitt kvalifisert i rettspraksis: Rt. 1984 s. 393, Rt. 1976 s. 1117 og Rt. 1981 s.
445. Ingen av disse avgjørelsene gjelder direktekrav ved løsørekjøp, men de er likevel egnet til å gi et bilde av hvordan Høyesterett ser på krav mot tredjemenn i kontraktskjeder mer ge- nerelt.
Rt. 1984 s. 393 gjelder krav om erstatning grunnet forsinkelser ved oppføring av et bygg, og spørsmålet om tvistemålsloven § 29 om erstatningsverneting kom til anvendelse. Høyesterett slutter seg til lagmannsrettens vurdering, og kommer til at § 29 ikke var anvendelig.
Lagmannsretten viste til at «… erstatningssøksmålet springer ut av et forretningsforhold hvor saksøktes firma er ledd i en leveransekjede», se side 394. Videre heter det at «[k]ravet mot sistnevnte kan vanskelig løsrives fra den kontraktssammenheng som består på leverandørsi- den og som har sitt utspring i kjøpekontrakten mellom den kjærende part og Norsystemer», jfr. side 394. Konklusjonen ble at «…søksmål om erstatning på grunn av mislighold av kon- trakt i alminnelighet [vil] falle utenfor § 29 [min tilføyelse].»106
104 Lødrup (2006) s. 38
105 Konow (2002) s. 188.
106 Rt. 1984 s. 393 på s. 395.
25
Videre fremholdt lagmannsretten at selv om det skulle være grunnlag for et culpaansvar,
«…må en ha for øyet at det tap som kreves erstattet er et avledet tap som typisk forekommer i kontraktssammenheng [min utheving].»107 Etter denne avgjørelsen ble direktekrav altså sett på som kontraktsrettslig.
I Rt. 1976 s. 1117 var saksforholdet at eieren av en seilbåt (C) gav en transportforretning (B) i oppdrag å flytte båten. For å gjennomføre transporten måtte båten flyttes med kran, og dette oppdraget gav B til Nya Asfalt AB (A). Under avlastingen røk én av kranens vaiere, og båten kom til skade. Det var klart at A hadde utvist uaktsomhet. Spørsmålet for Høyesterett var om det var grunnlag for krav om erstatning direkte fra C mot A, jfr. avgjørelsens side 1122 flg.
Det har vært noe diskutert i teorien om Cs krav skal ses på som erstatning i eller utenfor kon- trakt. Hagstrøm uttaler for sin del at «Rt.1976 s. 1117 synes også å vise at domstolene hadde sympati for direktekrav, men kunne like gjerne sies å være forankret i rene deliktserstatnings- betraktninger.»108 Det er imidlertid fullt mulig å se det slik at dommen bygger på Cs inntreden i Bs krav mot A.109 Dette finnes det støtte for i førstvoterendes votum, hvor det blant annet fremgår at C «… i det foreliggende tilfellet må ha adgang til i eget navn å gjøre gjeldende Haalands kontraktsmessige krav mot Nya Asfalt AB [min uthevning].»110 Videre heter det at det ikke er «… nødvendig å ta standpunkt til om Nya Asfalt AB også hefter for skaden på ikke kontraktsmessig basis, i kraft av skadeserstatningsloven § 2-1 [min uthevning].» 111 Dis- se uttalelsene skulle i sammenheng peke entydig i retning av at kravet fra C ble sett på som kontraktsrettslig.
Skulle det imidlertid være usikkert om Rt. 1976 s. 1177 bygget på kontraktsrettslig inntreden eller ikke, så fikk i hvert fall kontraktsbaserte direktekrav sitt gjennombrudd gjennom avgjø- relsen inntatt i Rt. 1981 s. 445. Her var saksforholdet at A hadde solgt en fast eiendom til B, og at B hadde solgt videre til C. Etter en tid oppstod det sprekkdannelser i en forstøtningsmur, og C reiste krav om erstatning direkte mot A.
Basert på en fortolkning av kontraktsforholdet mellom B og C, kom Høyesterett til at Bs mis- ligholdskrav mot A måtte anses overført til C. Som gjort gjeldende av Hagstrøm, var det imid- lertid få holdepunkter i kontrakten for at misligholdskravet var overført til C. Hagstrøm kon-
107 Se kjennelsens s. 395.
108 Hagstrøm (2011) s. 73.
109 Se i denne retning Kjønstad (1978) s. 184, hvor det fremgår at ”[e]tter denne dommen er Ørsteds lære om stilltiende cession langt på vei akseptert”.
110 Dommens side 1122.
111 Dommens side 1123.
26
kluderer derfor med at Rt. 1981 s. 445 i realiteten bygger på et subrogasjonssynspunkt, selv om Høyesterett selv hevder å nå sitt resultat gjennom en tolkning av kontrakten.112
På denne bakgrunn må konklusjonen bli at direktekrav er et kontraktsrettslig krav etter norsk rett.113
I dansk rett har Vibe Ulfbeck tatt til orde for at det direkte ansvar ”bedre lader sig beskrive som en blanding mellem et kontraktsansvar og et deliktsansvar, idet ansvaret i visse henseender har et deliktuelt præg i andre kontraktuelt”.114 En slikt betraktningsmåte hensyntar at det neppe er vanntette skott mellom kategoriene.115 Det Ulfbeck her gjør er imidlertid å lansere et selvstendig ansvarsgrunnlag, og dette er ikke uten betenkeligheter.
Oppfatningen er derfor at man fortsatt må ta utgangspunkt i de tradisjonelle kategoriene kontrakt og erstatning utenfor kontrakt.116 Ideen om et slikt kombinert ansvarsgrunnlag skal ikke forfølges videre.
Når det gjelder grensen mellom kontrakt og forhold utenfor kontrakt, er det til dels betydelige forskjeller mellom ulike rettssystem.117 Ofte er det slik at det som i henhold til et rettssystem betraktes som kontraktsrettslig, ses på som ”kvasikontraktuellt, deliktsrättsligt eller sui gene- ris”118 i et annet rettssystem. Et spørsmål blir derfor om man ved tolkningen av Luganokon- vensjonen skal hensynta tradisjonen i det rettssystemet saken gjelder, eller om tolkningen skal foregå mer autonomt – dvs. uavhengig av nasjonale ordninger.
2.1.4 Handte-avgjørelsen
Kvalifikasjon av direktekrav var tema for EU-domstolen119 i Handte-avgjørelsen.120
Saksforholdet var i korte trekk som følger: Et fransk selskap, Traitments Mécanochimiques des Surfaces (”TMCS”), kjøpte to poleringsmaskiner fra Bula & Fils (”Bula”), et sveitsisk registrert selskap. TMCS fikk maskinene tilpasset etter et system produsert av Handte Tysk- land. Systemet ble imidlertid solgt og installert av Handte Frankrike, og det forelå derfor ikke noe kontraktsforhold mellom TMCS og Handte Tyskland (produsenten/A). Etter en tid viste det seg at systemet ikke var i samsvar med gjeldende hygiene- og sikkerhetsregler, i tillegg til
112 Hagstrøm 2011 s. 821.
113 I samme retning Konow (2002) s. 188.
114 Ulfbeck (2000) s. 187.
115 Lødrup (2006) s. 39.
116 Hagstrøm (2011) s. 815.
117 Pålsson (2002) s. 96.
118 Pålsson (2002) s. 96.
119 Da EF-domstolen.
120 Sak C-26/91 Handte v. TMCS («Handte-dommen»).
27
at systemet ikke passet for kontraktsformålet. TMCS fremmet derfor misligholdskrav mot både Bula, Handte Tyskland og Handte Frankrike.
TMCS tok ut søksmål mot alle partene ved oppfyllelsesvernetinget i Bonneville, jfr. dommens avsnitt 4. Handte Tyskland bestred at franske domstoler hadde domsmyndighet etter art. 5 (1) når det forelå en kjede av kontrakter. Spørsmålet for EU-domstolen var derfor om art. 5 (1) om oppfyllelsesverneting får anvendelse på et direktekrav fra kjøper mot en produsent.
I denne avgjørelsen fastslo EU-domstolen kontraktsbegrepet gjennom en dobbelt negasjon, idet det heter at begrepet «… is not to be understood as covering a situation in which there is no obligation freely assumed by one party towards another.»121 Domstolen kom på denne bakgrunn til at art. 5 (1) «does not apply to an action between a sub-buyer of goods and the manufacturer, who is not the seller, relating to defects in those goods or their unsuitability for their intended purpose».122 Dette innebærer at direktekrav direkte mot produsenten faller uten- for kontraktsbegrepet i art. 5 (1). Domstolen sier imidlertid bare noe om hvordan direktekrav ikke skal kvalifiseres. Avgjørelsen er taus om hvordan direktekrav skal kvalifiseres. Det må likevel ha vært domstolens mening at det er art. 5 nr. 3 som skal regulere vernetinget ved di- rektekrav. I det følgende skal EU-domstolens begrunnelse gjennomgås.
Handte-avgjørelsen gjelder direkte Brusselskonvensjonen, dvs. forgjengeren til Brusselfor- ordningen og senere forordning nr. 1215/2012. Det må imidlertid være klart at dommen vil ha betydning også ved tolkningen av Luganokonvensjonen.123
Domstolen fastslår først at begrepet ”contract” skal tolkes autonomt eller «independently», i betydningen ”not referring to how the legal relationship in question before the national court is classified by the relevant national law”, se avsnitt 10 in fine. Dette innebærer at det er uten betydning hvordan direktekrav kvalifiseres etter lex fori eller lex causae, ettersom kontrakts- begrepet ”must be an independent and autonomous one”.124 Det var derfor uten betydning direktekrav anses som kontraktsrettslig etter fransk rett.125 Dette begrunnes under henvisning til konvensjonens fortale, hvor det fremgår at konvensjonen har til formål å sikre ”…legal protection of persons therein established”.126 I tillegg vises det til ekspertrapporten og at det er
121 Premiss 15.
122 Premiss 21.
123 Se ovenfor i pkt. 1.9.
124 Magnus og Mankowski (2007) s. 103
125 Pålsson (2002) s. 97
126 Se premiss 11.
