Skjult'avhør'og'vern'mot' selvinkriminering'
Om'mistenktes'vern'mot'ufrivillig'selvinkriminering'under'skjult' etterforskning.'En'oppgave'om'politimetoder'og'rettssikkerhet.'
Kandidatnummer:''625' Leveringsfrist:'25.11.2017' Antall'ord:'17'602
i Innholdsfortegnelse-
1! INNLEDNING ... 1!
1.1! Ny straffeprosesslov ... 1!
1.2! Problemstilling og avgrensninger ... 2!
1.3! Rettskildebildet og metodiske utfordringer ... 3!
1.4! Den videre fremstilling ... 6!
2! SKJULT AVHØR ... 6!
2.1! Utgangspunkter for etterforskningen ... 6!
2.2! Politiavhør ... 7!
2.3! Skjult avhør ... 9!
2.4! Etterforskning med provokasjonstilsnitt ... 12!
2.5! Grensene for metodebruken ved bevisprovokasjon ... 13!
3! VERN MOT SELVINKRIMINERING ... 18!
3.1! Innledning ... 18!
3.2! Vern mot selvinkriminering i norsk rett. ... 20!
3.3! Vern mot selvinkriminering i internasjonal rett ... 20!
3.4! Vern på etterforskningsstadiet ... 22!
4! SKJULT AVHØR OG VERNET MOT SELVINKRIMINERING ... 24!
4.1! Innledning ... 24!
4.2! Høyesteretts vurdering ... 26!
4.3! EMDs vurdering ... 29!
4.4! Vernet mot selvinkriminering under et skjult avhør ... 32!
5! BØR METODENE LOVFESTES? ... 37!
5.1! Innledning ... 37!
5.2! NOU 2016:24 – Ny straffeprosesslov ... 38!
5.2.1! Lovforslag § 21-4 Infiltrasjon ... 39!
5.2.2! Lovforslag § 21-5 Påvirkning av hendelsesforløp og bevisprovokasjon ... 41!
5.2.3! Forslag til vilkår for bruken av metodene ... 43!
5.3! Vil lovfesting av metodene føre til bedre rettsikkerhet? ... 46!
KILDELISTE ... 50!
VEDLEGG ... 55!
1 1- INNLEDNING-
1.1- Ny-straffeprosesslov-
Etterforskningsmetoder som infiltrasjon og provokasjon er metoder som blir benyttet av norsk politi selv om de ikke har hjemmel i dagens straffeprosesslov. Politiet bygger i dag sitt retts- grunnlag på den alminnelige handlefriheten.1 Den 3. november 2016 avga straffeprosessut- valget NOU 2016:242 som er en utredning med utkast til ny straffeprosesslov. Denne utred- ningen inneholder vurderinger fra utvalget om nåværende lov om rettergangsmåten i straffe- saker, straffeprosessloven av 19813 og forslag til ny lov på området.
NOU 2016:24 går inn for lovfesting av en del av de metodene som i dag blir benyttet på ulov- festet grunnlag.4 Utvalgets lovutkast del 3 om etterforskning og tvangstiltak inneholder i ka- pittel 21, om observerende, kontrollerende og påvirkende tiltak, § 21-4 med overskriften ”In- filtrasjon. Adgang til å foreta ellers straffbare handlinger. Avlytting og opptak av samtale med samtykke fra en samtalepart.”5 og § 21-5, med overskriften ”Påvirkning av hendelses- forløpet og bevis provokasjon”6 I lovutkastet er det også foreslått i kapittel 3 om mistenkte og forsvareren § 3-2 med overskrift ”Uskyldspresumsjonen. Selvinkriminering”.
Det følger av legalitetsprinsippet et krav om lovhjemmel ved inngrep i borgernes rettssfære, jf. Grunnloven § 113. Flere utradisjonelle etterforskningsmetoder som for eksempel kommu- nikasjonskontroll og romavlytting m. fl har fått formell hjemmel i straffeprosessloven.7
Ved anvendelsen av de utradisjonelle etterforskningsmetodene som har fått hjemmel i straffe- prosessloven vil legalitetsprinsippets hjemmelskrav foreligge her. Dagens anvendelse av skjult avhør, gjennom infiltrasjon og provokasjon, anvender norsk politi derimot med hjem- mel i den alminnelige handlefrihet. I motivene til forslaget om lovfesting av de i dag ulovfes- tede metodene blir ønsket om legalitetsstyrte innbegrep fremhevet som ett av hensynene for lovfesting av metodene.8
1 Fliflet, Lov og rett nr. 06, 2017, side 307-308.
2 NOU 2016:24.
3 Lov av 22 mai 1981 nr. 25.
4 NOU 2016: 24 side, 342.
5 NOU 2016:24, side 57.
6 Ibid. side 58.
7 Straffeprosessloven kap. 15 a, 16 a og b.
8 NOU 2016:24, side 343.
2
Vernet mot ufrivillig selvinkriminering er en av de grunnleggende menneskerettighetene9 som Norge er bundet av. Vernet mot ufrivillig selvinkriminering følger av flere bestemmelser i dagens straffeprosesslov, men NOU 2016:24 går inn for at ny straffeprosesslov bør inneholde en egen fanaparagraf om vernet mot selvinkriminering. Det fremgår av motivene til utred- ningen at ”Grunnloven og Norges folkerettslige forpliktelser tilsier at ny straffeprosesslov bør inneholde et vern mot tvungen selvinkriminering.” 10
Utredningen hadde høringsfrist til 06.06.2017, og det er innkommet mange høringsuttalelser til utredningen.11
1.2- Problemstilling-og-avgrensninger-
Oppgavens problemstilling er om politiets metodebruk ved anvendelse av de utradisjonelle etterforskningsmetodene, som skjult avhør ved infiltrasjon og provokasjon, kan komme i kon- flikt med vernet mot ufrivillig selvinkriminering. Ut i fra gjeldene rett forsøkes det å foreta en analyse av hvordan politiet må anvende metodene for ikke å krenke vernet mot selvinkrimine- ring.
Politiets oppgave er å avdekke og etterforske straffbare forhold. Samtidig skal prosessen iva- reta rettsikkerheten til den som får en mistanke mot seg. Strafferettspleien skal være effektiv i sin kriminalitetsbekjempelse, samtidig som hensynet til effektivitet ikke må gå på bekostning av mistenktes grunnleggende rettsikkerhet.12 Rettsikkerhetsgarantier som kommer til utrykk blant annet i menneskerettighetene, skal være en skranke mot myndighetens overgrep mot enkelte borger. Det vil bety at menneskerettighetene også vil føre til skranker for politiets metodebruk.
Oppgaven avgrenses til å gjelde fysiske personer sitt vern mot selvinkriminering under etter- forsking, således holdes debatten om vern for juridiske personer utenfor oppgaven.
Når politiet benytter seg av et skjult avhør som en del av etterforskningen reiser det seg flere spørsmål. Det er for det første grensene for politiets påvirkning. Videre er det et spørsmål om bruken av bevisene som blir fremskaffet gjennom denne typen etterforskning. Det handler både om siktedes mulighet til å anføre at han ble provosert i den etterfølgende rettssaken og
9 EMK Art. 6 og SP Art. 14
10 NOU 2016:24, side 207.
11 https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/horing--nou-2016-24-ny-straffeprosesslov/id2522685/
12 NOU 2016:24, side 145.
3
om retten skal ta stilling til avskjæring av ulovlig ervervede beviset. Det kan også tenkes å oppstå rettslig ansvar for politiet selv, fordi politibetjentene selv har begått kriminelle hand- linger under den skjulte etterforskningen. Denne oppgaven avgrenses til kun spørsmålet om grensene for politiet eller politiets medhjelpere (under cover agenten) sin opptreden og på- virkning under et skjult avhør. Oppgaven gjør rede for gjeldene rett, og noen vurderinger av lovforslaget om lovfesting av metoden. Problemstillingen knyttet til avskjæring av ulovlig ervervede bevis berøres allikevel kort noen steder for å få frem sammenhengen mellom denne problemstillingen og oppgavens problemstilling.
Under et skjult avhør kan det oppstå konflikt med flere av den mistenktes rettigheter. Særlig aktuell er respekt for privatliv og personvernsproblematikk gjennom Grunnloven § 102 og EMK Art. 8. Oppgaven er avgrenset mot denne problemstillingen. Denne oppgaven ser på mistenktes rett til vern mot ufrivillig selvinkriminering under et skjult avhør og tar ikke opp problemstillingene rundt krenkelse av personvernet.
1.3- Rettskildebildet-og-metodiske-utfordringer-
Utradisjonelle etterforskningsmetoder som infiltrasjon, skjult avhør og provokasjon er per dags dato ikke lovfestet.13 Det betyr ikke at det ikke finnes regler som regulerer metoden.
Grunnloven er den formelt sett høyeste rettskilden i norsk rett. Den gir konstitusjonelle skranker for politiets metodebruk. Dette kommer blant annet til utrykk i forbudet mot tortur i Grunnlovens § 93, forbudet mot vilkårlig frihetsberøvelse i § 94 og rett til respekt for familie- liv og privatliv i § 102. Videre gir grunnlovens § 95 regler om rettergangsmåten og § 96 angir uskyldspresumsjonen. Grunnlovens § 113 angir legalitetsprinsippet, både i og utenfor straffe- rettens område.
Videre følger det særlige skranker for politiets metodebruk fra våre folkerettslige forpliktel- ser. Særlig de internasjonale menneskerettighetene har fått større betydning i den senere tid på straffeprosessens område. Ved grunnlovsreformen i 2014 fikk vi ett nytt menneskerettig- hetskapittel i grunnloven som særlig gir utrykk for de internasjonale menneskerettighets be- tydning og påvirkning i norsk rett. Grunnlovens § 92 angir nå statens myndigheters plikt til å sikre og respektere menneskerettighetene.
13 Fliflet, 2017, side 1.
4
Metodebruken til politiet reguleres videre av de generelle prinsippene i straffeprosessloven, påtaleinstruksen, politiloven, samt rettspraksis på området og rundskriv fra Riksadvokaten.
Samtidig må metodebruken benyttes innenfor de skrankene som følger av Grunnloven og våre folkerettslige forpliktelser.
Politiets fremgangsmåte under skjulte avhør reguleres også av ulike retningslinjer fra riksad- vokaten og påtalemyndigheten. Et særegent karaktertrekk er at det er mye hemmelighold rundt metodene, for eksempel er regelverk for informantbehandling ikke offentlig tilgjenge- lig14 og videre er det interne dokumenter fra riksadvokaten om metodebruken som ikke all- menheten gis innsyn i.15 Dette er begrunnet med at de kriminelle miljøene ikke skal få kunn- skap om hvordan politiet jobber på området slik at de skal kunne tilpasse sin opptreden deret- ter. Dette er særlige rettskildemessige utfordringer i forhold til tilgang på informasjon om hvordan norsk politi jobber.
Riksadvokatens rundskriv er bindende for politi og påtalemyndigheten16. Det er derimot ikke bindene for domstolene17, men rundskrivet har blitt lagt vekt på i vurderinger av Høyesterett i blant annet Rt. 2000 side 122318, hvor Høyesterett direkte gjengir ordlyden i retningslinjene og bygger videre på dem i sin drøftelsene.
Det er en del litteratur om politiets utradisjonelle etterforskningsmetoder, både fra et juridisk ståsted og fra Politihøyskolene. Denne litteraturen er benyttet som kilde i oppgaven hvor de gir utrykk for veloverveide synspunkter som er fremkommet ved bruk at alminnelig juridisk metode.
Når det kommer til vernet mot selvinkriminering har rettskildebildet et betydelig stort om- fang. Siden dette prinsippet har en side i de internasjonale menneskerettighetene er rettkilde- tilfanget enormt, særlig gjennom den omfattende rettsutviklingen i Den Europeiske mennes- kerettsdomstol som tolker EMK. Problemstillingen vedrørende bruken av undercover agenter har vært nøye drøftet av menneskerettsdomstolen i forbindelse med retten til en rettferdig ret- tergang etter EMK Art.6.19
14 Larsson, 2014, side 3 (Utskrift fra Idunn) og NOU 1997:15 side 83.
15 Sivilombudsmannens årsmelding 2002, side 112.
16 Andenæs, 2008, side 259.
17 Jebens, 2004, side 433.
18 For ytterligere drøftelse av dommen, se nedenfor.
19 Se kapittel 4.3.
5 Det følger av straffeprosessloven § 4 at:
”Lovens regler gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat.”
Politiets metodebruk må benyttes innenfor de skrankene som både Norges grunnlov og de internasjonale menneskerettighetene trekker opp.
FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 1966 (videre SP) og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon av 1950 (videre EMK) ble gjort direkte til norsk lov gjennom menneskerettsloven av 21. mai 1999. Gjennom denne loven ble disse konvensjonene inkor- porert til norsk rett, som vil si at konvensjonens offisielle ordlyd skal gjelde direkte i norsk rett, jf. menneskerettsloven § 2.20 Videre er konvensjonene gitt forrangsbestemmelse i men- neskerettsloven § 3, som vil si at bestemmelsene i konvensjonene skal ”ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning”. Dette vil si at straffeprosessen som er tema for denne opp- gaven må tolkes og utfylles av de internasjonale menneskerettighetene.
De rettsikkerhetsgarantiene som vi finner i menneskerettighetene er norsk lov. Men siden be- stemmelsene bygger på internasjonale menneskerettskonvensjoner må disse rettskildene tol- kes og anvendes i lys av at de nettopp er internasjonale menneskerettigheter. Den grunnleg- gende høyesterettsdommen i norsk rett som utdyper dette er Rt. 2005 side. 833 (uskyldspre- sumpsjonsdommen) hvor førstvoterende uttaler:
” (...) ved anvendelsen av reglene i EMK skal norske domstoler foreta en selvstendig tolkning av konvensjonen. Herunder skal de benytte samme metode som EMD. Norske domstoler må således forholde seg til konvensjonsteksten, alminnelige formålsbetraktninger og EMDs av-
gjørelser.”21
Det betyr at de prinsippene som gjelder for tolking av internasjonale menneskerettigheter får betydning i denne oppgaven når blant annet retten til en rettferdig rettergang i EMK Art. 6 skal tolkes. Det får også betydning ved tolkning av straffeprosessloven, siden alle sider ved strafferettspleien må tolkes på bakgrunn av straffeprosessloven § 4.
20 Strand og Larsen, 2016, side 87.
21 Rt. 2005 side 833, avsnitt 45.
6
Videre har det betydning ved vurderingen av utkastet til ny straffeprosesslov, dette må også tolkes i lys av de rettslige skrankene som menneskerettighetene setter. Det heter i utkastets mandat punkt 3 at ”det må vurderes om reglene for straffesaker oppfyller kravene som følger av internasjonale konvensjoner, særlig Den europeiske menneskerettskonvensjonen”. 22
Internasjonale menneskerettigheter bygger på subsidiaritetsprinsippet, hvilket betyr at det er statene selv som har det overordnede ansvaret for forpliktelsenes oppfyllelse. Etterkontroll gjennom kontrollorganene er subsidiær, og ansvaret for oppfyllelse av konvensjonenes be- stemmelser hviler på statene selv. Dette prinsippet kommer til utrykk i EMK Art.1.
1.4- Den-videre-fremstilling-
Oppgaven er bygget opp slik at kapittel 2 tar for seg hva et fordekt og skjult avhør innebærer som en del av politiets utradisjonelle etterforskningsmetoder og kapittel 3 tar for seg kort kjernet i vernet mot ufrivillig selvinkriminering.
Oppgavens hoveddel er kapittel 4 som setter innholdet i de to foregående kapitlene opp mot hverandre. Spørsmålet er hvordan bevares vernet mot selvinkriminering når politiet forleder gjerningspersonen til å avgi en forklaring under et skjult avhør. Drøftelsen forsøker å trekke opp grensene for når vernet er krenket, og buker både norsk rettspraksis og rettspraksis fra EMD for å belyse temaet.
Kapittel 5 omhandler forslaget til ny straffeprosesslov hvor de to temaene i oppgaven er fore- slått lovregulert i NOU 2016:24. Drøftelsen fokuserer på konsekvensene for rettstilstanden vedrørende lovfesting av infiltrasjons og provokasjon.
2- SKJULT-AVHØR-
2.1- Utgangspunkter-for-etterforskningen-
Politiets oppgave er å forebygge, avdekke og stanse kriminell virksomhet, og å forfølge straffbare forhold.23 Politiets etterforskningsmetoder er regulert gjennom de generelle proses- suelle kravene i straffeprosessloven, påtaleinstruksen og politiloven, samt rundskriv fra Riks-
22 NOU 2016:24 side 96.
23 Politiloven § 2.
7
advokaten. Både nasjonal og internasjonal rettspraksis har trukket opp linjene for fremgangs- måten for politiets etterforsking, og både Grunnloven og menneskerettighetene setter skranker for politiets metodebruk.
Straffeprosessloven kapittel 18 inneholder de viktigste bestemmelsene som regulerer politiets etterforskning av straffbare handlinger. Straffeprosessloven § 224 gir politiet adgang til å iverksette etterforsking når ” det er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold som forfølges av det offentlige”.
Under vanlig tradisjonell etterforskning blir den mistenkte gjort kjent med at det foregår etter- forskning mot han eller henne. Normalt skal den som er mistenkt i en straffesak pågripes eller innkalles til et politiavhør, som følger bestemte former. Motsetningen er skjult etterforskning hvor den mistenkte ikke har kjennskap til etterforskningen pågår.
2.2- Politiavhør-
Straffeprosessloven definerer ikke hva som utgjør et politiavhør, selv om politiavhøret er poli- tiets mest anvendte etterforskningsmetode og det gjennomgående mest sentrale beviset i de fleste straffesaker.24
Det er i straffeprosessloven, påtaleinstruksen og menneskerettighetene fastsatt grunnleggende prosedyrekrav og minimumsrettigheter for den mistenkte i et politiavhør.25
I straffeprosessloven § 232 første ledd, som befinner seg i straffeprosesslovens kapitel 18 om etterforskningen, heter det at det når politiet skal foreta et avhør av en mistenkt skal han gjø- res kjent med hva saken gjelder og at han ikke har noen plikt til å forklare seg.
Videre gjelder reglene i straffeprosessloven § 92 tilsvarende. I § 92 annet ledd er det slått fast at ”løfter, uriktige opplysninger, trusler eller tvang må ikke brukes”. Dette fremkommer også av påtaleinstruksen § 8-2 fjerde ledd. Bestemmelsen er gitt tilsvarende anvendelse ved avhør av mistenkte etter § 232 annet ledd.
Utgangspunktet er at regelen om politiavhør i § 232 kommer til anvendelse allerede før avhø- ret starter. Men denne bestemmelsen tar primært sikte på en formell avhørssituasjon.26 Ut- gangspunktet er at samtaler med politiet som ikke er at ”avhør” faller utenom bestemmelsen.
24 Aarli m.fl, 2015, side 225.
25 Ibid. side 244.
26 Torgersen, 2009, side 274.
8
Men slike samtaler kan utvikle seg til å bli et formelt avhør slik at politiets informasjonsplikt om at mistenkte ikke har en plikt til å forklare seg etter straffeprosessloven § 232 inntreffer.
Det er i rettspraksis oppstilt et skille mellom en innlede samtale og et avhør.
I Rt. 2003 side 549 gjaldt en samtale to politibetjenter hadde hatt med en mistenkt umiddel- bart etter en pågripelse, uten at mistenke var blitt gjort oppmerksom på sine rettigheter etter § 232. Retten legger til grunn at samtalen mellom siktede og politibetjentene rett etter pågripel- se:
”.. slike samtaler ikke på noe tidspunkt må gå over i et avhør uten at siktede uoppfordret og tydelig gjøres oppmerksom på rettighetene etter straffeprosessloven § 232...” 27
Retten slår her klart fast at samtalene i denne saken åpenbart gikk over i et avhør og krenket mistenktes prosessuelle rettigheter28
Også i Rt. 2003 side 1814 hadde politiet stanset en bil og hatt en uformell samtale med føre- ren av bilen uten at mannen var gjort kjent med sin rett etter straffeprosessloven § 232. Høy- esterett kom til at samtalen etterhvert utviklet seg til et avhør som iverksatte siktedes proses- suelle rettigheter.29
Det følger videre av § 232 at den mistenkte har rett til å blir gjort kjent med hva saken gjelder.
Hensynet med bestemmelsen er å gi mistenkte mulighet til å gi en fullstendig og sammen- hengende forklaring. Muligheten til å sette seg inn i hva politiet mistenker han for å ha gjort og til å motgå bevis og komme med sin versjon av hendelsen.
Hensynet til sakens opplysning tilsier at mistenkte, for å gi en riktig og sannferdig forklaring, må være kjent med at det er politiet han samtaler med. Det er ikke uvanlig at kriminelle kan overdrive sin kriminelle aktivitet når de skryter av handlinger innad i det kriminelle miljøet.
Hvis en mistenkt ikke er oppmerksom på at det er politiet han samtaler med, kan historien ofte bli en annen enn hva som faktisk er virkeligheten.30
Det gjelder også regler om at forklaringen fra siktede skal nedtegnes i en rapport som i ettertid skal leses igjennom av avhørte for godkjenning, jf. straffeprosessloven § 230 femte ledd. Det-
27 Rt. 2003 side 549, avsnitt 15.
28 Ibid. avsnitt 16. Se kapittel 4 for ytterligere drøftelse av dommen.
29 Rt. 2003 side 1814. Se kapittel 4 for ytterligere drøftelse av dommen.
30 Øyen 2010, side 229.
9
te skal skape notoritet knyttet til forklaringen. Som det fremgår av lovens ordlyd ” av rappor- ten må det kunne ses om de former loven foreskriver er iakttatt”.
Avhøret må nedtegnes på en pålitelig måte og mistenkte må få mulighet til kontradiksjon i forbindelse med senere gjennomgåelse.
2.3- Skjult-avhør-
Utradisjonelle etterforskningsmetoder er betegnelsen på metoder brukt under etterforskingen som ikke karakteriseres som tradisjonelt politiarbeid. Ved anvendelsen av disse metodene får ikke den mistenkte kjennskap til at politiet har i iverksatt etterforskning mot han.
Flere utradisjonelle etterforskningsmetoder som for eksempel kommunikasjonskontroll og romavlytting m. fl har fått formell hjemmel i straffeprosessloven.31 Derimot er bruken av de utradisjonelle etterforskningsmetoder som skjult avhør gjennom infiltrasjon og provokasjon blir i dag benyttet av norsk politi på ulovfestet grunnlag. Men alle metodene må allikevel be- nyttes innenfor de skrankene som er gitt i mistenktes rettsikkerhetsgarantier.
Problemstillingen blir om de prosessuelle reglene for politiavhør som fremkommer i straffe- prosessloven, jf. § 232 også må gjelde ved et ”skjult avhør”. Et skjult avhør er per definisjon et avhør hvor mistenke ikke gjøres oppmerksom på sine rettigheter, fordi politiet opptrer for- dekt og ikke opplyser om at det er en samtale med politiet han befinner seg i.
Noen typer kriminelle handlinger, den såkalte offerløse kriminaliteten, vil være slik at det sjelden foreligger en politianmeldelse som initierer at politiet iverksetter etterforskning. Dette er typisk ved alvorlig narkotika kriminalitet hvor alle ledd i den kriminelle aktivitet er interes- sert i at politiet ikke oppdager dem.
Ved denne typen kriminalitet, som er svært vanskelig for politiet å oppklare, samtidig som den utgjør et stort samfunnsonde, har det blitt stadig vanligere at politiet iverksetter skjult etterforskning mot kriminelle miljøer av denne art.
Et skjult avhør kan være et etterforskningsmiddel som søker å finne bevis for en straffbar handling som allerede er begått, gjerne en tilståelse fra gjerningspersonen. Det kan også be- nyttes til å undersøke planer om kriminelle handlinger for fremtiden. Metoden kan også bru- kes preventiv til forebyggelse av kriminalitet.
31 Straffeprosessloven kap. 15 a, 16 a og b.
10
Ved et skjult avhør holder politiet eller dets medhjelpere tilbake opplysninger. Den som blir avhørt gjennom et skjult avhør er naturligvis i uvitenhet om at det er politiet han samtaler med.
Det kan anføres at det er knyttet betenkeligheter til at politiet holder tilbake informasjon og villeder mistenke i etterforskingen av kriminelle handlinger.32 Rachlew33 stiller opp den inter- essante problemstillingen at når norske politibetjenter opptrer synlig, har de ikke lov til å for- lede, jf. straffeprosessloven § 92, mens når politibetjentene opptrer skjult oppheves i midlerti- dig dette forbudet. Det faktum at mistenkte samtaler med en person han ikke vet at er politibe- tjent er i seg selv en forledelse.
Et skjult avhør, som denne oppgaven omhandler, er metodebruk som må anses som inngri- pende ovenfor de metoden blir benyttet på. Men betegnelsen utradisjonell passer ikke så godt i dagens språkbruk. I dag er mange av de skjulte etterforskningsmetodene, som også må anses som svært inngripende, en vanlig etterforskningsmetode som stadig blir tatt i bruk. Det vises forøvrig til de mange endringene i straffeprosessloven i den senere tid, og de såkalte terror- pakkene34 som stadig utvider politiets tilgang til nye etterforskningsmetoder.
Utradisjonelle etterforskningsmetoder er i litteraturen blitt betegnet med mange ulike fortegn, som ekstraordinære, skjulte, hemmelige, manipulerende eller bedragerske etterforskningsme- toder.35 Selv om metodene ofte behandles samlet har de svært ulike karaktertrekk og det va- rierer også en del hvor inngripende de er. Det som stort sett skiller metoden fra de tradisjonel- le politimetodene har med åpenheten, offentlig innsyn og kontroll å gjøre.36
Metoden infiltrasjon, er betegnelsen når politiet eller dets medhjelpere opptrer fordekt og med skjult eller falsk identitet. På den måten gir de seg ikke til kjenne ovenfor de som de er i kon- takt med, at de er polititjenestemenn eller arbeider for politiet. Når infiltrasjonen får en viss varighet omtales den gjerne som en under cover operasjon. Politibetjenten omtales da gjerne om en under cover agent. Gjennom en slik operasjon er det ikke uvanlig at agenten selv må begå straffbare handlinger for å opprettholde den falske identiteten.
Et generelt utgangspunkt i strafferetten er at en gjerningsperson kan anføre at han ble provo- sert forut for den straffbare handlingen. Denne anførselen kan føre til at retten vil gi straffefri-
32 Øyen, 2010, side 227.
33 Rachlew, 2009, side 3.
34 Fra overvåkningsseminaret 2016, terrorpakkenes retorikk.
35 Larsson, 2014. (side 1 fra Idunn)
36 Ibid. (side 2 fra Idunn)
11
tak eller strafferabatt på grunn av forutgående provokasjon.37 En spesiell form for provoka- sjon er derimot politiprovokasjon.
Politiprovokasjon er betegnelsen når politiet, eller dets medhjelpere, påvirker et hendelsesfor- løp og dermed styrer den straffbare atferden. Det er vanlig å skille mellom tiltaleprovokasjon og bevisprovokasjon, men terminologien er ikke helt entydig.38
Fremkallende provokasjon eller tiltaleprovokasjon39 er når politiet påvirker hendelsesforløpet slik at en straffbar handling finner sted, her er grunnvilkåret for å akseptere metodebruken at politiet ikke fremkaller en straffbar handling som ellers ikke ville funnet sted hvis politiets handling tenkes bort. 40
Bevisprovokasjon41, er når politiet gjerne gjennom infiltrasjon eller skjult avhør går inn i et miljø, med sikte på å fremskaffe bevis for en straffbar handling som allerede er begått. Det kan være snakk om å planlegge nye kriminelle handlinger eller påvirke gjerningmannen til å avgi en forklaring som politiet senere kan benytte som bevis i en etterfølgende straffesak.
EMD skiller også mellom de to typene av infiltrering. En agent provoceteur er en agent som fremkaller en straffbar handling, mens en under cover agent er en som kun samler inn infor- masjon om det som har skjedd.42
Skillet mellom infiltrasjon og provokasjon er ikke alltid klart, særlig dersom det er snakk om bevisprovokasjon. Hopsnes definerer skillet mellom provokasjon og infiltrasjon som at poli- tiet ved provokasjon styrer den straffbare atferd, mens infiltratørene er passiv i forhold til den straffbare adferden.43
Hvis politiet iverksetter en skjult etterforskningsoperasjon ved bruk av infiltrasjon og aktivt søker informasjon fra miljøet gjennom samtaler og spørsmål vil det karakteriseres som et skjult avhør. Dersom politiet også fremkaller forklaringer som ellers ikke ville bli gitt er det snakk om bevisprovokasjon, fordi forklaringene er fremprovosert av politiet.
37 Straffeloven § 80 første ledd litra e og straffeloven § 271 annet ledd.
38 Øyen, 2010, side 223.
39 Torgersen, 2009, side 256.
40 Rt. 2000 side 1345, side 1348.
41 NOU 1997:15, side 117.
42 EMD Teixeira de Castro, § 27. Om dommen se nedenfor.
43 Hopsnes, 2003, side 78.
12
Denne oppgaven fokuserer spesielt på hvilken skranke vernet mot ufrivillig selvinkriminering utgjør i forbindelse med et skjult avhør. Problemstillingen ble tatt opp i Rt. 1999 side 1269 (Fengselsbetjentdommen) (også drøftet senere i oppgaven). Høyesterett kom til at politiet hadde forledet mistenkte til å tilstå, ved bruk av skjult avhør, dermed ”ikke i tilstrekkelig grad respektert mistenktes rett til å forholde seg taus” 44.
Etter denne Høyesterettsdommen har det kommet flere nye regler i straffeprosessloven om opptak av samtale med mistenkte hvor politiet også deltar i samtalen, jfr. straffeprosessloven
§ 216l. Det er også betydelig adgang til kommunikasjonskontroll og romavlytting jf. straffe- prosessloven kapittel 16 a. Ved slik avlytning fratas mistenkte sin valgfrihet til å vurdere om han ønsker å forklare seg for politiet. Men disse hjemlene i straffeprosessloven gir kun adgang for politiet til å ta opp disse samtalene . Bestemmelsene i seg selv gir ikke politiet adgang til infiltrasjon og provokasjon, denne operasjonen settes i gang på ulovfestet grunnlag.
2.4- Etterforskning-med-provokasjonstilsnitt-
Dersom politiet opptrer på en slik måte at de fremprovoserer en straffbar handling, altså frem- kallende provokasjon, kan dette føre til at det ikke lenger er grunnlag for å straffe gjernings- mannen, selv om det er begått en ellers straffbar handling.45. Politiprovokasjon som en straff- fritaksgrunn er utviklet i rettspraksis, og bygger på at når politiet har fremprovosert en straff- bar handling, så svikter begrunnelsen for å straffe forholdet.46 Det kan også begrunnes med at når politiet fremprovoserer en straffbar handling, skaper politiet kriminalitet som ikke ville funnet sted uten politiets påvirkning. Tiltaleprovokasjon som straffrihetsgrunn bygger på straffbarhetsbetingelsene om at når gjerningspersonen skal straffes, må handlingen anses som straffverdig. Det anses moralsk problematisk at noen skal straffes for en handling som politiet selv har fremkalt, når politiets oppgave nettopp er å forebygge kriminalitet.
I motsetning til tiltaleprovokasjon, vil ikke de samme hensynene gjøre seg gjeldene ved be- visprovokasjon. Når det er snakk om å finne bevis for en kriminell handling som allerede er begått, vil politiet således ved sine handlinger ikke fremkalle ny kriminalitet. Men det er nett- opp av hensynet til gjerningspersonen selv, ivaretagelse av de prosessuelle rettighetene, at det også er betenkeligheter knyttet til bevisprovokasjon.
44 Rt. 1999 side 1269, side 1272.
45 Andenæs, Johs, side 210.
46 Ibid.
13
Det er også slik at en politiprovokasjon kan være en fremkallende provokasjon og en bevis- provokasjon i en og samme handling. Hvis politiet fremkaller en kriminell handling, og da samtidig sitter igjen med bevis for en tidligere kriminell handling vil politiprovokasjonen ut- gjøre begge deler.
Læren om politiprovokasjon er utviklet gjennom mange år med Høyesterettspraksis.
I Rt. 2000 side 1345 uttaler førstvoterende dommer Riber-Mohn:
”det har lenge vært langt til grunn i rettspraksis at politiet må ha adgang til i en viss utstrek- ning å benytte utradisjonelle eller ekstraordinære etterforskningsmetoder i bekjempelsen av
alvorlig kriminalitet, særlig hvor det ikke er noen privat fornærmet, og hvor man gjerne kommer til kort med de tradisjonelle metoder. ” 47
I Rt. 1984 side 1076 hvor førstvoterende har slått fast at politiet har en viss adgang til å benyt- te seg av ekstraordinære etterforskningsmidler sier Høyesterett:
”i mangel av lovregulering må skrankene bero på slike alminnelige rettsstatsprinsipper som ligger til grunn for vår strafferettspleie. Disse rettsprinsipper må påtalemyndigheten legge til
grunn for sin etterforskingsvirksomhet, og det tilkommer i siste omgang domstolene å ta standpunkt til om prinsippene er overtrådt.”48
I dommen blir det slått fast at politiet har adgang til å benytte seg av utradisjonelle etterforsk- ningsmetoder uten at det krever hjemmel i formell lov, men at metoden må benyttes innenfor skrankene av alminnelige rettsstatsprinsipper.
2.5- Grensene-for-metodebruken-ved-bevisprovokasjon-
Utgangspunktene så langt er at bevisprovokasjon gjennom et skjult avhør benyttes i dag av norsk politi på ulovfestet grunnlag. Men selv om metodene benyttes på ulovfestet grunnlag, står ikke politiet fritt i forhold til metodevalg og gjennomføringsmåte.
Metoden må benyttes innenfor de skrankene som finnes i rettsikkerhetsgarantiene, i straffe- prosessloven, og menneskerettighetene. De videre grensene for hva som er akseptabel meto- debruk har blitt trukket opp gjennom rettspraksis.
47 Rt. 2000 side 1345, side 1347.
48 Rt. 1984 side 1076, side 1079.
14
Høyesterett har vist en viss skepsis med å trekke opp de samme grensene for metodebruken for bruk av fremkallende provokasjon og bevisprovokasjon.
I Rt. 1999 side 1269 uttaler førstvoterende, under drøftelsen av bevisprovokasjon:
” Etter min oppfatning antar provokasjonshandlinger som tar sikte på å fremskaffe beviser for straffbare handlinger som er begått, så forskjellig karakter, at det ikke kan oppstilles felles
retningslinjer for når slike provokasjonshandlinger kan aksepteres som lovlige etterforsk- ningsmidler.” 49
Dette fikk videre oppslutning i Rt. 2000 side 1345 hvor domstolen drøfter ”bevissikringspro- vokasjon” og uttaler at:
”hvorvidt en slik provokasjon vil kunne aksepteres må bero på en konkret helhetsvurdering, og det er neppe mulig eller formålstjenlig å angi generelt når en slik fremgangsmåte er lov-
lig, jf. Rt-1999-1269.” 50
Høyesterett uttaler altså her en grunnleggende skepsis for generelle retningslinjer for bevis- provokasjon. På den andre side taler den mistenktes rettsikkerhet for at det nettopp oppstilles en vurderingsnorm og noen retningslinjer for når politiet skal kunne benytte seg av denne typen etterforskning.
I riksadvokatens rundskriv51 er det gitt retningslinjer for politiet om bruk av provokasjon som etterforskningsmetode. Deler av dette rundskrivet blir gjengitt i Rt. 2000 s. 1223 som gjaldt bevissikringsprovokasjon. I rundskrivet er det fastsatt felles vilkår for tiltaleprovokasjon og bevisprovokasjon. Rundskrivet tar sikte på å gjengi vilkårene som er oppstilt gjennom retts- praksis. Videre heter det i rundskrivet at vilkårene for å bruke provokasjon som etterforsk- ningsmetode vil variere ut i fra hvilket siktemål metoden har. Det heter der at de strengeste vilkårene for å benytte seg av metoden er når den brukes som etterforskningsmiddel for å av- klare mulig straffeskyld, etter straffeprosessloven § 226.52
Dersom et skjult avhør blir benyttet til å fremkalle bevis for straffeskyld, vil vi naturlig befin- ne oss midt i den situasjonen riksadvokaten her sikter til, hvor de strengeste vilkårene for bruk av metoden kommer til anvendelse. På den andre siden heter det i det samme rundskrivet at
49 Rt. 1999 side 1269, side 1271.
50 Rt. 2000 side 1345, side 1348.
51 Rundskriv nr. 2/2000
52 Ibid. punkt.III.1.
15
”yttergrensene for politiets adgang til infiltrasjon er vesentlig videre enn for provokasjon.”53 Dette utsagnet er noe misvisende i forhold til terminologien, dersom infiltrasjonen er
bevisprovokasjon. Det må legges til grunn at det de her har ment er at provokasjon er tiltale- provokasjon eller fremkallende provokasjon. Rundskrivet legger til grunn politiet har større adgang til å benytte seg av metoden dersom de bare observerer og samler informasjon, uten å gi seg til kjenne, enn gjennom skjulte avhør som vil være bevisprovokasjon.
Grunnvilkåret som er oppstilt i rettspraksis og i riksadvokatens rundskriv for tiltaleprovoka- sjon, er at politiet ikke må fremprovosere en straffbar handling som ellers ikke ville blitt be- gått, jf. Rt. 1984 side 1076 som er en av de grunnleggende dommene på området.
Rundskrivet skiller riktig nok mellom bevisprovokasjon og tiltaleprovokasjon, men oppstil- lingen av vilkårene fokuserer i hovedsak på tiltaleprovokasjon samtidig som det heter at grunnvilkåret også gjelder for bevisprovokasjon. 54
Dette grunnvilkåret gir ikke mening når det kommer til bevisprovokasjon, hvis hensikten med dette er å fremskaffe bevis for straffbar handling som alt er begått, fordi politiets påvirkning klart ikke da kan ha innvirkning på en allerede begått handling. 55 En annen side er at politiet samtidig som de skaffer bevis for en allerede begått straffbar handling, kan fremkalle nye straffbare handlinger i en og samme operasjon. Da vil politiets metode både betraktes som fremkallende provokasjon og bevisprovokasjon. Da vil oppstillingen av dette grunnvilkåret tilsi at at politiet ikke kan fremkalle nye straffbare handlinger ved bevisprovokasjon. I dom- men Rt. 1984 side 1076 ble det i tillegg til dette grunnvilkåret godtatt at politiet forårsaker visse endinger i tid, sted og utførelse i sin påvirkning av hendelsesforløpet.
Videre skal provokasjon som etterforskningsmetode bare benyttes som et sekundært etter- forskningsmiddel, det betyr at politiet bare skal benytte seg av dem dersom det må anses som utilstrekkelig med ordinære etterforskningsmetoder. 56
Et utradisjonelt etterforskningsmiddel som infiltrasjon og provokasjon må i tillegg bare benyt- tes når det er nødvendig og forholdsmessig. Det betyr at den metoden politiet benytter må være proporsjonal i forhold til alvoret i den straffbare handlingen som etterforskes. Metoden
53 Ibid.
54 Rundskriv nr. 2/2000 punkt. 2.2.
55 Torgersen, 2009, side 271.
56 Rundskriv nr. 2/2000 punkt III 2.3.
16
aksepteres bare ved alvorlige lovovertredelser. Det fremkommer av riksadvokatens rundskriv 2/2000 at provokasjon som etterforskningsmetode er et ”sekundært etterforskningsmiddel” og det derfor kun er begrenset til situasjoner ” hvor det fremstår som forholdsmessig, vurdert mot det samfunnsonde den aktuelle kriminalitet representerer”.57
Ved alle politiprovokasjoner, enten om det er tiltaleprovokasjon eller bevisprovokasjon, er det slik at politiet avventer med å pågripe mistenkte eller innkaller mistenkte til avhør, med den hensikt å skaffe ytterlige bevisgrunnlag mot mistenkte. Det kan derfor være slik at ytterligere kriminalitet kan oppstå, som politiet hadde mulighet til å avverge på et tidligere stadium. Pro- vokasjon skal derfor kun benyttes som et sekundært etterforskingsmiddel i bekjempelse av alvorlig kriminalitet og når andre metoder ikke synes å fungere. Dette ble slått fast allerede i Rt. 1984 side 1076.
Historisk sett har ekstraordinære etterforskningsmetoder blitt benyttet ved etterforskning av svært alvorlig kriminalitet, som for eksempel turet rikets sikkerhet.58 Men det er ved etter- forskningen av grov narkotikakriminalitet59, at grensene for metodebruken har blitt trukket opp og det er fortsatt innen denne type kriminalitet at metoden benyttes mest i dag.
Metoden har derimot også blitt benyttet for bekjempelse av annen type kriminalitet, som Rt.
1999 side 1269 (Fengselsbetjent dommen) ved rømning fra fengsel. Rt. 1998 side 407 (Skrik saken) som gjaldt vinningskriminalitet, hvor politiet hadde benyttet utradisjonelle etterforsk- ningsmetoder for å skaffe til rette Munch maleriet som var stjålet fra Nasjonalgalleriet. For- svarernes anførsel vedrørende valg av metode i forhold til arten av lovbruddet førte i denne saken ikke frem.
I den såkalte ”Sult-saken” som i skrivende stund reverserer for domstolene60, ble det opprettet etterforskning av tjenestepersoner i Oslo politidistrikt i spesialenheten for politisaker61. Det var en narkotikasak, men noe av bevissikringsdelen med provokasjonsfremgangsmåte om- handlet at politiagentene ønsket å finne bevis for planlegging av drap og ran.62
Det følger av riksadvokatens rundskriv at det ikke er ønskelig å begrense metodebruken til kun etterforskning av noen typer kriminalitet. Men det understrekes at provokasjon bare kan
57 Rundskriv nr. 2/2000 punkt III 2.3 og NOU 2016:24, side 345.
58 Larsson, 2014, side 3 (Idunn)
59 Rundskriv nr. 2/2000 III punkt 2.3
60 Oslo tingrett, sak nummer 17-071520MED-OTIR/01.
61 Spesialenhetens saksnr: 10965640
62 Påtalevedtak fra Spesialenheten , sak 10965640, side 8.
17
benyttes ved alvorlige straffbare handlinger.63 Det betyr at det må være klart at politiet ikke kan bruke metoden på ”småting.”
I Høyesteretts dom Rt.1998 side 407 (Skrik dommen) hvor retten kom til at heleriforsøket var fremprovosert av politiet, kom retten med bemerkninger i forhold til kontroll om gjennomfø- ring av utradisjonelle etterforskningsmetoder. Høyesterett bemerker at politiets etterforsking må ikke være beheftet med så alvorlige mangler og betenkeligheter at det ikke bør godtas som grunnlag for domfellelse.64
Videre er det vilkår at bruk av metoden må besluttes på kompetent nivå og gjennomføres un- der nødvendig kontroll.65 I riksadvokatens rundskriv heter det at beslutningen skal treffes av statsadvokaten i distriktet.
Denne oppgaven fokuserer på om politiet under infiltreringsopperasjoner, som typisk vil være bevisprovokasjon hvor formålet er å fremkalle en tilståelse fra gjerningspersonen, kan krenke vernet mot selvinkriminering.
Ved slik bevisprovokasjon er målet å skaffe bevis som ledd i etterforskningen av en allerede begått straffbar handling, og politiets fremgangsmåte kan således ikke innvirke på gjernings- mannens straffeskyld.66 Men selv om politiets fremgangsmåte ved bevisprovokasjon ikke di- rekte påvirker gjerningspersonens straffeskyld, vil fremgangsmåten kunne komme i konflikt med viktige rettsikkerhetsgarantier som vernet mot selvinkriminering.
Skillet mellom bevisprovokasjon og politiprovokasjon kan også gå over i hverandre i den samme operasjonen. Hvis politiet fremkaller en straffbar handling kan de samtidig fremkalle en forklaring mot den mistenktes vilje.
Ved begrunnelsen for at domstolene ikke aksepterer fremkallende provokasjon når grensene er overskredet er at politiet har forledet gjerningspersonen til å begå en straffbar handling. De samme hensynene for å ikke akseptere metoden kan også gjøre seg gjeldene når politiet forle- der gjerningspersonen til å forklare seg. Det er politiets påvirkning som er en av delene som begrunner at gjerningspersonen ikke har hatt en rettferdig rettergang.
63 Rundskriv nr. 2/2000 punkt III 2.1.
64 Rt.1998 side 407, side 412.
65 Rundskriv nr. 2/2000 punkt III 2.4.
66 Torgersen, 2009, side 257.
18
3- VERN-MOT-SELVINKRIMINERING-
3.1- Innledning-
Straffeprosessen bygger på det grunnleggende prinsippet om at det er påtalemyndigheten som har bevisbyrden for å bevise at tiltalte har begått en straffbar handling. Tiltalte har ingen plikt til å forklare seg for politiet67 eller i retten68, eller noe som helst ansvar for sakens opplysning.
Vernet mot selvinkriminering gir den mistenkte en rett til å forholde seg taus, men ingen plikt.
Dersom mistenkte ønsker å forklare seg til politiet står mistenkte fritt frem til dette, og kan i tillegg gis strafferabatt for dette.69
Dette har utgangspunktet i prinsippet om favor defensionis (i favør av den tiltalte) som er uli- ke regler i straffeprosessen som begunstiger den mistenkte. Dette er prinsipper som skal veie opp for det ulike maktforholdet det er mellom partene i en straffesak. Påtalemyndigheten har betydelig mer ressurser enn tiltalte og mulighet til å benytte tvang ovenfor tiltalte. Ved å gi tiltalte noen rettigheter som begunstiger tiltalte ovenfor påtalemyndighetene er tanken å gjen- opprette noe av maktforholdet mellom partene.
Vernet mot selvinkriminering bygger videre på denne forutsetningen, den mistenkte, siktede eller tiltalte, har en rett til å forholde seg taus og ikke bidra til sin egen domfellelse. På den andre siden har påtalemyndigheten en skjerpet plikt til objektivitet og saklighet, jf. straffepro- sessloven § 55 siste ledd og § 226 tredje ledd.
Vernet mot selvinkriminering skal beskytte den mistenkte eller siktede fra å avgi forklaring mot sin vilje. Dette er begrunnet med at et avhør ikke skal fremprovosere eller tvinge frem en forklaring fra mistenkte.
Retten til å forholde seg taus og retten til å ikke måtte bidra til egen domfellelse behandles ofte sammenhengende i norsk juridisk litteratur70 under fellesnevneren vernet mot selvinkri- minering. Men det kan heves at det er to ulike spørsmål, for eksempel i forhold til at selv om retten til å forholde seg taus er krenket under etterforskningen, kan beviset allikevel tenkes ført under hovedforhandlingen etter de ulovfestede reglene om bevisavskjæring i domstolen, og dermed bidra til egen domfellelse. Retten til ikke å måtte bidra til egen domfellelse om- handler både en begrensing i adgangen til å bruke siktedes taushets som bevis for strafskyld og begrensing i adgangen til bruk av bevis som er ervervet ved krenkelse av prosessuelle ret-
67 Straffeprosessloven § 232.
68 Straffeprosessloven § 90.
69 Straffeloven § 78 litra f.
70 Rui, TfR, 2009, side 2. (sidetall fra Idunn)
19
tigheter. På den andre siden har mistenkte under etterforskningen ikke bare et vern mot ufri- villig selvinkriminering men også en rett til å forholde seg helt taus.71
Vernet bygger på hensynet om en verdig behandling av mistenkte personer. Hvis en mistenkt blir tvunget til å snakke vil han i realiteten ha valget mellom å gi en tilståelse mot sin vilje eller å lyve. Vernet har sitt utspring i en mørk del av strafferettens historie hvor målet for etterforskningen kun var å fremskaffe en tilståelse under avhør av mistenkte. I den forbindelse ble det ofte benyttet tortur under avhør. Denne inkvisisjonsprosessen møtte etterhvert store protester og det ble utviklet regler som satt forbud mot tortur og umenneskelig behandling for å fremtvinge forklaringer fra siktede. Forbudet mot tortur og umenneskelig eller nedverdigen- de behandling er i dag en absolutt menneskerettighet som vil si at den ikke kan derogeres fra i krisesituasjoner, jfr. EMK Art.15 nr.2, jf. EMK Art. 3. Gjennom utviklingen av torturforbudet utviklet det seg også regler som ga siktede en rett til å forholde seg taus.72
Som andre menneskerettigheter er hensikten med vernet mot selvinkriminering å beskytte den mistenkte mot overgrep fra myndighetene. Når reglene eksisterer og blir anvendt av rettssys- temet har det derfor ingen hensikt å bruke utilbøyelige virkemidler under etterforskingen, fordi myndighetene vet at bevis fremskaffet under denne type etterforskning ikke vil bli tillat ført under den etterfølgende rettssak. 73
Selv om rettspleien gikk bort fra tortur under etterforskningen ble det likevel benyttet stor grad av manipulasjon, løgner og bedrag under avhør av mistenkte personer.
Problematikken rundt falske tilståelser tilsier også at bevis fremskaffet på en utilbørlig måte ofte heller ikke ikke er riktige, og dermed kan føre til et feil resultat. 74 Rettsstaten bygger på prinsippet om at det er viktigere med materielt riktige resultater, enn bare en løsning av saken.
Hensynet til sakens opplysning taler på den andre siden mot et selvinkrimineringsvern. Der- som alle mistenke plikter å snakke vil dette lette etterforskningen. På den andre siden vil dette lett kunne føre til utilbørlig press på den mistenke. Hensynet til den materielle sannhet kan derfor måtte vike for andre hensyn som vernet mot selvinkriminering skal i vareta.
Disiplinering av politi og påtalemyndighet tilsier at vernet bør gi stor gjennomslagskraft, slik at det får en preventiv effekt når politiet velger sin fremgangsmåte.
71 Rui, TfR, 2009, side 2. (fra Idunn)
72 Ibid. side 3. (fra Idunn)
73 Ibid.
74 Rachlew, 2009, side 15.
20
Vernet mot selvinkriminering strekker seg derimot lenger enn bare ord som kommer ut av mistenktes munn. Vernet omfatter også selvinkriminerende handlinger.
3.2- Vern-mot-selvinkriminering-i-norsk-rett.--
I den norske rettstaten er vernet mot ufrivillig selvinkriminering sikret flere steder i lovgiv- ningen. I Grunnloven § 93 annet ledd grunnlovsfester forbudet mot tortur eller annen umen- neskelig eller nedverdigende behandling, og Grunnloven § 96 stadfester legalitetsprinsippet og uskyldspresumsjonen på grunnlovsnivå.
Det følger av straffeprosessloven § 90 at siktede ikke har noen forklaringsplikt i retten. Straf- feprosessloven § 92 regulerer videre hvordan utspørringen skal foregå.
Videre følger det av straffeprosessloven § 232 at den mistenkte ikke har noen plikt til å for- klare seg under et avhør av politiet, samt at den mistenkte skal gjøres kjent med dette. Videre gjelder § 92 tilsvarende ved politiavhør. Det er allikevel slik at den mistenkte plikter å oppgi personaliaopplysninger til politiet, jfr. straffeloven § 162. Ut over dette har mistenkte rett til å forholde seg taus.
Videre er retten til å ikke bidra til sin egen domfellelse ivaretatt gjennom de ulovfestede reg- lene om bevisavskjæring i domstolene. Selv om utgangspunktet i norsk rett er fri bevisførsel, kan beviset, dersom det er innhentet i strid med reglene om vernet mot selvinkriminering, avskjæres og ikke brukes som grunnlag for domfellelse.
3.3- Vern-mot-selvinkriminering-i-internasjonal-rett-
Vernet mot selvinkriminering i norsk rett i dag, følger av både FN-konvensjonen av 1966 om sivile og politiske rettigheter (SP) Art 14 (3) (g), men også av rettspraksis fra EMD.
EMK har ikke en egen uttrykkelig bestemmelse om vernet mot selvinkriminering, med vernet er tolket inn som en del av retten til en rettferdig rettergang etter EMK Art 6.75
Vernet mot selvinkriminering har altså to rettslige utgangspunkter i konvensjonsvernet.
75 Jebens, 2004, side 407.
21
Vernet mot selvinkriminering kommer uttrykkelig til utrykk i SP Art. 14 (3) (g) mens det kun er tolket inn som en del av Art. 6 i EMK, av EMD. Det følger av EMK Art. 53 og SP Art. 5 nr. 2 at staten må oppfylle den av konvensjonsrettighetene som gir best vern.
Det følger av SP Art.14 (3) (g) at en som er siktet har rett til ”not to be compelled to testify against himself or to confess guilt”76. Som tidligere nevnt i kapittel 1 er avgjørelser fra FNs menneskerettighets komite ikke rettslig binde bindene, men skal tillegges betydelig vekt.77 FNs menneskerettighetskomite har ikke avsagt avgjørelser som i særlig grad redegjør for inn- holdet i SP artikkel 14. nr 3. 78
Selv om vernet mot selvinkriminering kommer uttrykkelig til utrykk i SP og ikke i EMK, er der slik at EMK er mer håndhevbar i norsk rett. Dette kommer av den omfattende praksisen som EMD avsier, som er lettere tilgjengelig i norsk rett og at avgjørelsene fra EMD er rettslig bindende for den innklagede stat. FNs menneskerettighetskomite som behandler klager etter SP ikke er et domstolsorgan, og komiteens konklusjoner er ikke rettslig bindende for statene.
Derfor vil denne oppgaven fokusere på vernet mot selvinkriminering som er tolket inn som en del av rettigheten i EMK Art.6.
Konvensjonsvernet er et minstevern, som betyr at det er fritt frem for statene å gi bedre be- skyttelse enn det som følger av konvensjonene.
I det følgende vil jeg gjennomgå konvensjonsbestemmelsen om retten til en rettferdig retter- gang i EMK Art.6, hvor vernet mot selvinkriminering er tolket inn som en del av bestemmel- sen.
EMK Art. 6 har overskriften ”Right to a fair trial”, som på norsk er oversatt til retten til en rettferdig rettergang. Art. 6 i EMK er den som har vært mest omhandlet i den europeiske menneskerettsdomstol.79
Vernet mot selvinkriminering fremgår ikke direkte av ordlyden i EMK Art. 6, men den er gjort til en del av innholdet i retten til en rettferdig rettergang gjennom den dynamiske tolk- ningen av konvensjonen gjennom utført av EMD. En av de mange grunnleggende dommene på området er EMDs avgjørelse av 1996 John. Murray v. The United Kingdom hvor domsto- len uttaler:
76 SP Art. 14 nr. 3 bokstav g.
77 Rt. 2008 side 1764, avsnitt 81.
78 Rui, TfR, 2009 og Jebens, 2004, side 408-410.
79 Strand og Larsen, 2016, side 143.
22
” Although not specifically mentioned in Article 6 (art.6) of the Convention, there can be no doubt that the right to remain silent under police questioning and the privilege against self- incrimination are generally recognised international standards which lie at the heart of the
notion of a fair procedure under Article 6 (art.6).” 80
EMK Art. 6 nr.1 gjelder både for sivile saker og straffesaker og setter grunnleggende krav til hva som kvalifiserer til en rettferdig rettergang. EMK Art. 6 nr. 2 og nr. 3 omhandler rettighe- ter som bare er aktuelle i straffesaker.
Vernet mot selvinkriminering er både en del av den grunnleggende forutsetningen i retten til en rettferdig rettergang i EMK Art. 6 nr. 1 og en del av Uskyldspresumsjonen i EMK Art. 6 nr. 2.
Kjernen i vernet mot selvinkriminering går ut på situasjoner der den mistenkte blir tvunget eller forledet til å inkriminere seg selv. Situasjonen må skilles fra de situasjoner hvor politiet gjennom lovlige tvangsmidler fremkaller bevis, som også er bevis som blir overlevert påtale- myndighetene mot den mistenkte eller siktedes vilje.
3.4- Vern-på-etterforskningsstadiet- -
Et spørsmål i forhold til vern mot selvinkriminering under skjult avhør er når man har den prosessuelle rettigheten om rett til å forholde seg taus. Et skjult avhør vil være i etterforsk- ningsfasen før mistenkte blir varslet og gjort kjent med at politiet har en etterforskning mot han.
Ordlyden i EMK Art. 6 og SP Art. 14 og straffeprosessloven § § 90 og 92 trekker i retning av at vedkommende må være ”siktet” eller ”criminal charge against him” for at vernet mot selv- inkriminering skal komme til anvendelse. Derimot er reglene i straffeprosessloven § 92 gitt anvendelse overfor mistenkte i § 232, som også angir mistenktes rett til å nekte å forklare seg ovenfor politiet i politiavhør.
Når en person blir mistenkt for et straffbart forhold inntrer diverse prosessuelle rettigheter etter straffeprosessloven, som for eksempel retten til dokumentinnsyn etter § 242.
80 John Murray. v The United Kingdom § 45.
23
Selv om straffeprosessloven § 94 kun gir siktede rett til å la seg bistå av forsvarer, gir påtale- instruksen § 8-1 mistenkte også dette rettigheten. Det er ikke krav i norsk rett om at man må være formelt siktet for å få prosessuelle rettigheter.
Straffeprosessloven § 232 sier at den mistenkte skal opplyses om at han ikke har en plikt til å forklare seg før avhøret starter. I kapittel 2.2 om politiavhør ble det skillet mellom innledende samtale og politiavhør drøftet, jf. Rt. 2003 side 1814.
Selv om ordlyden i EMK trekker i retning at det må foreligge en formell siktelse er, EMK Art.6 er derimot tolket utvidende av EMD, som vil si at vurderingstema er om strafferettspro- sessen mot vedkommende som sådan har vært rettferdig. Det avgjørende er om vedkommende er substantially affcted som følge av den aktuelle etterforskningen for å kunne påberope seg prosessuelle rettigheter. 81
EMD dommen Saunders v. The United Kingdom, tar opp spørsmål knyttet til rekkevidden av selvinkrimineringsvernet. I dommen ble det lagt til grunn at vernet mot selvinkriminering også gjelder forklaringer gitt i andre sammenhenger, dersom forklaringen blir brukt som bevis i en etterfølgende straffesak. Av dommen fremgår det at vernet mot selvinkriminering også omfatter forklaringer avgitt før formell siktelse i en straffesak. 82
Strandbakken argumenterer på den andre siden for at selvinkrimineringsvernets virkeområde kun er under den formelle avhørssituasjonen.83 Han argumentert for at utenfor den formelle avhørssituasjonen, bør politiet ha adgang til å stille den mistenke inkriminerende spørsmål under fordekt identitet.
Det følger av straffeprosessloven § 82 tredje ledd at mistenkte ikke skal gis stilling som siktet ved at det benyttes hemmelige tvangsinngrep mot mistenkte som mistenkte ikke skal varsles om. Men på den andre siden krever noen av disse tvangsinngrepene, som for eksempel kom- munikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 a at det foreligger skjellig grunn til mis- tanke og det vil føre til at man er charged etter EMK Art. 6, og dermed ha vern etter konven- sjonen. Straffeprosessloven § 216 l om avlytting av samtale med mistenkte som politiet selv deltar i, krever på den andre siden kun rimelig grunn til mistanke.
Formålet med vernet mot selvinkriminering tilsier at vernet får anvendelse allerede på etter- forskningsstadiet. Dersom det skjulte avhøret er et substitutt for et formelt avhør, vil en regel
81 Deweer v. Belgia, § 46 og NOU 2016:24, side 204.
82 Saunders v. The United Kingdom, § 74.
83 Strandbakken, 2003, side 202 og Torgersen, 2009, side 284.
24
som sier at man ikke har vern mot ufrivillig selvinkriminering før man er formelt siktet, føre til at vernet ikke har noe reelt innhold.
4- SKJULT-AVHØR-OG-VERNET-MOT-SELVINKRIMINERING-- 4.1- Innledning-
Som gjennomgått i kapittel 2 er det flere rettsikkerhetsgarantier som setter opp skranker for politiets fremgangsmåte og gjennomføring av et skjult avhør. Vernet mot ufrivillig selvinkri- minering, som er gjennomgått i kapittel 3, er en av disse skrankene, som vil begrense politiets metodebruk.
I denne delen av oppgaven vil jeg gjennomgå en del nasjonal og internasjonal rettspraksis for å vurdere grensene for vernet mot selvinkriminering under skjulte avhør.
For at den mistenktes rettsikkerhet og retten til rettferdig rettergang skal ivaretas under skjult og fordekt etterforskning er det oppstilt en del momenter for å vurdere om politiet eller poli- tiagentens opptreden krenker vernet mot selvinkriminering. Dette har sammenheng med om domstolen i den etterfølgende kontrollen vil godta bevismaterialet som er fremskaffet gjen- nom etterforskning på denne måten.
På den ene siden står hensynet til effektiv kriminalitetsbekjempelse og det samfunnsonde som særlig grov narkotikakriminalitet utgjør, som tilsier at politiet bør kunne ta i bruk alle meto- dene i verktøykassa for å få bukt med kriminaliteten. På den andre siden så har vi noen grunn- leggende rettsikkerhetsgarantier som skal gjelde for alle mennesker, uansett om det er gatas verste kriminelle.
Når politiet går inn i et miljø uten å gi seg til kjenne, blir spørsmålet hvordan politiet skal iva- reta den mistenktes rettigheter i denne situasjonen. Hensynet til mistenktes selvbestemmelse og integritet tilsier at mistenkte skal ha en rett til å forholde seg taus, men hensynet til løsning av vanskelige kriminalsaker som utsetter samfunnet mot et stort onde kommer også inn i vur- deringen.
Ved ordinære politiavhør har den som er mistenkt eller siktet flere grunnleggende straffepro- sessuelle rettigheter. Ved politiets ”undercover-virksomhet” foregår det en skjult etterforsk- ning mot mistenkte. Det betyr at rettighetene til å forholde seg taus og politiets opplysnings-
25
plikt om at man ikke har en plikt til å forklare seg ikke meningsfylt kan oppfylles, fordi da vil politiets identitet avsløres. 84
Spørsmålet denne oppgaven tar for seg er hvilket vern mot ufrivillig selvinkriminering den mistenkte har under samtaler med politiet når politiet ikke gir seg til kjenne. Et skjult avhør er noe helt annet enn et klassisk avhør på politihuset hvor politiet gir seg til kjenne. Ved et nor- malt formelt avhør er vernet mot selvinkriminering er begrunnet med at politiet ikke skal ut- sette gjerningspersonen for press til å forklare seg.
Det kan tenkes at politiets handlemåte ved et skjult avhør er en omgåelse av straffeprosessuel- le kravene for et politiavhør, ved å lokke gjerningspersonen til å tilstå et lovbrudd uten at gjerningspersonen blir gjort oppmerksom på sine rettigheter.
Utgangspunktet er at dersom person A forteller om kriminalitet han har begått til person B, vil person A aldri være vernet mot at person B senere går til politiet og forteller om hva person A har fortalt han. Ut i fra dette synspunktet kan politiets fordekte samtaler i utgangspunktet ak- septeres. Det er likevel et viktig prinsipielt skille mellom at en gjerningsperson forteller om sin kriminalitet til en privatperson, og den situasjonen hvor myndighetene bevisst plasserer en spion i mistenktes liv for å skaffe bevis for straffbare handlinger. Betenkelighetene oppstår når politiet aktivt fremkaller og fremprovoserer en tilståelse som en person ikke ville avgitt dersom den ikke var fremprovosert gjennom politiets påvirkning.
Ved fordekt politivirksomhet forklarer den mistenkte seg til politiet uten at at den mistenkte er klar over at det politiet som avhører han. Det kan av den metoden blir benyttet på anses som om politiet lurer vedkommende til å forklare seg i strid med retten til å forholde seg taus.
For at vernet mot selvinkriminering skal være krenket ved et skjult avhør, må politiet eller dets medhjelpere, delta i kommunikasjonen med gjerningspersonen de forsøker å skaffe bevis mot. Et skjult avhør som politiet foretar gjennom infiltrasjon og bevisprovokasjon, må holdes avskilt fra spaning og ren observasjon. Gjennom et skjult avhør er politiet en aktiv del av hen- delsesforløpet. Dersom politiet kun avlytter en mistenkt, ved bruk av kommunikasjonskontroll og romavlytting, kan denne informasjonen benyttes som bevis uten å krenke vernet mot selv- inkriminering, så lenge avlytting er foretatt etter riktige prosessuelle krav og politiet ikke på noen måte har påvirket eller fremprovosert det som blir sagt. En annen side er at slik avlytting kan ha betenkeligheter ut i fra et personvernssynspunkt.
84 Torgersen, 2009, side 274.
26
I det videre vil vil jeg gjennomgå noen utvalgte dommer fra Norges Høyesterett som kaster noe lys over problemet. Jeg vil så gjennomgå noen sentrale dommer fra den europeiske men- neskerettsdomstol om problemstillingen. En vurdering av de momentene som blir trukket frem foreligger i avsnitt 4.4.
4.2- Høyesteretts-vurdering-
Rt. 1999 side 1269 (Fengselsbetjentdommen) er den sentrale Høyesterettsavgjørelsen på om- rådet.85 En fange hadde rømt fra Ullersmo fengsel i januar 1996. En fengselsbetjent ble mis- tenkt for å ha bistått med rømmingen. Etter at han først hadde blitt pågrepet, avhørt av politiet og løslatt, planla politiet, som fremdeles hadde mistanke mot fengselsbetjenten, et skjult avhør av betjenten. Denne operasjonen fant sted gjennom at en annen innsatt i fengslet fikk oppdra- get som politiagent og ble instruert i å få den mistenkte betjenten til å bistå han med en ny rømningsplan. Videre møtte fengselsbetjenten en under cover politibetjent på utsiden av fengslet, som han trodde var en medhjelper av den nye innsatte som ønsket å rømme. Under denne samtalen ble fengselsbetjenten spurt om sin medvirkning til fangen som rømte fra fengslet i januar 1996. Fengselsbetjenten kom med inkriminerende uttalelser ovenfor under den fordekte politibetjenten.
Spørsmålet som Høyesterett skulle ta stilling til var om den forklaringen som politiet ved sine utradisjonelle etterforskningsmetoder hadde forledet siktede til å avgi, skulle tillates ført som bevis. Førstvoterende dommer Skoghøy uttaler:
” Det er et grunnleggende rettsstatsprinsipp at den som er mistenkt for en straffbar handling, har rett til å forholde seg taus, og ikke har noen plikt til å bidra til egen stafffellelse”.86 Høyesterett kom i denne saken frem til at siktedes rettsikkerhet var krenket ved at politiets fremgangsmåte ”ikke i tilstrekkelig grad respekterte den mistenktes rett til å forholde seg taus”.87 Dommen bygger på at politiet aktiv hadde oppsøkt mistenkte og fremkalt beviset.
Politiet hadde foretatt en målrettet utspørring av mistenkte og han ble således forledet til å snakke om et tema han ikke hadde beveget seg inn på, hadde det ikke vært for politiets opp- treden. Dommen går i retning av at det oppstilles et bevisforbud for bruk av bevis fremskaffet gjennom fordekt avhør dersom mistenkte tidligere har vært avhørt,88 og det er politiet som tar
85 Torgersen, 2009, side 274.
86 Rt. 1999 side 1296, side 1271.
87 Ibid. Side 1272.
88 Torgersen, 2009, side 282.
