O Código Penal da Espanha foi substancialmente reformado nos anos de 2010 e 2015, introduzindo-se os tipos penais de organização e grupo criminoso, definidos nos termos dispostos nos artigos 570 bis e 570 ter, respectivamente. O único conceito mais próximo de organização criminosa até então existente no direito positivo espanhol era aquele previsto na lei processual penal do país (Ley de Enjuiciamiento Criminal), em seu artigo 282 bis, item 4, válido apenas para os efeitos desse dispositivo legal, que trata da infiltração de agentes policiais em atividades delitivas.152 Salienta-se que o termo empregado na Ley de
Enjuiciamiento Criminal é "delinquência organizada", e não "organização criminosa".
Segunda Cabana, até a reforma de 2010 a doutrina espanhola guiava-se pelo conceito de organização criminosa elaborado por García-Pablos de Molina, pressupondo uma estrutura
151 "A legislação penal contra a criminalidade organizada representa uma típica expressão de normativa emergencial, com todos os defeitos que caracterizam este tipo de providências: imprecisão, caos, rigorismo, simbolismo, redução em termos de garantias. [...] Como se sabe, esse tipo de norma representa o exato contrário de uma técnica legislativa inspirada por critérios de política-criminal eficiente e racional. [...] Em realidade, confiar somente ao direito penal o problema da criminalidade organizada significa não querer reconhecer a complexidade do fenômeno, reduzindo-o a uma questão de apenas ordem pública." (Tradução nossa).
152 A definição prevista na Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla rol exaustivo de delitos que caracterizariam a delinquência organizada, como um catálogo de infrações penais numerus clausus. Segundo Patrícia Faraldo Cabana, essa enumeração não é adequada à realidade criminológica nem à legislação atualmente em vigor (CABANA, 2013, p. 16), uma vez que o artigo 570 bis do Código Penal não estipula qualquer exigência quanto à natureza dos delitos visados pela organização.
hierarquizada, com divisão de tarefas e projeção além da realização de alguns atos delitivos concretos, sendo suficiente o número mínimo de integrantes de duas ou três pessoas (CABANA, 2013, p. 15).
Em linhas gerais, verifica-se de plano o elevado grau de imprecisão do conceito de organização criminosa adotado no Código Penal e as inerentes dificuldades de sua aplicação, mormente em face dos vários outros tipos associativos existentes na legislação penal espanhola, incluindo-se aqueles já previstos antes da reforma de 2010. Destacam-se as "associações ilícitas", as quais englobam também organizações de caráter paramilitar e associações voltadas para a prática de crimes de ódio, racismo e discriminação (art. 515), "organizações delitivas" para a realização de tráfico ilegal de drogas e substâncias psicotrópicas (art. 369 bis), "organizações criminosas" (art. 570 bis), "grupos criminosos" (art. 570 ter), "organizações ou grupos terroristas" (art. 572).
Impressiona a disposição caótica observada nos tipos penais que incriminam condutas associativas na Espanha, cuja semelhança com o cenário legislativo brasileiro não passa despercebida. Ao menos todas as supracitadas figuras delituosas estão reunidas em um mesmo
codex no direito positivo espanhol, contrastando com a pulverização de tipos em leis penais extravagantes brasileiras.
O delito de organização criminosa está inserido no capítulo VI (De las organizaciones
y grupos criminales), título XXII (Delitos contra el orden público), do Livro II do Código Penal Espanhol. Portanto, assim como no direito penal italiano, configurou-se como ofensa à ordem pública.153 Também integram esse título os crimes de terrorismo e organização
terrorista (artigos 573 e 572, respectivamente). De acordo com a íntegra do artigo 570 bis:
Artículo 570 bis.
153 Sobre a noção de ordem pública, consta da exposição de motivos da Ley Orgánica 5/2010, a qual reformou o Código Penal Espanhol introduzindo o tipo penal em comento: "La seguridad jurídica, la vigencia efectiva del
principio de legalidad, los derechos y las libertades de los ciudadanos, en fin, la calidad de la democracia, constituyen de este modo objetivos directos de la acción destructiva de estas organizaciones. La reacción penal frente a su existencia se sitúa, por tanto, en el núcleo mismo del concepto de orden público, entendido éste en la acepción que corresponde a un Estado de Derecho, es decir, como núcleo esencial de preservación de los referidos principios, derechos y libertades constitucionales." (ESPANHA, 2010). "A segurança jurídica, a vigência efetiva do princípio da legalidade, os direitos e as liberdades dos cidadãos, enfim, a qualidade da democracia, constituem deste modo objetivos diretos da ação destrutiva destas organizações. A reação penal frente à sua existência se situa, portanto, no próprio núcleo do conceito de ordem pública, entendido este na acepção que corresponde a um Estado de Direito, isto é, como núcleo essencial de preservação dos referidos princípios, direitos e liberdades constitucionais." (Tradução nossa).
1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos.
A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.
2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización:
a) esté formada por un elevado número de personas. b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.
c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.
Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.
3. Se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.154 (ESPANHA, 2016).
Assim, compreende-se como organização criminosa a "agrupación formada por más
de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos"155
154 "Artigo 570 bis.
1. Aqueles que promoverem, constituírem, organizarem, coordenarem ou dirigirem uma organização criminosa serão punidos com a pena de prisão de quatro a oito anos se aquela tiver por finalidade ou objeto a comissão de delitos graves, e com a pena de prisão de três a seis anos nos demais casos; e aqueles que participarem ativamente na organização, formarem parte dela ou cooperarem economicamente ou de qualquer outro modo com a mesma serão punidos com as penas de prisão de dois a cinco anos se tiver como fim a comissão de delitos graves, e com a pena de prisão de um a três anos nos demais casos.
Para os efeitos deste Código, se entende por organização criminosa o agrupamento formado por mais de duas pessoas com caráter estável ou por tempo indefinido, que de maneira concertada e coordenada se repartam diversas tarefas ou funções com o fim de cometer delitos.
2. As penas previstas no número anterior serão impostas em sua metade superior quando a organização: a) esteja formada por um elevado número de pessoas; b) disponha de armas ou instrumentos perigosos; c) disponha de meios tecnológicos avançados de comunicação ou transporte que por suas características resultem especialmente aptos para facilitar a execução dos delitos ou a impunidade dos responsáveis.
Se concorrerem duas ou mais de ditas circunstâncias serão impostas as penas superiores em grau.
3. Serão impostas em sua metade superior as penas respectivamente previstas neste artigo se os delitos forem contra a vida ou a integridade das pessoas, a liberdade, a liberdade e a indenidade sexuais ou o tráfico de seres humanos." (Tradução nossa).
155 "Agrupamento formado por mais de duas pessoas com caráter estável ou por tempo indefinido, que de maneira concertada e coordenada se repartam diversas tarefas ou funções com o fim de cometer delitos." (Tradução nossa). Há de se observar que a definição foi alterada na última reforma do código, pela Ley Orgánica 1/2015. A redação original incluía, além do fim de cometer delitos, a perpetração reiterada de faltas, isto é, infrações penais menos graves, cujo catálogo foi suprimido do Código Penal no ano de 2015.
(ESPANHA, 2016). Como requisitos podem ser apontados o mínimo de três integrantes, reproduzindo-se o critério quantitativo da Convenção de Palermo, o caráter estável ou por tempo indefinido, a atuação concertada e coordenada, divisão de tarefas ou funções e a finalidade específica de cometer delitos. Apesar da ausência dos elementos sociológicos que permeiam o modelo italiano, constata-se a indeterminação do aludido conceito sob diversos ângulos.
O caráter estável sugere o mínimo de permanência da organização, mas a expressão "ou por tempo indefinido" torna bastante vaga a interpretação do tipo, na medida em que seria possível sustentar até mesmo a existência de organizações criminosas com caráter transitório. Nesse sentido, ressalta-se que o Código Penal Espanhol prevê outros delitos cujo tipo é agravado pelo pertencimento ou direção de organização criminosa, nos quais se alude expressamente à possibilidade de a organização ou associação ter caráter transitório (v.g., art. 162; art. 177 bis, item 6; art. 188, item 3, "f"; art. 189, item 2, "f"; art. 262, item 2; art. 271, "c"; art. 276, "c"; e art. 386, item 4).
A situação é no mínimo embaraçosa, na medida em que a admissão da figura de associações ou organizações criminosas desprovidas de estabilidade e permanência156 dissolve
por completo o instituto do concurso eventual de pessoas, conduzindo à questionável hipótese de constituição de uma associação ilícita para a prática de um único delito, embora não de organização criminosa, já que o tipo do art. 570 bis exige o fim de cometer delitos. Nesse sentido, salienta-se que a figura delituosa das "associações ilícitas" (art. 515 do Código Penal Espanhol) tem por objeto a prática de "algum delito", podendo assim se verificar com o simples propósito de cometimento, ainda que não efetivo, de um único crime. Do ponto de vista garantista, tal modelo de tipificação é extremamente duvidoso.
Por outro lado, os demais elementos do conceito de organização criminosa do artigo 570 bis acentuam a sua excessiva amplitude. Isso porque qualquer entidade criminosa possui
156 Neste ponto, discordamos da opinião de Patrícia Faraldo Cabana, segundo a qual é possível e necessário modular a característica da estabilidade ou permanência nos tipos agravados pelo envolvimento de associação ou organização criminosa de caráter transitório. Para a autora, "hay que tener en cuenta que también se castiga la
integración en organizaciones o asociaciones transitorias, esto es, aquellas que no tienen vocación de permanencia en el tiempo, lo que obliga a una cierta relativización de esta característica. Así, no se debe entender estabilidad como duración indefinida, aunque incluya esta posibilidad, sino como capacidad de mantenerse en el tiempo mientras dure la voluntad de los asociados." (CABANA, 2013, p. 24). "É preciso ter em conta que também se castiga a integração em organizações ou associações transitórias, isto é, aquelas que não têm vocação de permanência no tempo, o que obriga a uma certa relativização dessa característica. Assim, não se deve entender estabilidade como duração indefinida, embora inclua esta possibilidade, mas sim como capacidade de se manter no tempo enquanto dure a vontade dos associados." (Tradução nossa).
o mínimo de coordenação e divisão de tarefas, sendo a atuação concertada um pressuposto da própria reunião de pessoas, as quais celebram entre si um acordo para a realização de determinado projeto delitivo.
Ademais, a mera finalidade de cometer crimes é muito vaga, podendo abarcar delitos graves ou não e, consequentemente, ter como alvo tanto a criminalidade comum como aquela considerada organizada. O próprio tipo prevê uma figura simples para os delitos comuns e outra qualificada para os delitos graves. Não se exige qualquer intuito específico de obtenção de lucro ou outro benefício de ordem material, sendo a definição ainda mais ampla que o conceito de organização criminosa utilizado na Decisão-Quadro do Conselho da União Europeia 2008/841/JAI, a qual confessadamente subsidiou a criação de novas figuras delitivas pelo legislador espanhol (CABANA, 2013, p. 18).
Sobretudo, "las diferencias entre las organizaciones y grupos criminales entre sí, así
como con otras figuras afines son sutiles y difíciles de precisar."157 (MUÑOZ CONDE,
2013). O número mínimo de membros e a finalidade de cometer delitos se repetem na definição de grupo criminoso do artigo 570 ter,158 cuja distinção pretende-se estabelecer na
ausência de alguma ou algumas das características da organização criminosa.
Embora o conceito legal de grupo criminoso não preveja a necessidade de coordenada divisão de tarefas ou funções, e prescinda do caráter estável ou por tempo indefinido, na prática tais aspectos não são suficientes para a diferenciação segura em relação às organizações criminosas, visto que qualquer agrupamento delitivo possui tais elementos em alguma medida. Caso contrário, em nosso juízo, a hipótese tratada seria de mero concurso de pessoas, não sendo sequer cogitável a sua incriminação autônoma.
Ainda mais nebulosa é a distinção entre a organização criminosa do artigo 570 bis e a associação ilícita do artigo 515, 1º, ou seja, aquela que tenha por objeto cometer algum delito, ou que promova a sua comissão uma vez constituída.159 De acordo com a justificativa
157 "As diferenças entre as organizações e grupos criminosos entre si, assim como com outras figuras afins são sutis e difíceis de precisar." (Tradução nossa).
158 "A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir
alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos." (ESPANHA, 2016). "Para os efeitos deste Código se entende por grupo criminoso a união de mais de duas pessoas que, sem reunir alguma ou algumas das características da organização criminosa definida no artigo anterior, tenha por finalidade ou por objeto a perpetração concertada de delitos." (Tradução nossa).
159 Conforme demonstramos nos capítulos seguintes, esse cenário se repete quando buscamos a distinção entre organização criminosa e associação criminosa no direito penal brasileiro.
apresentada na exposição de motivos da Ley Orgánica 5/2010, que introduziu no Código Penal o tipo de organização criminosa, "El devenir de los pronunciamientos jurisprudenciales
ha demostrado la incapacidad del actual delito de asociación ilícita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u organizaciones criminales"160
(ESPANHA, 2010).
Contudo, sendo tão ampla a definição típica de associação ilícita (ou associação para delinquir), não se vislumbram diferenças significativas em relação à organização criminosa.161
Por conseguinte, é forçoso reconhecer a coincidência, em boa medida, entre as duas figuras delituosas (CABANA, 2013, p. 18). Na mesma perspectiva, Muñoz Conde assevera:
sobre todo, lo que carece de sentido es que se siga manteniendo el delito de asociación ilícita junto con el de organización criminal, porque, como ya decíamos en el capítulo XXXV respecto a las asociaciones ilícitas, éstas también requieren, además de la finalidad de cometer algún delito (cfr. art. 515,1º Cp), una cierta organización y que el acuerdo entre sus miembros sea duradero. [...] manteniendo
el delito de asociación ilícita, [o legislador de 2010] ha sacado de éste las
organizaciones terroristas y ha tipificado autónomamente como delitos contra el orden público estas otras organizaciones y grupos criminales, que difícilmente se pueden diferenciar de las asociaciones ilícitas.162 (MUÑOZ CONDE, 2013).
Quanto às formas de comissão do delito previsto no artigo 570 bis, verifica-se que o legislador espanhol conferiu maior desvalor às condutas de promover, constituir, organizar, coordenar e dirigir organização criminosa, as quais são apenadas com a prisão de quatro a oito anos, se o objetivo for a prática de delitos graves, e prisão de três a seis anos nos demais casos. Por outro lado, considera-se menos reprovável a conduta de quem participar ativamente na organização, integrá-la ou cooperar economicamente ou de qualquer outro modo com a
160 "A evolução dos pronunciamentos jurisprudenciais demonstrou a incapacidade do atual delito de associação ilícita para responder adequadamente a diferentes hipóteses de agrupamentos ou organizações criminosas." (Tradução nossa). Essa tem sido a justificativa corrente para a tipificação autônoma do crime de organização criminosa em muitos ordenamentos.
161 Patricia Faraldo Cabana analisa detidamente as razões pelas quais não é possível distinguir associação ilícita de organização criminosa no Código Penal Espanhol, concluindo serem elas sinônimas, sob pena de se ampliar ainda mais a figura da associação ilícita, para também abarcar casos de simples coautoria ou participação, indo inclusive de encontro com a interpretação mais restritiva observada na jurisprudência espanhola (CABANA, 2013, p. 37-40).
162 "Sobretudo, o que carece de sentido é que se mantenha o delito de associação ilícita junto com o de organização criminosa, porque, como já dizíamos no capítulo XXXV a respeito das associações ilícitas, estas também requerem, além da finalidade de cometer algum delito (cfr. art. 515, 1º Cp), uma certa organização e que o acordo entre seus membros seja duradouro. [...] mantendo o delito de associação ilícita [o legislador de 2010] retirou deste as organizações terroristas e tipificou autonomamente como delitos contra a ordem pública estas outras organizações e grupos criminosos, que dificilmente podem se diferenciar das associações ilícitas." (Tradução nossa).
mesma. Nestes casos, a pena cominada é de prisão de dois a cinco anos se a organização tiver como fim o cometimento de delitos graves, e prisão de um a três anos nas demais hipóteses.
Além de tais sanções, impõe-se aos responsáveis a pena de inabilitação para o exercício de todas as atividades econômicas ou negócios jurídicos relacionados com a atuação da organização criminosa, por um tempo superior entre seis e vinte anos ao de duração da pena privativa de liberdade (art. 570 quáter, item 2). Destaca-se o intervalo notadamente extenso entre o mínimo e máximo da referida inabilitação.
Apesar da divisão do tipo penal entre condutas de maior e menor gravidade, persiste certa desproporção, porquanto "no es lo mismo promover la creación de una organización
criminal que dirigir una ya constituida; como tampoco es igual participar activamente que formar parte, de manera pasiva, de una organización"163 (MUÑOZ CONDE, 2013). Aliás, o
que permitiria distinguir a participação ativa da conduta de integrar passivamente a organização criminosa? O tipo não informa a carga semântica de todos os seus elementos objetivos, transferindo ao aplicador a tarefa de complementar o seu sentido, além do que normalmente se espera da atividade interpretativa, mitigando o princípio da taxatividade.
O elemento subjetivo do crime é necessariamente o dolo, que abrange não apenas a finalidade de cometer delitos, como também a gravidade das infrações penais, visto que a lei comina penas diversas para delitos graves e comuns. Como salienta Muñoz Conde, essa circunstância pode acarretar problemas probatórios dificilmente solucionáveis (MUÑOZ CONDE, 2013).
São ainda previstas circunstâncias agravantes relacionadas à estrutura da organização criminosa, mais uma vez com termos de significados excessivamente abrangentes: a) o elevado número de membros; b) a disposição de armas ou instrumentos perigosos; c) a disposição de meios tecnológicos avançados de comunicação ou transporte que por suas características resultem especialmente aptos para facilitar a execução dos delitos ou a impunidade de seus agentes. Além disso, a pena se agrava na hipótese de os delitos aos quais a organização se destina forem contra a vida ou a integridade das pessoas, a liberdade, a indenidade e a liberdade sexuais ou o tráfico de seres humanos.
A colaboração ativa e espontânea para a obtenção de provas que possibilitem a identificação ou captura de outros membros da organização, além do impedimento de sua
163 "Não é o mesmo promover a criação de uma organização criminosa que dirigir uma já constituída; como tampouco participar ativamente equivale a integrar, de maneira passiva, uma organização". (Tradução nossa).
atuação e da prática de algum delito, foi prevista como causa de diminuição de pena no próprio Código Penal, no artigo 570 quáter, item 4, válido tanto para as organizações criminosas quanto para os grupos criminosos.