Um dos pilares desse estudo envolve o cabimento da tutela inibitória diante da do ato que soa lícito. Isso mesmo, enfrentamos o desafio de buscar suporte legal para que o ato lícito (que por indícios pode se transformar em ilícito) possa ser alvo de uma tutela jurisdicional inibitória.
O CPC/73 já consagrava a tutela antecipatória punitiva no inciso II do art. 273, caso fosse constatado o abuso de direito de defesa:
O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
No NCPC, o art. 311 trata do abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte como uma das hipóteses de tutela da evidência (gênero da espécie de tutela provisória123), que deve ser concedida independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, podendo ser decida liminarmente.
Ao reprimir o abuso de direito já materializado, como no exemplo do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório da parte (ambas situações já consumadas), permitiu o legislador, a nossa ver, sistematizar o estudo da tutela preventiva frente a probabilidade do abuso de direito ainda não consumado. 123 tutela provisória a. cautelar ou antecipada b. antecedente ou oincidental urgência evidência
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O que difere uma situação da outra e o ato ilícito puro tratado no art.186 do CC, consiste exatamente na licitude que todo abuso de direito carrega consigo na fase preliminar do exercício do direito.
Todo ato abusivo de direito, obrigatoriamente, passa pela fase de licitude do titular até atingir a ilicitude de que trata o art. 187 do CC. Diferentemente o ato ilícito desde a sua essência, a tutela inibitória frente ao abuso enfrenta a situação inicial de licitude, passado para a fase do fato indiciário do abuso, para então somente formar a conclusão daquilo (ilícito) que se pretende prevenir.
Para efeitos ilustrativos e imaginando uma linha do tempo, teríamos o seguinte quadro evolutivo:
a) titular de um direito b) exercício regular dentro dos limites legais
Ato Lícito
a) o titular do direito indica que ira extrapolar os limites subetivos da norma, e por conta dessa situação violará um direito de terceiro b) a vítima produz a prova indiciária do fato afirmado
Fato indiciário
a)Resultado manifestamente além dos limites impostos pelo fim econômico ou social da norma b) quebra da boa-fé ou dos bons costumes Ato Ilícito Atuação preventiva Tutela Inibitória
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No ato ilícito desde a sua essência, não existe a fase preliminar de licitude enquanto aparente obstáculo à pretensão inibitória:
No abuso de direito, portanto, a inibição enfrenta inicialmente o ato lícito que pode, em função da extrapolação dos limites subjetivos do potencial infrator, transformar-se em ilícito.
A teoria do abuso ou da relatividade dos direitos parte da própria negação até o seu reconhecimento pela doutrina.
Do ponto de vista histórico, grande parte dos autores reconhece que a teoria do abuso do direito sofreu forte influência da ideia de culpa ou dolo característico dos atos emulativos no Direito Romano, tendo tomado corpo com a Revolução Francesa em reação ao autoritarismo do Estado no século XIX e meados do século XX. 124
124
Nas palavras de Roberto Rosas: ―Desde a negação de Planiol, Esmein, Baudry da existência do abuso de direito até nossos dias, a doutrina desse conceito tem sofrido evolução importante, para caracterizar os seus delineamentos, graças às interpretações da doutrina e da jurisprudência, ganhando impulso a partir do notável trabalho de Josserand (L'Espirit des droits...) e Campion (La
a) a vítima da ameaça possui fortes indícios de que um terceiro violará o seu direito b) a vítima produz a prova indiciária do fato afirmado Fato indiciário a)ação ou omissão voluntçaria ou culposa que viola direito da vítima b) quebra da boa-fé ou dos bons costumes Ato Ilícito Atuação preventiva Tutela Inibitória
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O clamor da época pela garantia dos direitos individuais em reação aos destemperos daqueles que governavam e, portanto, detinha o poder, fez com que cada conquista normativa se revestisse de caráter fundamental onde qualquer limitação soava como retrocesso autoritário.
É nesse momento que o abuso do direito passa a ser tolerado pela cegueira do que se havia conquistado e evoluído sob o aspecto legislativo e do próprio pensamento.
Em reação ao absolutismo do Estado nasce o absolutismo dos direitos individuais.
Com o passar do tempo os direitos subjetivos deixaram de ser vistos dentro dessa ótica absolutista e passaram a ser considerados de acordo com a função social da norma, ou seja, o formalismo jurídico passa a assumir importância relativa frente ao realismo (teoria que dá prevalência ao conteúdo da norma).
Como se disse, a origem da teoria do abuso do direito escorou-se na doutrina medieval da ilicitude e posteriormente no princípio da proibição dos atos praticados com animus aemulandi, ou seja, o exercício do direito sem utilidade para seu titular e usado somente para prejudicar outrem, ou seja, com a intenção maligna de lesar sem qualquer utilidade própria.125
Reconhecida a possibilidade de que algo permitido em lei pudesse ser exercido de forma contrária ao comando da norma sujeitando-se à reprimenda pelo sistema, passaram os autores a discutir em que condições se configurariam o abuso. Nesse contexto as noções de direito e abuso eram antinômicas.
théorie de l'abus des droits), Virgilio Giorgianni (L'abuso del diritto nella teoria della norma giuridica, 1963).‖ ROSAS, Roberto. Do abuso do direito ao abuso do poder. RIASP. São Paulo, v. 22, julho/dezembro 2008, p.256.
125 Nesse sentido: ―O que se percebe é que, apesar de não terem desenvolvido uma teoria acerca do abuso do direito, já existia no direito romano uma tendência a condenar o exercício do direito com a exclusiva intenção de causar dano, ou seja, o ato emulativo. A teoria da aemulatio, originada no direito romano, se desenvolveu no direito medieval, quando o conceito de ato emulativo foi ampliado, passando a abranger também a situação em que o titular do direito não tivesse interesse legítimo em agir, quando era presumida a intenção de prejudicar.‖ PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do Direito.
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Como bem ponderado por Tereza Ancona Lopez:
As limitações ao exercício amplo e absoluto dos direitos é tema que reflete as transformações sociais e jurídicas que têm acontecido a partir do individualismo e voluntarismo que dominaram a sociedade nos séculos XVIII e XIX. No final do século XIX e começo do século XX começa a reação a esse movimento, principalmente por parte do Estado e da jurisprudência, que principiam a intervir nas relações privadas com vistas ao equilíbrio entre os interesses particulares e coletivos. Surge, então, o chamado dirigismo contratual, as regras limitando o uso da propriedade com destaque para a tutela dos direitos de vizinhança e a aplicação da teoria da imprevisão. Desse momento em diante começa a relativização do exercício dos direitos subjetivos com o trabalho desenvolvido pelos tribunais e pela doutrina que, fundando-se ora na dignidade, ora na lealdade, ora na moral, ora no uso anormal dos direitos, ora no tema dos atos emulativos (aqueles que não tendo qualquer utilidade para seu executor somente visam a prejudicar outrem), acabam por condenar o uso abusivo dos direitos.126
Em outras palavras, as limitações ao exercício de um direito relacionam a relativização do absolutismo da posição do titular frente aos próprios limites intrínsecos e extrínsecos estabelecidos pelo Direito.
São limites intrínsecos os da própria natureza, objeto e conteúdo do direito; os que derivam dos princípios jurídicos: boa-fé, lealdade, confiança; os que decorrem da função econômica e social da propriedade. São limites extrínsecos a proteção aos terceiros de boa-fé assim como os limites exteriores advindo das leis protetivas. 127
São exemplos de normas restritivas protetivas o Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Terra, as regras de direito de vizinhança enquanto elemento limitar do direito de propriedade (função social), as restrições (suspenção ou perda) ao exercício do poder familiar e as regras de uso e ocupação do solo urbano (restrições urbanísticas).
126 LOPEZ, Tereza Ancona. Exercício do direito e suas limitações: Abuso do Direito. Doutrinas
Essenciais de Direito Civil. São Paulo, v. 4, outubro 2010, p.998.
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De acordo com Everardo da Cunha Luna é da relatividade dos direitos subjetivos que o abuso do direito se origina: ―Por serem relativos, os direitos
subjetivos perdem, muitas vezes, o caráter de direito, para transformarem-se, quando em exercício, em atos contrários à ordem jurídica”. 128
E completa:
É tradicional, entre os juristas, a aceitação do binômio direito objetivo e direito subjetivo. O direito objetivo como norma – norma agendi, e o direito subjetivo como faculdade – facultas agendi, cuja distinção decorre da natureza, a um tempo formal e material, do ordenamento jurídico, integram-se e se harmonizam no conceito da norma. Assim, o direito objetivo identifica-se com a norma, formalmente considerada, e o direito subjetivo, com o conteúdo da norma, com a matéria ou substância jurídica, interesses protegidos que se transformam, conforme uma concepção teleológica do direito, em bens jurídicos. 129
Alvino Lima destaca o elemento intencional subjetivo que o titular de um direito dispõe enquanto termômetro de sua conduta. Segundo o autor,
O simples fato de nos proclamarmos titulares de um direito, nos termos objetivos da norma de direito positivo, não dispensa uma vontade honesta; a consciência moral não pode jamais ser posta à margem, visto como há deveres em relação a outrem que nenhum direito permite violar.
E conclui:
Aquele, portanto, que age obedecendo apenas os limites objetivos da lei, mas que no exercício do direito que lhe confere o preceito legal, viola os princípios da finalidade econômica e social da instituição, da sua destinação, produzindo o
128 LUNA, Everardo da Cunha. Abuso de Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p.39. 129 Ibidem, p.30.
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desequilíbrio entre os interesses individuais e da coletividade, abuso de seu direito. 130
A primeira impressão ao tratar do abuso de direito é o aparente conflito que o próprio termo carrega consigo. Soa ilógico e irrazoável que o titular de um direito possa cometer um ato ilícito, ou seja, possa agir de forma contrária ao comando da norma. Mas pode e quando assim agir aquilo que inicialmente era lícito passa a ser ilícito ou antijurídico.
A solução para o aparente conflito axiológico em se admitir que o titular de um direito possa cometer um ato ilícito, se a própria norma legitimaria o fazer ou deixar de fazer algo, para Claudia Torielli seria empregar a expressão abuso do
exercício e não abuso do direito em si. Segundo a autora argentina, o abuso do
direito caracteriza-se ―cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se haya actuado con dolo, o sea con la intención de dañar o perjudicar a otro‖. 131
Marcel Planiol foi o grande defensor da ideia de que não poderia haver uso abusivo de um direito, porque um mesmo ato não poderia ser conforme e contrário.
Na mesma linha Mario Rotondi, como lembra Tatiana Bonatti Peres, onde o abuso do direito não passava de um fenômeno social e, portanto, desqualificado de um conceito jurídico. 132
Ninguém poderia abusar do exercício de algo que a própria norma permitiria em tese. Para Planiol a expressão abuso de direito configuraria uma logomaquia
130 LIMA, Alvino. Culpa e Risco. São Paulo: RT, 1998, p.205.
131 TORIELLI, Cláudia P. Proscripción del abuso del derecho en el proceso. Buenos Aires: Astrea, 2004, p.05.
132
―Cosi, allo sguardo dello storico e del sociologico si risolve l'antitesi - giuridicamente assurda - trai due termini della formula, abuso e diritto, il conflito non consiste nell'existenza di un atto che sia contemporaneamente lecito e ilecito, esecizioi di diritto ed atto antigiuridico, il conflitto esiste, ma è tra la formulazione rigida e tradizionale di una norma giuridica, di un diritto stabilito dalla legge positiva, e quella che è, in seguito a mutate condizioni economiche, tecniche, sociali, psicologiche, etiche, la nuova coscienza giuridica del popolo, che si rebella all'esercizio di un tale diritto che gli appare in stridente contrasto colla morale o coll'equità. [...] Abuso di diritto è un fenomeno sociale, non un concetto giuridico, anzi uno di quei fenomeni che il diritto non potrà mai disciplinare in tutte le sue applicazioni che sono imprevedibili: è un stato d'animo, è la valutazione etica di un periodo di transizione [...].‖ ROTONDI, Mario. L‘Abuso Di Diritto ―Aemulatio‖. Padova: Cedam - Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1979, p.23-24. Apud: PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do Direito. Revista de
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(combate ou luta de palavras ou de discursos), uma antítese lógica já que o direito cessa onde o abuso começa.
Especialmente a partir do pensamento dos juristas franceses Étienne Louis Josserand em sua clássica obra ―De l‟ Esprit des Droits et leur relativité‖ e Raymond Saleilles com o ―De l'abus de droit” ambas de 1905, surgem três teorias explicativas do abuso de direito: subjetivista, objetiva e mista.
Para Josserand o ato abusivo é um ato contrário à finalidade e o espírito da norma, sendo totalmente compatível com a noção de culpa social e distinto da categoria comum dos atos ilícitos. Segundo o autor, o abuso de direito caracterizava-se pelo desvio dos limites subjetivos, ou seja, o titular do direito deve ―permanecer no plano da função à qual corresponde o seu direito, sob pena de cometer um desvio, um abuso de direito‖ (tradução livre). 133
Para Cláudio Antônio Soares Levada, abuso de direito ―É a condenação do
que contrarie os fins sociais da lei e as exigências do bem comum, ainda que sob o manto da legalidade estrita, em combate à amoralidade e ao positivismo que a justifique em nome de um suposto império da lei”. 134
Heloísa Carpena destaca que o abuso é o ato pelo qual ―o sujeito excede os limites ao exercício do direito, sendo estes fixados por seu fundamento axiológico, ou seja, o abuso surge no interior do próprio direito, sempre que ocorra uma desconformidade com o sentido teleológico em que se funda o direito subjetivo‖. 135
Note-se que a conceituação do abuso de direito flutua entre a intenção do agente e o resultado de sua ação ou omissão. Daí a preocupação da doutrina em enquadrar a teoria do abuso de direito em subjetiva, objetiva e mista.
133
―Demeurer dans le plan de la fonction à laquelle ils correspondent, sinon leur titulaire commet un détournement, un abus de droit.‖ JOSSERAND, Étienne Louis. De l'esprit des droits et de leur
relativité théorie dite de l'abus des droits. Paris: Dalloz, 2006, p.124.
134 LEVADA, Cláudio Antonio Soares. Anotações sobre o abuso de direito. Revista de Direito
Privado. São Paulo, v. 11, julho/setembro 2002, p.72.
135 CARPENA, Heloísa. O abuso de direito no Código Civil de 2002: relativização de direitos na ótica- constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do Código Civil: estudos na perspectiva civil- constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.380.
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