Primordialmente, há de ser entendida a existência de uma pluralidade de formas para se identificar um Estado e, consequentemente, seus elementos indispensáveis para sua conceituação.
Não se alia à ideia de que o Estado resume-se única e exclusivamente ao seu caráter jurídico, uma vez que este vem a ser uma das facetas de seus elementos, mas com o próprio Estado não se confunde.
Igualmente, os elementos do Estado não se mesclam apenas com os elementos advindos da doutrina sociológica, histórica ou moral, ou seja, por mais que se deva considerá-los em sua identificação, deve-se ir além do que abrange tais teorias para a identificação dos referidos elementos. Em outros termos, entende-se:
[...] há dois erros a evitar: em primeiro lugar, não se deve admitir que a única maneira justa de explicar o Estado seja a sociológica, a política, a histórica, isto é, a não jurídica; e em segundo lugar, é preciso afastar o engano oposto, a pretensão de que só o jurista seja capaz, com seus métodos e processos, de explicar e resolver os problemas que se prendem ao fenômeno do Estado.68
Tradicionalmente, propõem-se a existência de alguns elementos para que um Estado seja entendido, sem qualquer questionamento, como tal. Assim, desde o século passado – a partir dos esforços de estudiosos tais como Hans Kelsen –, o conceito de Estado guarda algumas características69, sendo que, como primeira,
68 REALE, Miguel. Teoria do direito e do estado. 5.ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2000. p.41.
69 Canotilho, em sua obra "Direito Constitucional" entende que os elementos indispensáveis para a
formação do Estado, a partir de uma conexão com os entendimentos de Kelsen, assim os são: "Desde o século passado que o conceito de Estado é assumido como uma forma histórica (a última para os modernos, porventura a penúltima para os pós-modernos) de um 'ordenamento jurídico geral' (GIANNI) cujas características ou elementos constitutivos eram os seguintes: (1) –' territorialidade', isto é, a existência de uma território concebido como 'espaço de soberania estadua'l; (2) - 'população', ou seja, a existência de um 'povo' ou comunidade historicamente definida; (3) - 'politicidade': prossecução de fins definidos e individualizados em termos políticos. [...]". (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. p.14).
tem-se a territorialidade do Estado: para que haja o desenvolvimento de maneira lícita desta instituição, faz-se por necessário a ocorrência de um determinado povo organizando-se em um espaço geográfico determinado.
Ocorre que mais do que definir a delimitação geográfica de um Estado, esta marca até onde a coercitividade de sua norma alcança. É, de fato, "a base física, a porção do globo por ele ocupada, que serve de limite à sua jurisdição e lhe fornece recursos materiais".70
Valoriza-se, de tal forma, o território em seu duplo aspecto: primeiramente como sendo, de fato, o âmbito geográfico, a contiguidade física de terreno em que ele desenvolve seu governo, sua soberania e onde permanece o seu povo; em um segundo momento, conceitua-se como sendo a porção territorial onde faz, por excelência, valer sua ordem jurídica, a partir de um poder de coerção lícito e juridicamente previsto.
O território vem a ser um patrimônio intransponível de seu próprio povo – e não do Estado propriamente dito. Melhor explicando: o território, em si, é uma característica primordial e não superável para a delimitação de um Estado como tal instituição. Ocorre que, como patrimônio, este não vem a ser do Estado, mas de outro de seus atributos obrigatórios, qual seja: seu povo.
Reunindo todas as considerações acima descritas sobre o território do Estado, descrevem-se as conclusões de Hans Kelsen quanto ao tema:
O território de um Estado não tem de consistir necessariamente em uma porção de terra. Tal território é designado como território "integrado". O território do Estado pode ser "desmembrado". A unidade do território de Estado e, portanto, a unidade territorial do Estado, é uma unidade jurídica, não geográfica ou natural. Porque o território do Estado, na verdade, nada mais é que a esfera territorial de validade da ordem jurídica chamada Estado. Essas ordens normativas designadas como Estado caracterizam-se precisamente pelo fato de suas esferas territoriais de validade serem limitadas. A limitação da esfera de validade da ordem coercitiva chamada Estado a um território definido significa que as medidas coercitivas, as sanções, estabelecidas pela ordem, têm de ser instituídas apenas para esse território e executadas apenas dentro dele.[...]71
70 AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do estado. Rio da Janeiro: Globo, 1996. p.36.
71 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. São Paulo: Livraria Martins Fontes, 2000.
O Estado deve, na atualidade, ser entendido como membro integrante de uma sociedade global de Estados, não estando apartado de toda realidade e conjuntura advinda de um contexto de globalização.72 Assim sendo, justifica-se a circunscrição
da ordem jurídica nacional à ordem jurídica internacional – especialmente no que tange aos seus atos coercitivos e, igualmente, aos imperativos de paz e pela proteção e efetivação dos direitos humanos em seu território (aspectos indissociáveis à delimitação do jus cogens de direito internacional).
Não se pretende delimitar e nem aprofundar-se às teorias monista e dualista73 do direito interno versus direito internacional, mas apenas deixar claro –
partindo da premissa que este estudo enfoca entendimentos, como marco teórico para o delineamento de suas conclusões, além da visão clássica – que a ordem jurídica que faz valer o aspecto da territorialidade do Estado pode, de fato, ter sua restrição a partir de uma ordem de direito internacional, como bem explica Hans Kelsen:
Que a validade da ordem jurídica nacional seja restringida pela ordem jurídica internacional a um determinado espaço chamado de território do Estado, não quer dizer que a ordem jurídica nacional seja autorizada a regulamentar apenas a conduta dos indivíduos que vivem dentro desse espaço. A restrição refere-se, em princípio, apenas aos atos coercitivos estabelecidos pela ordem jurídica nacional e ao procedimento que conduz a esses atos. A restrição não se refere a todos os fatos condicionantes aos quais a ordem jurídica vincula atos coercitivos como sanções e, especialmente, não se refere ao delito. [...]74
Além dos atos coercitivos previstos em um ordenamento jurídico estatal, há de serem consideradas, também, as imposições advindas do jus cogens a ele próprio. Há, de fato, uma ordem superior, que, apesar de não trazer configurações e delimitações
72 A globalização, como tema autônomo e relevante para o estudo acerca de efetivação e proteção
dos direitos humanos, será delimitada em tema apartado e em momento oportuno neste trabalho. O que se pretende, neste momento e neste ponto, é demonstrá-la como instituto relevante para que a característica do Estado território seja compreendida em termos estruturais maiores, a partir do Direito Internacional.
73 Apenas a título de elucidação do tema, propõe-se o estudo de Nadia Araujo e Inês da Matta Andreiulo, A internalização dos Tratados no Brasil e os Direitos Humanos in Os Direitos Humanos e o Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Em suas palavras, explica-se
acerca do monismo e dualismo: Enquanto o dualismo utiliza o critério da necessidade de
mecanismos de internalização dos tratados para distinguir fontes do direito interno de fontes do direito internacional, o monismo preocupa-se com a admissibilidade da existência de conflitos entre tratados e a ordem jurídica nacional, para saber qual deles deve prevalecer.
próprias da teoria geral do Direito como se concebe desde seus primórdios, há de ser respeitada e observada nos ordenamentos jurídicos estatais para melhor adequação à realidade jurídica, moral e social que se desenvolvem em tempos mais recentes.
Concebe-se que esta nova ordem imperativa internacional vem a ser, até mesmo, mais relevante que os conceitos delimitados pela ordem jurídica nacional, uma vez que traduz temas indispensáveis ao bom convívio dos Estados e mais: à proteção do ser humano em âmbito global. Quanto ao tema, discorre-se:
Esse mais importante resulta de um entendimento de que, na tradução de
jus cogens significando direito constringente ou direito imperativo [...], o
termo imperativo não equivale a obrigatório, característica intrínseca às normas jurídicas, mas é uma obrigatoriedade mais elevada, mais constringente. O mais importante resulta também do fato de que as normas seriam imperativas em razão de seu conteúdo mais relevante, mais essencial.75
Ainda, para convalidar a restrição da validade do ordenamento jurídico de um Estado a partir de normas de direito internacional utilizam-se os trabalhos da Comissão de Direito Internacional da Organização das Nações Unidas (ONU), mais especificamente quanto aos esforços à confecção da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. Em seus artigos 53 e 63, tem-se a referência expressa ao "jus cogens como uma norma imperativa de direito internacional geral e, igualmente, como uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida [...]".76
Ao que tange à aplicação do direito internacional no elemento território do Estado, cabe ser dito, ainda, que as fronteiras dos referidos são delimitadas segundo a referida ordem, a partir da celebração de tratados77 entre os Estados que partilham
de territórios conjugados uns aos outros.
75 NASSER, Salem Hikmat. Jus Cogens: ainda esse desconhecido. Revista Direito Getúlio Vargas,
São Paulo, v.1, n.2, p.163, jun./dez. 2005.
76 CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS DE 1969. Disponível em:
<www.gddc.pt/siii/docs/rar67-2003.pdf>. Acesso em: 23 abr. 2015.
77 Em termos conceituais elencados por José Francisco Rezek, entende-se: Tratado é o acordo formal, concluído entre sujeitos de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos.
Debate-se o fato de que o Estado não necessariamente será estático quanto ao seu território: poderá ceder ou até mesmo receber, de outro, parte territorial. Novamente, tais institutos acabam por ocorrer mediante a utilização do direito internacional, com a assinatura de um novo tratado, configurando, inquestionavelmente, um ato totalmente lícito do ponto de vista internacional.
Chegando aos aspectos conclusivos do primeiro elemento do Estado, qual seja, seu território, pode-se depreender que este vem a ser a esfera de validade da ordem jurídica aplicável às pessoas que sob sua égide desenvolvem suas vidas e compõem uma sociedade. Vincula-se a conduta do indíviduo, neste território, a uma coercibilidade jurídica aplicável pelos institutos estatais, delimitada por dimensões decorrentes do direito internacional.
Como segundo elemento, deve-se ter em mente que o Estado, como criação humana, só de demonstra possível a partir do momento que um conglomerado humano reúne forças suficientes em prol de sua criação.
Precisa-se que, fazendo uma analogia entre os elementos indispensáveis à existência do Estado, a partir do momento que este contará com um único território, terá, em decorrência, também, um único povo.78
Dito isto, como entender o delineamento de um povo de um Estado? Para uma resposta precisa, há de se dizer que o povo de um Estado acaba por se interligar a conceitos advindos da cidadania, a partir da validade de uma ordem jurídica em um determinado território.
Entende-se que a cidadania guarda suas bases pela afirmação de que todos os homens foram igualmente criados, devendo ser esse o objetivo central de uma ordem normativa em um Estado: garantir uma igualdade material entre seu povo, pela observância de direitos e deveres àqueles que ali se encontram.
78 Como povo, neste estudo em pauta, entende-se como o conjunto total dos cidadãos de um
determinado Estado, encontrando-se ou não em território nacional. Utiliza-se, aqui, de uma acepção jurídica da palavra povo. Diferentemente refere-se à conceituação de população. Em consonância com o Oxford English Dictionary, diz-se ser a população a condição de um país
quanto ao número de habitantes, o grau de ocupação do lugar e, consequentemente, o número total de pessoas que habitam um país, uma cidade ou outra área; o conjunto de habitantes. Ou
seja, diferentemente da referência jurídica dada à palavra povo neste contexto, o termo população encontra bases única e exclusivamente para referir-se às aspectos quantitativos e demográficos.
Por conseguinte, o povo de um Estado será, necessariamente, aquele que a ordem jurídica do referido fizer-se valer e, consequentemente, possibilitar que um indivíduo venha ser considerado como cidadão nacional da referida instituição. É assim que se delimitam os cidadãos de um determinado Estado, sendo o aspecto pessoal do Estado regido e delimitado pela esfera de validade de suas normas. Kelsen, majestosamente, explica o contexto em pauta:
[...] Ele é constituído pela unidade da ordem jurídica válida para os indivíduos cuja conduta é regulamentada pela ordem jurídica nacional, ou seja, é a esfera pessoal de validade dessa ordem. Exatamente como a esfera territorial de validade da ordem jurídica nacional é limitada, assim também o é a esfera pessoal. Um indivíduo pertence ao povo de um dado Estado se estiver incluído na esfera pessoal de validade de sua ordem jurídica. Assim como todo Estado contemporâneo abrange uma parte do espaço, ele também compreende apenas uma parte da humanidade. [...]79
Não obstante os ensinamentos em tela, diz-se que a ordem jurídica estatal visa, em última análise, à coerção dos indivíduos que não se submetem voluntariamente a tal. Consequentemente, a coerção só se demonstra possível ao povo que sob a égide de uma regulamentação nacional se encontra. Ou seja, o povo brasileiro não pode, em tese, sofrer um poder de coerção abstrato advindo de um ordenamento jurídico estrangeiro.80
Adentrando ao terceiro componente do Estado, tem-se a delimitação de seu poder. Sem questionamento, a sua legitimação abriga a sua própria soberania, mas dada suas peculiaridades e importância neste estudo, far-se-á o exame desta última em capítulo apartado.
A palavra poder comporta diferentes significados, a partir da ótica que lhe é inserida. Juridicamente, pode ser entendido como o ordenamento jurídico ao qual há a inserção do homem, ou melhor, dos cidadãos de um Estado. Do ponto de vista político, trata-se de uma terceira pessoa a atuar entre as partes interessadas, ante
79 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. São Paulo: Livraria Martins Fontes, 2000. p.334. 80 De plano, já se faz a ressalva: o termo estrangeiro não se identifica com o termo internacional.
Quanto à normativa, estrangeiro se refere à ordem jurídica interna de um Estado soberano, jurídica e politicamente organizado, enquanto que internacional advém da manifestação de vontade e o aceite de Estados soberanos se submeterem a organismos além-Estado, sejam eles internacionais ou supranacionais. A normatividade que dos referidos organismos derivam faz com que se tenha um caráter internacional – e não estrangeiro.
alternativas distintas a solucionar as suas questões. A partir de um caráter civil, o poder do Estado, em tempos de normalidade, será um poder para a paz, exercido por todos os seus civis; o poder militar encontra-se apartado do referido poder civil e deve subordinação a tal.
Uma feição de extrema relevância vem a ser o poder como monopolizador da coerção, sendo que se assim não o fosse, o próprio Estado desapareceria. Neste sentido é que Kelsen embasa toda sua teoria do poder de um Estado, ao dizer que o referido é, justamente, a composição da validade e eficácia da ordem jurídica de um determinado Estado, compondo e possibilitando a permanência da unidade de seu território e de seu povo. Segundo seus ensinamentos:
A palavra "poder" tem significados diferentes nesses diferentes usos. O poder do Estado ao qual o povo está sujeito nada mais é que a validade e a eficácia da ordem jurídica, de cuja unidade resultam a unidade do território e a do povo. O "poder" do Estado deve ser a validade e a eficácia da ordem jurídica nacional, caso a soberania deva ser considerada uma qualidade desse poder. [...]81
Em decorrência, considerando a teoria geral do Estado, entende-se que o poder vem a ser indispensável em sua conceituação. Explica-se: elemento formador de núcleos sociais, tais como o familiar, o religioso, o profissional, dentro outros, o poder garante, ao Estado, a junção coesa e una de todos os seus outros elementos. São seus delineamentos próprios: capacidade auto-organizatória, unidade e indivisibilidade do poder, e soberania.82
Primeiramente, adentrando ao aspecto inerente à sua capacidade auto- organizatória, alude-se ao fato de que só há Estado propriamente dito se houver condições de regular, modificar ou executar o seu próprio direito, a partir de uma ordem constitucional própria ou derivada. Traduz-se que "há Estado desde que o poder social esteja em condições de elaborar ou modificar por direito próprio e originário uma ordem constitucional".83
81 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. São Paulo: Livraria Martins Fontes, 2000. p.364. 82 Características adotadas por Paulo Bonavides em Ciência política. 10.ed. São Paulo: Malheiros,
2004.
No que diz respeito à unidade, diz-se ser ela a titularidade de uma única instituição, do próprio Estado.84 Este não conta com concorrência para o exercício do
poder em seu interior: é ele, sozinho, quem detém e controla o poder. Tanto é que, neste sentido, ao Estado só cabe repartir o poder no que tange ao aspecto de seu exercício, a partir de uma tripartição de poderes.
Há, ainda, como último elemento formador do poder, a soberania propriamente dita. Dada sua importância neste estudo, ser-lhe-á dedicado um capítulo apartado para sua fundamentação teórica.
Sublinha-se, apenas, que este trabalho filia-se à corrente doutrinária que entende que o poder do Estado, por ser mais amplo, não se confunde com a própria soberania. Há, dentro do poder, aspectos interligados à dominação que o fazem diferenciar-se da própria soberania. Logicamente, um não se confunde com o outro, mas muito de seus conceitos estão intrinsecamente ligados. Sintetizando tais entendimentos:
Tratando o poder como elemento à parte, distinto da soberania, é preciso então caracterizar o poder do Estado, demonstrando que ele difere dos demais poderes. [...] nota característica e diferenciadora a dominação, peculiar ao poder estatal. Há [...] duas espécies de poder: o poder dominante e o poder não-dominante. Este último é o que se encontra em todas as sociedades que não Estado, tanto naquelas em que se ingressa voluntariamente quanto nas de que se é integrante involuntário. [...]85
Mais uma vez: não se pretende dissociar por completo a soberania do elemento formador do Estado chamado poder. Apenas pretende encontrar bases justificadoras para se entender a soberania como um dos braços do poder do Estado, enquanto que este encontra respaldo em termos mais amplos.
84 Não se faz oportuno, neste momento, distinguir a titularidade do poder quanto à feitura de
normativas próprias para limitação de governantes, sejam elas advindas do povo, do monarca ou de uma determinada classe. Examina-se, apenas, a unidade do poder de um Estado, não fragmentada em diversos segmentos que ali se encontram.