A VSLUTTENDE BEMERKNINGER

A responsabilidade patrimonial implica na possibilidade de o credor buscar, no patrimônio do executado (ou de terceiros, em situações excepcionais), bens que serão destinados à alienação. O credor, assim, não pode, num primeiro momento, apropriar-se de bens do devedor-executado sob a justificativa de existência de dívida inadimplida. Deve necessariamente, no âmbito do processo executivo, identificar bens passíveis de alienação para, com o produto da venda, obter exatamente aquilo a que tem direito. Se porventura o valor obtido for insuficiente, o credor continua ostentando esse título em relação à parte faltante. Contrariamente, se o valor conseguido com a alienação sobejar face ao montante do crédito, a parte remanescente é devolvida ao devedor, proprietário do bem alienado.

A penhora é a constrição judicial, determinada pelo juiz, que identifica os bens destinados à alienação. Pressupõe, portanto, processo judicial.

A maior parte dos bens do devedor é penhorável. Não todos como, repita-se, aparentemente sugere o Código Civil (artigo 391). Alguns bens, conforme anunciado de início e de conhecimento geral, são impenhoráveis porque a lei assim determina. Tais bens, denominados de impenhoráveis, não são suscetíveis de constrição judicial para alienação forçada.

No Brasil, desde o Regulamento 737 (Decreto 737, de 25 de novembro de 1850), já havia entre nós bens considerados impenhoráveis99. E o mesmo fenômeno verificou-

99

"Art. 529. Não podem ser absolutamente penhorados os bens seguintes: § 1.º Os bens inalienaveis.

§ 2.º Os ordenados e vencimentos dos Magistrados e empregados publicos. § 3.º Os soldos e vencimentos dos militares.

§ 4.º As soldadas da gente de mar, e salarios dos guardas-livros, feitores, caixeiros e operarios. § 5.º Os equipamentos dos militares.

§ 6.º Os utensilios e ferramentas dos mestres e officiaes de officios mecanicos, que forem indispensaveis ás suas occupações ordinárias.

§ 7.º Os materiaes necessarios para as obras.

48 se em praticamente todas as legislações. A origem da preocupação com o devedor advém do Direito Romano, que dispunha do beneficium competentiae para possibilitar ao devedor o resguardo daquilo que fosse estritamente necessário à sua sobrevivência e de sua família100.

José Carlos Moreira Alves explica o beneficium competentiae com as seguintes palavras:

Por outro lado, alguns devedores somente podiam ser condenados in

id quod facere possunt (naquilo que podem fazer), em virtude do beneficium competentiae, cuja função variou no direito clássico e no

direito justinianeu. No período clássico, o beneficium competentiae visava a evitar a execução pessoal do devedor: assim, se Tício - cujo patrimônio era de quatrocentas moedas - devesse cem moedas a Caio (com relação a quem gozava do beneficium competentiae) e trezentas e oitenta moedas a Mévio (com referência ao qual nãose estendia o mesmo beneficium), pagaria as trezentas e oitenta moedas a Mévio, e Caio teria de contentar-se em receber as vinte moedas restantes, porque, gozando Tício do beneficum competentiae em relação a Caio, não poderia ser condenado, judicialmente, a pagar mais do que seu patrimônio permitia. No direito justinianeu, modifica-se a função do

beneficium competentiae: o devedor que dispõe dele contra o credor

não pode ser privado, para o cumprimento integral da obrigação, dos meios indispensáveis à sua subsistência.101

O mesmo autor aponta, em seguida, alguns daqueles que gozavam do benefício, tais como os soldados, com relação a todos os credores, os ascendentes e maridos, em face, respectivamente, de seus descendentes e mulheres102, o sócio em relação ao outro sócio, desde que os débitos fossem provenientes da situação societária, o doador frente a seu donatário, para o cumprimento da doação. Álvaro Villaça Azevedo comenta o aspecto § 9.º As sagradas Imagem e ornamentos de altar, salva a disposição do artigo seguinte § 1.º

§ 10. Os fundos sociaes pelas dividas particulares do socio (art. 292 Código).

§ 11. O que fôr indispensavel para a cama, vestuario do executado e de sua família, não sendo precioso. § 12. As provisões de comida que se acharem na casa do executado.

Art. 530. São sujeitos á penhora, não havendo absolutamente outros bens: § 1.º As sagradas Imagens e ornamentos de altar si forem de grande valor.

§ 2.º O vestuario que os empregados publicos usam no exercicio das suas funcções. § 3.º Os livros dos Juizes, Professores, Advogados e estudantes.

§ 4.º As machinas e instrumentos destinados ao ensino, pratica ou exercicio das artes liberaes e das sciencias. § 5.º Os fructos e rendimentos dos bens inalienaveis.

§ 6.º Os fundos liquidos que o executado possuir na companhia ou sociedade commercial a que pertencer (art. 292 Código).

100

DIDIER Jr., Fredie et al. Curso de direito processual civil: execução. v. 5. 5ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 568-569.

101

ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. v. 2. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 34.

102

No direito romano, os patrimônios do marido e da mulher não se comunicam. Conforme esclarece que José Carlos Moreira Alves, esse regime da separação absoluta era amenizado pela instituição do dote, pois os bens da mulher passam a integrar o patrimônio do marido para custear os ônus matrimoniais. Os demais bens da mulher, não integrantes do dote (referidos como bona extra dotem) são administrados pelo marido, que age como verdadeiro mandatário da mulher (ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. v. 2. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 304-305).

49 humanitário do benefício de competência, pois "[...] era deixado a certos devedores, cujo passivo cobria o ativo, o necessário à sua subsistência, sob condição de devolução desses bens quando melhorassem de fortuna"103.

Na atualidade, a impenhorabilidade não é um fenômeno único e simples. Pode ser classificada, segundo variados critérios. A mais importante classificação é aquela que a separa em absoluta e relativa104. Os bens considerados absolutamente impenhoráveis gozam de maior proteção porque, em tese, a penhora não pode acontecer em nenhuma situação, independentemente da natureza do crédito. Referida classificação advém dos termos do artigo 649, caput, do Código de Processo Civil de 1973, que diz serem "absolutamente impenhoráveis" os bens arrolados em onze incisos. Similar era a redação do artigo 942, caput, do Código de Processo Civil de 1939. Registrou-se que "em tese" a penhora não pode ocorrer em nenhuma hipótese porque há exceções admitidas no próprio artigo 649 do Código de Processo Civil. Ou seja, o próprio artigo o desmente, na medida que arrola bens ditos impenhoráveis, mas admite a sua penhora dependendo das circunstâncias.

Alguns bens, em função da situação jurídica, ou por causa da relevância, também jurídica, que têm para a pessoa, constaram do Código de Processo Civil de 1973 nessa classe. É o caso dos bens gravados com a cláusula de inalienabilidade (artigo 1911 do Código Civil), assim como dos vestuários, dos bens móveis que guarnecem a residência, desde que não suntuosos, entre outros105.

A impenhorabilidade relativa, por sua vez, gera, em benefício do devedor, a proteção de determinados bens (artigo 650 do Código de Processo Civil de 1973); porém, se forem preenchidos certos requisitos legais, tais bens podem ser alcançados pelo credor. Daí a relatividade da impenhorabilidade. Portanto, a proteção conferida ao devedor, quanto aos bens relativamente impenhoráveis, é menor do que aquela atribuída em relação aos absolutamente impenhoráveis.

103

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 55.

104

O Código de Processo Civil português apresenta classificação distinta, e interessante, a saber: os bens podem ser absoluta (ou totalmente) impenhoráveis, relativamente impenhoráveis e parcialmente penhoráveis (artigos 736.o a 738.o).

105

Cumpre observar que mesmo os bens declarados inalienáveis e impenhoráveis podem ser penhorados por força do que dispõe o artigo 184 do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966): "Art. 184. Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis". Havia aqui, na verdade, um problema. Referido artigo considera penhoráveis todos os bens do executado, inclusive aqueles gravados com cláusula de inalienabilidade, porém, com exceção daqueles considerados absolutamente impenhoráveis pela lei. E esses mesmos bens sempre foram assim considerados, ao menos sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973, haja vista que o novo Código não mais utiliza essa classificação.

50 Araken de Assis observa que a impenhorabilidade relativa pode ser subdividida em categorias distintas, tais como: a) penhorabilidade relativa adstrita, em que o bem pode ser penhorado apenas para dívidas de determinadas espécies (artigo 3° da Lei nº 8009/90); b) penhorabilidade relativa conjuntiva, que admite a penhora de um bem somente conjuntamente com outro (patrimônio da empresa); c) penhorabilidade relativa subsidiária, situação que permite a penhora de um bem apenas se outro não houver na ordem de preferência legal (artigo 655 do Código de Processo Civil de 1973) e d) penhorabilidade relativa voluntária, em que o bem pode ser penhorado, independentemente da ordem legal, se o devedor espontaneamente assim o oferecer (com anuência do credor)106.

Leonardo Greco opta por uma classificação distinta. Diz o autor que a impenhorabilidade pode ser intrínseca, voluntária, instrumental ou residual. Intrínseca é aquela em que o bem é inalienável por sua essência (ex: bens públicos), voluntária a que decorre da vontade (bem de família voluntário), instrumental é a que visa à subsistência do executado, ou seja, a que está conectada à sua vida condigna e, por fim, residual é aquela que: "[...] prevalece em alguns casos, não em outros, ora é instrumental, e como tal inteiramente disponível, nas hipóteses do artigo 650 do CPC, ora é voluntária, instituída em benefício do credor na cédula de crédito rural ou industrial, somente disponível com a anuência deste".107

A legislação processual sempre estabeleceu uma distinção entre os diversos bens, para dizer que alguns nunca podem ser penhorados pelo credor, e que outros, apesar de normalmente impenhoráveis, podem ser atingidos pela constrição, dependendo das circunstâncias. Há uma espécie de hierarquia entre esses bens para efeito de penhora. Ora por força da situação jurídica, como acontece com os bens inalienáveis ou impenhoráveis voluntariamente, ora para proteger o credor especialmente. Diz-se "por força da situação jurídica" porque os bens que integram o patrimônio do devedor com o gravame de inalienabilidade podem não ter absolutamente nenhuma importância para ele. Ainda assim prevalece a impenhorabilidade porque a sua causa advém não da sua própria vontade, mas sim da de quem lhe proporcionou esse acréscimo patrimonial com tal restrição.

Convém lembrar que as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade nascem das doações e testamentos e, atualmente, quando oriundas de testamento, não podem mais ser estabelecidas sobre os bens que compõem a legítima, exceto se houver justa causa (artigo 1848 do Código Civil).

106

ASSIS, Araken de. Manual da execução. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 246.

107

51 A maior parte das situações de impenhorabilidade está diretamente conectada à dignidade do devedor e de sua família. À primeira vista, soa estranho, principalmente para o leigo, que uma pessoa seja devedora de outra e possa deixar de pagar a dívida graças ao manto protetor da impenhorabilidade de certos bens. Mas, efetivamente, se possui apenas bens impenhoráveis, ela, devedora, pode safar-se do cumprimento da obrigação sem sofrer qualquer consequência prática que lhe seja patrimonialmente nociva. Ao menos enquanto perdurar tal situação.

De fato, tais regras, aparentemente, criam uma anomalia no âmbito da responsabilidade patrimonial. Porém, é importante observar, conforme anota Maurício Giannico, "[...] que nem sempre o executado é um litigante inescrupuloso e vil, havendo situações em que as vicissitudes da vida e as desgraças cotidianas o põem na condição de devedor"108. O mesmo autor obtempera que a dignidade do devedor e de sua família vem ganhando cada vez mais espaço, revelando uma tendência de humanização da execução, por força das garantias fundamentais dos cidadãos, impondo um verdadeiro freio à atuação estatal nos processos de execução109.

Serão referidas, a seguir, as principais causas de impenhorabilidade, consideradas relevantes para o presente estudo, tanto as que decorrem da vontade quanto as que decorrem diretamente da lei, com comentários breves a respeito da razão justificadora da proteção legal. O objetivo não é esgotar o tema nem aprofundar a análise das razões que justificam a conveniência ou inconveniência de manutenção de cada uma dessas regras, mas tão somente fazer referência a elas para poder revelar alguns problemas, algumas incoerências, e contribuir para o surgimento de discussões e sugestões que possam, de alguma forma, melhorar o cenário legislativo atual sobre o assunto.