Outra matéria destoante do regime geral da responsabilidade civil tem sido observada em questões de violação de direitos de personalidade. Os sistemas de
Common Law têm usado a figura dos punitive damages para tutelar interesses tão
importantes como os inerentes aos direitos de personalidade.
Devemos considerar que os direitos de personalidade têm como base a dignidade da pessoa humana293, constitucionalmente reconhecida no art.1 da CRP, não devendo ser menosprezada a sua tutela. A ordem jurídica portuguesa demonstra uma exímia intenção de proteção destes direitos: realçamos a opção pela cláusula geral do art.70º/1 do CC, ao invés de uma categorização de direitos294; note-se que a tutela abrange não só ofensas como também as ameaças de ofensas.
O nº2 concretiza a maior capacidade de efetivação destes direitos, pois os meios de tutela vão além da responsabilidade civil, a componente preventiva está
289 Ibidem, p.286-287. 290 F
IGUEIREDO DIAS,Op. Cit., p.635.
291
SOUSA ANTUNES,Op. Cit., p.302.
292
Ibidem, p.305.
293 P
AIS DE VASCONCELOS,Direito de Personalidade, Coimbra, Almedina, 2006, p.33.
83 claramente patente295, consagrando-se a possibilidade de defesa perante situações de ameaça de modo a evitar-se a consumação do dano ou nas situações em que a ofensa já exista para se atenuarem os seus efeitos, admitindo “todas as providências adequadas às circunstâncias do caso”. Para PAIS DE VASCONCELOS releva o fim, pelo que
importa realizá-lo do modo eficaz296.
Do ponto de vista processual, os arts.878º e 879º CPC regulam a tutela preventiva destes direitos, através de um processo mais simplificado e expedito297-298.
Apesar do reconhecimento expresso de outros meios de tutela para lá da responsabilidade civil, acreditamos que deve reconhecer-se à responsabilidade civil um papel mais dissuasivo/preventivo de ofensas a estes direitos. A doutrina portuguesa soube debater este tema: recordamos a opinião de MENEZES CORDEIRO299 quanto à
necessidade de uma responsabilidade civil que retribua o mal e previna as ofensas quando estejam em causa valores atinentes à pessoa. Fazendo eco desta conceção, PAULA LOURENÇO300defende igualmente a dupla vertente – punitiva e preventiva – para
o instituto. Na perspetiva de PAIS DE VASCONCELOS301a ilicitude deve ser apreciada
concretamente, ponderando-se as circunstâncias da lesão. Assim, deve agravar-se a ilicitude se a conduta tem subjacente “intuito de prejudicar, ou ganância patrimonial”.
A internet desempenha um papel primordial no nosso quotidiano, a velocidade de circulação de informação neste espaço supera tudo o que já se viu. A internet tornou-se um dos espaços preferenciais para violação de direitos de personalidade (o mesmo se verifica nos direitos de propriedade industrial). De acordo com CARNEIRO DA
FRADA, potenciou-se “a exposição ao dano de múltiplos sujeitos”302 agravando-se a
indefensabilidade destas condutas lesivas. Reiterando a necessidade de se
295 C
APELO DE SOUSA,O Direito Geral de Personalidade, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p.474. O autor refere que “o velho adágio de que “mais vale prevenir do que remediar” tem pelo cabimento no domínio da tutela dos direitos de personalidade e da respectiva prevenção dos danos”.
296 P
AIS DE VASCONCELOS, Op. Cit., p.57.
297 Ibidem, p.127.
298 Consagra-se a figura da tutela inibitória, que se distingue da providência cautelar pelo motivo de não
integrar factos dos quais resulte um perigo de dano, apenas atende ao ato potencial em si mesmo, independente de culpa do réu. A ação cautelar previne o perigo de dano, “a ação inibitória é uma ação preventiva do perigo de ilícito”. V. RUI PINTO,Notas as Código de Processo Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, anotação ao art.878º, p.689.
299
MENEZES CORDEIRO,Da Responsabilidade…, Cit., p.481.
300
PAULA LOURENÇO,Op. Cit., p.384-385.
301 P
AIS DE VASCONCELOS,Op. Cit., p.138.
302 C
concretizarem os “deveres de agir”, alertando para a necessidade de “positivação” desses deveres de modo a facilitar o seu conhecimento por parte de todos. Concluindo, pela necessidade de se reforçar a função preventiva da responsabilidade civil303.
As violações dos direitos de personalidade são, em muitos casos, movidas por um intuito meramente lucrativo por parte da imprensa. Ficaram particularmente conhecidos na Alemanha os casos que envolveram a Princesa Carolina do Mónaco304-
305: face aos diversos ataques à sua vida privada, a jurisprudência alemã optou por
adotar uma postura mais dura para com os infratores. Sendo o propulsor desta conduta o lucro da imprensa, decidiu-se “cortar o mal pela raiz”, isto é, conceder o montante das receitas à lesada. Uma solução com esta natureza poderá levantar dúvidas a visões mais ortodoxas para o instituto da responsabilidade civil. Os tribunais alemães superaram o valor do lucro económico gerado pela mercantilização dos direitos de personalidade da demandante, fundando a solução em objetivos de prevenção destas condutas306. A doutrina portuguesa não deixou de estar atenta a estas decisões. Existindo divisão de opiniões, por um lado existe uma saudação307 à solução empregue, por outro lado, relutância em aceitar-se a convocação da responsabilidade civil para resolução destes problemas308, reiterando-se a conhecida solução de conjugação da responsabilidade civil com o enriquecimento sem causa. Mesmo que se aceitasse esta solução, a inviabilidade da mesma é evidente: do ponto de vista probatório apurar o enriquecimento à custa do lesado seria uma tarefa impossível. Considerar-se o enriquecimento a poupança na obtenção de determinada
303 Ibidem, p.687. 304
LUÍS VASCONCELOS ABREU,“A violação de direitos de personalidade pela comunicação social e as funções da responsabilidade civil. Recentes desenvolvimentos. Uma breve comparação Luso-Alemã”, in Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, Coimbra, Almedina, 2002, p.458- 461. O autor faz o levantamento das várias decisões.
305 P
AULA LOURENÇO,Op. Cit., p.123-125,PAIS DE VASCONCELOS,Op. Cit., p.148-149, SOUSA ANTUNES,Op. Cit.,
p.254.
306 L
UÍS VASCONCELOS ABREU,Op. Cit., p.161.
307 P
AULA LOURENÇO,Op. Cit., p.387.
308 P
AIS DE VASCONCELOS, Op. Cit., p.150-151. O autor entende que o problema é solucionável pelo
enriquecimento por intervenção. Reiteramos a nossa posição, apresentada em II ponto 1.3, que traça a insuficiência deste instituto para estas situações. Nesta senda, entende o autor que o valor a pagar deve ser o valor a ser pago pela imagem. Ora, este raciocínio está viciado, pois conduz a uma mercantilização de direitos cujo seu titular tem toda a legitimidade em não ceder. Mais do que a imagem por si só, nestas situações move-se o ímpeto lucrativo e a distorção dos factos noticiados. O direito não pode gerar soluções meramente formalistas, esquecendo-se que lida com práticas reiteradas e cuja base é uma situação ilícita: a violação de um direito de personalidade.
85 foto ou entrevista seria colocarmos o ilícito à frente do lícito, pois o facto precedente viciado seria absorvido na licitude dos negócios jurídicos. Mais importante do ponto de vista do enriquecimento seria o número de exemplares vendidos em função daquele artigo específico. Não restam dúvidas: este elemento é impossível de apurar e provar. Esta solução parece-nos merecer a nossa discordância devido à insuficiência que representa.
Não podemos deixar de concordar com a opinião de que uma solução que leve em conta toda a receita obtida pelo interventor extrapola a esfera de atuação da responsabilidade civil, visto que não se atende apenas ao lucro, impondo-se também um verdadeiro custo ao infrator309. A inclusão do lucro ilegitimamente obtido, como tivemos oportunidade de evidenciar, do ponto de vista lógico-interpretativo poderá circunscrever-se no âmbito da responsabilidade civil. Todavia, acreditamos que do ponto de vista preventivo em sentido estrito deve atender-se apenas ao lucro económico; integrar os montantes da receita no quantum indemnizatório, ainda que demonstre capacidade dissuasiva, tem subjacente impulsos punitivos.
A solução passaria pelo apuramento do lucro gerado pelo artigo, isto é, às receitas seriam subtraídos os valores das despesas na publicação e comercialização do artigo. Não se ignorando a possibilidade de o interventor provar a existência de vendas que nada se relacionam com a emissão do artigo, como por exemplo subscritores anuais da revista ou jornal.
Esta matéria foi expressamente regulada no direito espanhol através da Lei Orgânica 1/1982, de 5 de mayo. O art.9º/2, al. d) contempla expressamente a atribuição ao lesado do lucro obtido com a intromissão ilegítima.
A jurisprudência310 portuguesa não tem sido indiferente às situações de violação de direitos de personalidade com o móbil lucrativo subjacente.Neste sentido, considera-se que a fixação da indemnização de danos não patrimoniais faz-se em função da equidade, atendendo às circunstâncias do caso sendo ponderados os potenciais lucros obtidos pelo lesante.
Um argumento adicional a favor da legitimação da inclusão do lucro na indemnização por força do escopo preventivo da responsabilidade civil encontra-se no
309 P
AULA LOURENÇO,Op. Cit., p.406.
310 STJ 10-07-2008, Proc. 08A1824 (M
elemento sistemático da art.70ºCC e 878ºCPC, uma vez que a figura da tutela inibitória está especialmente vocacionada para a prevenção. A efetiva tutela dos direitos de personalidade faz-se pela prevenção dos danos com a componente dissuasiva de prática futuras através do atendimento ao lucro obtido pelo infrator. Entendemos que a tutela punitiva, apesar dos obstáculos representados pelo princípio da oportunidade, deve ser entregue ao direito penal e de mera Ordenação Social. Pelo argumento sistemático, nota-se que a tutela dos direitos de personalidade está balanceada, além do evidente ressarcimento, para a prevenção dos danos, beneficiando de uma articulação com uma forma mais expedita de processo que procura evitar a ocorrência do dano.