4. Krigen i det tidligere Jugoslavia
4.2 Voldtekt under krigen i det tidligere Jugoslavia
O sinal confirmatório-indenizatório, presumido para os contratos em geral e para as promessas referidas no artigo 410º, n. 3, do Direito português e, de forma geral, no Direito brasileiro tem como principal função a determinação antecipada do valor da indenização devida por cada uma das partes no caso de inadimplemento do contrato. Como consequência, o efeito imediato criado por esse tipo de sinal é a proteção do direito ao cumprimento do contrato com
510 OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto. Ensaio Sobre o Sinal, p. 71.
reforço da vinculação obrigacional das partes e determinação antecipada das consequências do incumprimento.
O funcionamento do sinal confirmatório-indenizatório, portanto, somente se dá caso haja inadimplemento do contrato por uma das partes512. Em caso de cumprimento513, o valor ou objeto dado como sinal deverá ser imputado na prestação objeto do contrato, devendo ele ser devolvido de forma simples se essa imputação for impossível514, conforme estabelecem os artigos 442º, n. 1, do Código Civil Português e 417 do Código Civil brasileiro.
É a partir do incumprimento da obrigação assegurada pelo sinal que seus efeitos mediatos passam a ser produzidos, mas é necessário identificar exatamente a partir de quando o sinal confirmatório-indenizatório irá funcionar. Assim como ocorre com a cláusula penal de liquidação antecipada dos danos, o sinal confirmatório-indenizatório servirá para indenizar ou compensar a parte lesada pelo inadimplemento do contrato. Seu funcionamento, por consequência, depende da verificação dos requisitos da responsabilidade civil515. Dessa forma, é necessário verificar o momento em que a parte inocente poderia pedir uma indenização nos termos gerais da responsabilidade civil para ser possível determinar quando o sinal produzirá efeitos.
Tal questão, que pareceria de simples solução, é na verdade uma das mais controvertidas na doutrina portuguesa. Para ANTUNES VARELA516, com a alteração de 1986 no regime do sinal, o legislador permitiu, equivocadamente, que ele funcionasse a partir da simples mora517 do contraente faltoso. O autor critica tal possibilidade, mas argumenta que a legislação portuguesa parece permitir que o funcionamento do sinal seja dessa maneira.
Outros autores portugueses, como COSTA GOMES518 e ANA PRATA519 defendem que o funcionamento do sinal é incompatível com o regime da mora, somente podendo acontecer quando do incumprimento definitivo do contrato. No mesmo sentido, CALVÃO DA
512 SILVA, João Calvão da. Sinal e Contrato Promessa, p. 87.
513 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Obrigações, p. 626; e TARTUCE, Flávio. Direito Civil, p. 260. Os efeitos do sinal em caso de cumprimento são de certa forma os mesmos para qualquer tipo de sinal. 514 LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigações, v. I, p. 226.
515 OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto. Ensaio Sobre o Sinal, p. 109; e PRATA, Ana Maria Correia Rodrigues. O Contrato-Promessa e o Seu Regime Civil, p. 884.
516 VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2010. v. I, p. 343. 517 Importante mais uma vez ressaltar que o conceito de mora no Direito português é diverso do Direito brasileiro.
Para o primeiro, somente há mora com o atraso no cumprimento da obrigação, havendo um conceito mais alargado de mora no segundo.
518 GOMES, Manuel Januário da Costa. Em tema de contrato-promessa, p. 27, nota 4.
SILVA520 argumenta que o regime do sinal é direcionado para o incumprimento do contrato, não para a simples mora, e vai além, sublinhando que o sinal não é uma sanção razoável para a simples mora do contraente faltoso. Tal entendimento é particularmente importante, segundo o autor, no caso da mora na celebração do contrato prometido, não parecendo possível a defesa da possibilidade de constituição de um sinal moratório. Nesse sentido, a jurisprudência recente do STJ-Portugal parece pacífica quanto à impossibilidade de funcionamento do sinal diante da simples mora, havendo necessidade de conversão em incumprimento definitivo521.
De forma oposta e minoritária parece ser a posição de MENEZES CORDEIRO522, que
critica a necessidade de que haja o incumprimento definitivo da obrigação, defendendo especialmente que, para o sinal inserido em um contrato-promessa, seu funcionamento se dê tão logo haja violação do prazo estabelecido para a celebração do contrato prometido. De fato, a solução para o contrato-promessa parece ser correta e interessante, mas, conforme acima evidenciado, não tem sido esta a posição da jurisprudência e doutrina.
Do lado brasileiro o assunto não tem merecido muitas reflexões da doutrina, com apenas algumas considerações. Para SCAVONE JUNIOR523 o sinal nunca poderá produzir efeitos com a simples mora, sendo necessária sua conversão em incumprimento absoluto. FRANCISCO LOUREIRO524 parece ter um posicionamento diferente, admitindo que o sinal produza efeitos quando da mora, mas trata-se de uma divergência apenas aparente, já que o autor defende que o exercício do sinal somente ocorra quando a mora esteja ligada à perda do interesse, que na prática significa uma conversão em incumprimento definitivo da obrigação.
De fato, considerando a natureza indenizatória dessa espécie de sinal confirmatório, a compatibilidade de seu funcionamento com simples mora fica afastada. Considerando que, caso
520 SILVA, João Calvão da. Sinal e Contrato Promessa, p. 98-103. Cabe destacar também a extensa compilação de julgados relacionados à inaplicabilidade do regime do sinal para a mora que o autor apresenta nas páginas 105-120.
521 PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Processo nº 280/13.1TBCDN.C1.S1. Rel. Juíza Conselheira Maria da Graça Trigo. Julgado em 02/02/2017; PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Processo nº
7185/12.1TBCSC.L1.S1. Rel. Juíza Conselheira Maria da Graça Trigo. Julgado em 13/10/2016; PORTUGAL.
Supremo Tribunal de Justiça. Processo nº 410/10.5TBABF.E1.S1. Rel. Juiz Conselheiro Pires da Rosa. Julgado em 16/06/2016; PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Processo nº 924/14.8TVLSB.C1.S1. Rel. Juiz Conselheiro Lopes do Rego. Julgado em 19/05/2016; PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Processo nº
125/05.6TBVFL.P1.S1. Rel. Juiz Conselheiro Granja da Fonseca. Julgado em 26/03/2015; PORTUGAL.
Supremo Tribunal de Justiça. Processo nº 1227/12.8TVLSB.L1.S1. Rel. Juíza Conselheira Ana Paula Boularot. Julgado em 24/02/2015; PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Processo nº 473/12.9TVLSB.L1.S1. Rel. Juiz Conselheiro Tavares de Paiva. Julgado em 15/01/2015; PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça.
Processo nº 25/09TBVCT.G1.S1. Rel. Juiz Conselheiro Martins de Souza. Julgado em 10/01/2012; todos
publicados em www.dgsi.pt.
522 CORDEIRO, António Menezes. Tratado de Direito Civil, v. VII, p. 386 e 388-389.
523 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Do descumprimento das obrigações: consequências à luz do princípio da restituição integral, interpretação sistemática e teleológica, p. 213.
as partes não tivessem constituído um sinal, o contratante inocente somente poderia formular pedido indenizatório após a conversão do incumprimento em definitivo, parece ser este o modo de funcionamento do sinal confirmatório-indenizatório. Em última análise, tal funcionamento somente se dará quando houver incumprimento definitivo do contrato ou obrigação525, fazendo surgir para a parte não faltosa o direito de exercer o sinal. É essa, aliás, a interpretação mais correta que se deve fazer quando da leitura dos artigos 442º, n. 2526, do diploma civil português e 418527 do diploma civil brasileiro.
Com o incumprimento definitivo do contrato (ou da obrigação) assegurado pelo sinal confirmatório-indenizatório, este é exercido pelo contraente não faltoso, sendo verificado seu principal efeito imediato. Necessário destacar que esse incumprimento deve ser culposo, segundo se depreende da leitura do artigo 442º, n. 2, do CCP e de uma interpretação sistemática dos artigos 418 e 419 com o artigo 393 do CCB528.
Pergunta-se, por fim, se o incumprimento do contrato deve se total, ou se o funcionamento do sinal comporta o incumprimento parcial do contrato ou obrigação. Diferentemente do que ocorre na cláusula penal, tanto a legislação portuguesa, quanto a legislação brasileira são silentes sobre o assunto, havendo necessidade de a doutrina e a jurisprudência se pronunciarem sobre a questão. Para ANA PRATA529 o sinal confirmatório pode produzir efeitos em caso de incumprimento parcial do contrato, mas a fim de que isso ocorra, esse inadimplemento parcial deve ser suficiente para justificar a extinção do contrato530. No mesmo sentido, FRANCISCO LOUREIRO531 argumenta que o incumprimento deve ser substancial, ser grave a ponto de fazer com que o contraente inocente perca o interesse na realização da obrigação.
Tal questão parece ser facilmente resolvida se for utilizada a visão funcional e a verificação dos interesses tutelados defendida por PINTO MONTEIRO para a cláusula penal532. O sinal confirmatório normalmente será utilizado com a finalidade de assegurar a obrigação
525 OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto. Ensaio Sobre o Sinal, p. 200. 526 Que diz “não cumprir”.
527 Que diz “não executar”.
528 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, p. 380; LOUREIRO, Francisco Eduardo. Arras, p. 768; e SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das Obrigações: comentários aos arts. 389 a 420 do código civil, p. 306.
529 PRATA, Ana Maria Correia Rodrigues. O Contrato-Promessa e o Seu Regime Civil, p. 895.
530 Para um visão comparada luso-brasileira sobre a resolução, seus fundamentos e a forma de exercício, ver PIRES, Catarina Monteiro. Resolução do Contrato por Incumprimento no Direito Português, Brasileiro e Alemão. Revista de Direito Civil, Lisboa, ano II, n. 1, 2017, principalmente p. 78-82 e 86-87. Interessante notar que a autora destaca a patente diferença de regulação da matéria nos referidos ordenamentos (p. 76).
531 LOUREIRO, Francisco Eduardo. Arras, p. 767.
principal do contrato, somente produzindo efeitos caso o contrato seja totalmente descumprido. Porém não parecem existir óbices para que o sinal confirmatório seja utilizado para assegurar uma obrigação acessória ou lateral em um contrato. Nesse caso, o incumprimento dessa obrigação significará apenas o incumprimento parcial do contrato, mas como o sinal foi constituído para assegurar essa obrigação, esse interesse, ele poderá funcionar e produzir efeitos mesmo que haja o cumprimento da obrigação principal.
Uma última questão sobre o funcionamento do sinal confirmatório-indenizatório merece análise, mais uma vez considerando as semelhanças funcionais existentes entre a cláusula penal indenizatória e o sinal confirmatório-indenizatório533. Assim como ocorre com
a cláusula penal de liquidação antecipada dos danos, a existência de danos é um dos pressupostos para funcionamento do sinal confirmatório-indenizatório534. O contraente não faltoso não precisa provar que efetivamente sofreu prejuízo535 para que o sinal possa ser exercido, já que há presunção dos danos e inversão do ônus da prova quando da constituição dessa espécie de sinal. Mas tal presunção pode ser ilidida caso o devedor faça prova da inexistência dos danos.
FERREIRA DA SILVA536 vai além e afirma que fica dispensada não só a prova, como a própria existência dos danos para que o sinal confirmatório possa ser exercido. Porém tal entendimento não se harmoniza com a natureza indenizatória dessa espécie de sinal. A prova da inexistência dos danos feita pelo contraente faltoso, portanto, será sempre suficiente para afastar o funcionamento do sinal confirmatório-indenizatório.
Feitas tais considerações e caso ocorra o incumprimento definitivo do contrato por causa imputável a uma das partes devido à existência de danos, o sinal confirmatório- indenizatório passa a funcionar, produzindo efeitos mediatos. Caso o incumprimento se deva a fato imputável ao tradens, o accipiens poderá reter o valor ou objeto dado como sinal como compensação por esse incumprimento. Por outro lado, caso o incumprimento seja imputado ao
accipiens, o bem dado a título de sinal deverá ser devolvido em dobro para o tradens.
Esse é o efeito mediato clássico do sinal confirmatório-indenizatório, consagrado nos artigos 442º, n. 2, do CCP e 418 do CCB. As considerações sobre a questão são as mesmas já apresentadas para o sinal penitencial. Conforme evidenciado na seção anterior, caso seja
533 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Do descumprimento das obrigações: consequências à luz do princípio da restituição integral, interpretação sistemática e teleológica, p. 211.
534 Conforme destaca OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto. Ensaio Sobre o Sinal, p. 44. 535 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Obrigações, p. 628.
536 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das Obrigações: comentários aos arts. 389 a 420 do código civil, p. 307.
entregue um valor pecuniário como sinal, o contraente faltoso deve devolvê-lo em dobro, de acordo com a expressão literal da norma portuguesa, devendo ser esta a interpretação do termo “mais o equivalente” da norma brasileira. Já quando um objeto for dado como sinal, sua devolução deve ser acompanhada pela entrega de seu equivalente pecuniário, conforme a letra da norma brasileira, devendo a expressão “em dobro” da lei portuguesa ser interpretada neste sentido, restituição do objeto mais o seu valor em pecúnia. As considerações feitas para o sinal penitencial, sobre a entrega de bens fungíveis que não dinheiro, como sacas de cafés, também se aplicam a esta espécie. Portanto, no Direito português se cogita a necessidade de devolução efetivamente em dobro dos bens entregues, enquanto no Direito brasileiro se verifica a plausibilidade da devolução dos bens entregues acrescidos de seu valor em pecúnia.
Juntamente com esse dever de restituição “em dobro” do sinal por parte do accipiens faltoso, a legislação brasileira prevê a necessidade de devolução do valor atualizado monetariamente, com cumulação de juros de mora e honorários advocatícios caso sejam cabíveis, segundo dispõe a parte final do artigo 418 do CCB. FERREIRA DA SILVA537 alerta para os perigos e excessos que essa disposição pode trazer, apontando que sua interpretação tem que se dar caso a caso. Assim, por exemplo, se não houver demora na devolução do sinal em dobro, não haverá que se falar na incidência juros, e se não ocorrer “judicialização” da questão, tampouco haverá que se falar em acréscimo de honorários advocatícios.
Já a legislação portuguesa não se pronuncia sobre o assunto. CALVÃO DA SILVA defende que o sinal não é uma dívida de valor, já que se trata de quantia líquida e certa, não podendo correr juros de mora mesmo que haja atraso na devolução “em dobro” do sinal. Porém mais razão parece ter COSTA GOMES538, que argumenta, criticando um acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, que do incumprimento do contrato surge uma nova obrigação, qual seja, devolver o sinal “em dobro” para o tradens. Essa nova obrigação deve ser cumprida logo que ocorra o incumprimento definitivo do contrato (ou da promessa, no caso específico analisado pelo autor). Dessa forma, caso haja atraso no cumprimento dessa nova obrigação, que é a de entrega do sinal em dobro, o accipiens deve “suportar a indenização moratória calculada “a forfait”, nos termos do art. 806º do Código Civil”539.
Além dos efeitos clássicos do sinal confirmatório-indenizatório (retenção ou devolução em dobro), o legislador português, com as reformas no regime do sinal de 1980 e
537 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das Obrigações: comentários aos arts. 389 a 420 do código civil, p. 308-309.
538 GOMES, Manuel Januário da Costa. Em tema de contrato-promessa, p. 27-35. No mesmo sentido, ver PRATA, Ana Maria Correia Rodrigues. O Contrato-Promessa e o Seu Regime Civil, p. 898-902.
finalmente de 1986, conferiu efeito (exclusivo para os contratos-promessa) nada ortodoxo à espécie desencadeando várias considerações doutrinárias540. Ele introduziu uma segunda opção para o tradens em caso de inadimplemento por parte do accipiens nos contratos-promessa em que houver a tradição do objeto principal do contrato prometido. Tal efeito pode ser verificado quando, no contrato-promessa de compra e venda imobiliário, o imóvel seja entregue ao comprador antes da celebração do contrato definitivo.
Nesses casos, em vez de exigir a devolução do sinal em dobro, o tradens pode pedir como indenização, segundo estabelece o artigo 442º, n. 2, parte final, a diferença entre o valor da coisa traditada e seu preço541. Em outras palavras, conforme bem explica ANTUNES
VARELA542, o tradens, em lugar de pedir o valor do sinal em dobro, pode pedir o valor da
diferença entre o valor pago no momento da celebração do contrato-promessa e o valor real no momento do incumprimento. Cabe ressaltar que tal hipótese foi pensada para uma época em que havia sérios problemas inflacionários em Portugal543, numa clara tentativa de evitar a negação da celebração do contrato por motivos meramente especulativos544 e, consequentemente, o enriquecimento sem causa dos vendedores de imóveis545. Nos dias atuais, porém, a realidade inflacionária portuguesa é bastante diferente546, e essa opção já não parece aplicável, já que muito dificilmente a variação no preço será maior que o sinal “em dobro”. Ainda assim não deixa de ser uma opção legalmente prevista para o tradens quando houver a recusa do accipiens na celebração do contrato prometido.
Importante ressaltar que esse “efeito alternativo” do sinal confirmatório-indenizatório, previsto no Código Civil português, sem correspondente legal no diploma brasileiro,
540 Como, por exemplo: CORDEIRO, António Menezes. Estudos de direito civil, v. I, p. 83-84; PRATA, Ana Maria Correia Rodrigues. O Contrato-Promessa e o Seu Regime Civil, p. 945-1016; SILVA, João Calvão da.
Sinal e Contrato Promessa, p. 90-94; e VARELA, João de Matos Antunes. Sobre o contrato-promessa, p. 132-
135.
541 Interpretação construída por XAVIER, Vasco da Gama Lobo. Contrato-promessa: algumas notas sobre as alterações do Código civil constantes do Dec-Lei nº 236/80, de 18 de Julho. Revista de Direito e Estudos Sociais, Coimbra, n. 1-4, 1983, p. 33-36. O autor destaca que, se o efeito previsto literalmente pela norma fosse o verificado, estar-se-ia perante uma situação claramente desproporcionada.
542 VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. 10. ed., v. I, p. 342. O autor, porém, critica a “fórmula” utilizada, argumentando que o preço convencionado pode ser irreal, e propondo que a melhor opção teria sido a definição do valor que aumentou entre a celebração e o incumprimento do contrato.
543 CORDEIRO, António Menezes. Estudos de direito civil, v. I, p. 79.
544 COSTA, Mário Júlio de Almeida. Contrato-promessa: uma síntese do regime vigente, p. 73. 545 LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigações, v. I, p. 235.
546 Sendo verificado ultimamente um longo período de estabilidade, principalmente após a instituição do Euro como moeda nacional, conforme é possível observar no gráfico disponível em PORDATA. Taxa de Inflação
(Taxa de Variação do Índice de Preços no Consumidor): total e por consumo individual por objectivo. Última
actualização: 2017-01-12. Disponível em:
<http://www.pordata.pt/Portugal/Taxa+de+Infla%C3%A7%C3%A3o+(Taxa+de+Varia%C3%A7%C3%A3o+ do+%C3%8Dndice+de+Pre%C3%A7os+no+Consumidor)+total+e+por+consumo+individual+por+objectivo- 2315>.
desencadeia outro efeito vindo do funcionamento do sinal, que é a chamada “exceção de cumprimento do contrato-promessa”. Segundo estabelece o n. 3 do artigo 442º do Código Civil português, caso o tradens opte por esse “efeito alternativo” do sinal confirmatório, exigindo o “valor da coisa” em detrimento do sinal “em dobro”, o accipiens pode opor esse exercício do sinal, se oferecendo para celebrar o contrato prometido. Importante ressaltar, porém, conforme MENEZES LEITÃO547, que o efeito previsto no referido artigo somente se aplica aos contratos- promessa.
A chamada “exceção de cumprimento do contrato-promessa”, possibilidade aberta pelo legislador na reforma de 1986, vem sendo duramente criticada pela doutrina portuguesa548;
os críticos alegam não ser ela compatível como o regime do sinal. Como o sinal somente produz efeitos quando há incumprimento em definitivo do contrato, não faria sentido falar em oferecimento para cumprir uma promessa que já foi definitivamente descumprida. Como já teria ocorrido a perda do interesse no cumprimento do contrato com a conversão da mora em incumprimento definitivo, tal exceção colocaria o credor em situação de desvantagem.
Em sentido contrário, COSTA GOMES549 argumenta que, mesmo que haja incumprimento definitivo, o interesse do tradens na celebração do contrato pode subsistir, sendo fundamental verificar a manutenção do interesse para que a possibilidade de oposição da exceção seja mantida. MENEZES CORDEIRO550, a quem é atribuída a criação dessa figura, também defende sua aplicação, ponderando que, mesmo que ocorra o incumprimento definitivo, não há a destruição retroativa do contrato, e que o exercício do sinal não constitui a extinção do contrato em sentido técnico. O autor aponta quatro requisitos para que essa exceção de cumprimento possa ser exercida: incumprimento de uma promessa, tradição da coisa objeto do contrato prometido, exigência do “valor da coisa” em vez do sinal “em dobro” e não cumprimento definitivo desde que haja manutenção do interesse do tradens, destacando quanto ao último requisito que, caso haja manifestação inequívoca de perda do interesse em celebrar o contrato prometido, a exceção não poderá operar551. Por fim, também parece ser interessante
destacar as considerações de MENZES LEITÃO552, que argumenta que nesses casos não há
funcionamento do sinal com a simples mora. Para o autor, a escolha do não faltoso pelo efeito
547 LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigações, v. I, p. 232.
548 Ver, entre outros: COIMBRA, Ana Maria Correia Rodrigues. O sinal: contributo para o estudo do seu conceito