Em face de algumas considerações feitas no item 3.7.7 desta dissertação, inicialmente parece convir especular sobre a possibilidade de a discriminação de preços na exploração de rodovia ocorrer num contexto de domínio privado sobre esse setor de infra-estrutura, adiando-se, um pouco, o exame a respeito da acomodação da diferenciação de tarifa, baseada na disposição a pagar, às normas legais vigentes no país. Note-se que, no domínio privado, decaem os princípios da universalidade e da uniformidade, constitutivos do serviço público e, à primeira vista, incompatíveis com o tipo de diferenciação de preço que esta dissertação admite ser correta.
Segundo Rojas (1993), apud Di Pietro (2006), o termo privatização comporta vários conceitos doutrinários, todos eles, de qualquer forma, procurando expressar a redução da atuação estatal, e o estímulo à iniciativa privada, à liberdade de competição e aos modos privados de gestão das atividades sociais e econômicas a cargo do Estado. No sentido estrito a que se deve recorrer para considerar a hipótese de a discriminação de preços rodoviários ter lugar num contexto de domínio privado, como dito acima, a privatização só pode significar uma de duas opções: a venda de ativos do estado – a rodovia, no caso – uma vez que não se encontra empresa pública ou de economia mista encarregada de
73 Franco, Gustavo H. B. (2007). A economia em Pessoa: verbetes contemporâneos e ensaios empresariais do
explorar comercialmente infra-estrutura rodoviária, ou a venda de direito sobre exploração da rodovia, que continuaria, então, bem da União74.
A primeira alternativa sugere a transferência de propriedade de rodovia federal, da União para particular, e concomitantemente, a despublicização do serviço de exploração rodoviária, assim caracterizado nas Leis nº 9.074, de 1995, e nº 10.233, de 2001. Ambas as ações demandariam alteração legal, embora não constitucional, por força de a exploração rodoviária – operação, manutenção, recuperação, ampliação, etc. – não constar das competências atribuídas à União no texto da Constituição da República. Ter-se-ia, de início, e por meio de lei, que retirar da rodovia seu caráter de bem comum, assim como lhe caracteriza o Código Civil, art. 99, I: “São bens públicos os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças”. Apenas após a desafetação da rodovia, processo que a transforma de bem de uso comum a bem dominical – hipótese que encerra suas próprias dificuldades – seria admitida a venda do ativo, tal como previsto na Lei nº 9.491, de 1997, que cuida da desestatização. De outra parte, como se falou, indispensável ainda que se procedesse à revisão de normas legais que sujeitam a exploração de rodovia ao regime de serviço público - ao qual o art. 175 do texto constitucional impõe exigências – de maneira a conceder-lhe o status de atividade privada, ainda que sujeita a autorização do Estado. Conforme pronunciamento do ex-ministro do STF Sepúlveda Pertence, citado por Aragão (2005), “não parece que haja (...) a impossibilidade essencial de que o serviço, por ser de interesse coletivo, seja prestado em regime público, como está na lei, e concomitantemente, em regime privado. É esta, má ou boa a inspiração da revisão constitucional”. Aragão (2005), na mesma linha, entende que a previsão constitucional de o instituto da autorização servir como um dos meios para a exploração indireta de serviço público, demais da evolução de paradigmas da hermenêutica constitucional, torna possível cogitar da despublicização de muitos serviços considerados públicos, tornando-os atividades econômicas privadas de interesse público.
A segunda alternativa, tanto quanto a primeira, exigiria a transformação do regime de prestação do serviço de exploração rodoviária, de público para privado. No que toca aos ativos, no entanto, estes poderiam permanecer sob domínio público, lançando-se mão de instituto tal qual a concessão de direito real de uso, outorgada mediante licitação, após
74 Sobre a possibilidade de exploração privada de vias, em um sentido mais amplo, ver Roth (1996), Block
autorização legislativa, para exploração do bem (infra-estrutura rodoviária) por prazo certo ou indeterminado (DI PIETRO, 1999).
Não é o caso, aqui, de se buscar fundamentos que justifiquem a privatização de rodovias. Para efeito da discussão empreendida neste trabalho, basta saber que, em um cenário no qual a atividade de exploração rodoviária fosse de domínio privado, a diferenciação de preço nas rodovias, muito provavelmente, ocorreria sobre bases diferentes das hoje vigentes no programa federal de concessão. É inegável, contudo, que a hipótese de privatização de rodovia, no sentido estrito, nunca chegou a fazer parte do pensamento político ou econômico predominante no país, em que pesem as privatizações levadas a cabo na década de 1990. De certo forma, isso invalida sua utilização como caminho factível para a diferenciação de preço fundada na disposição a pagar. A par disso, duas observações podem ser feitas no sentido de relativizar a importância da privatização na discussão que se faz neste capítulo.
De um lado, a despublicização da exploração rodoviária não dá azo à emergência de um poder intangível do ente privado que venha a executá-la; esteja a atividade livre de outorga estatal ou submetida ao instituto da autorização, nenhuma garantia há de que o poder público se conforme com deixá-la absolutamente desembaraçada, a ponto de o empresário adotar a estratégia de discriminação de preços que desejar. Como notou Salomão Filho (2003), apud Aragão (2005),
“(...) a expressa menção do referido dispositivo (art. 174 da Constituição) ao fato de o planejamento econômico ser meramente indicativo para o setor privado elimina apenas a possibilidade de dirigismo econômico. Pouco ou nada esclarece, porém, com relação ao grau de intervencionismo. Para essa definição o art. 174 é de pouco auxílio. A competência normativa e reguladora atribuída pela Constituinte ao estado é ampla o suficiente para incluir intervenções bastante brandas ou extremadas na ordem econômica. Essa incerteza não desaparece uma vez analisados os princípios gerais estabelecidos no art. 170. De sua dicção não é possível definir com exatidão a extensão nem os limites do intervencionismo. A exata medida em que princípios como “livre iniciativa” e “justiça social”, bem como “propriedade privada” e “função social da propriedade privada” devem conviver é deixada ao trabalho interpretativo do aplicador do Direito.. Assim é que a
vinculação do princípio da livre iniciativa ao da justiça social tem sido, por exemplo, usada em muitos casos para permitir o controle de preços em áreas sensíveis, como ocorrido com as mensalidades escolares: Adin 319-DF, in RTJ 149/666 – onde o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da Lei 8.039, de 1990, que dispõe sobre os critérios de reajuste de mensalidades escolares”. De outra parte, não se deve esquecer que mesmo as atividades tipicamente privadas submetem-se aos ditames da Lei nº 8.884, de 1994, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica. De acordo com o art. 21 do texto legal, “discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços” configura infração da ordem econômica, assim como “impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço”. Não seria, portanto, a mera privatização da atividade que permitiria uma mudança de orientação na estratégia de diferenciação de preços, mas, no caso, a própria revisão do conceito de diferenciação com base em custos, que toma por aceitáveis divergências nos preços em função de determinantes considerados custos objetivos.