Após a promulgação da Carta Constitucional de 1988, o Estado deixou claro a sua preocupação com a proteção da criança e do adolescente, precisamente em seu artigo 227, onde prescreve que:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988, p. 75).
Afirma-se, com efeito, que o artigo 227 da Constituição Federal consagrou a Doutrina da Proteção Integral para as crianças e os adolescentes em substituição à “Doutrina da Situação Irregular”, albergada pelo Código de Menores de 1979. O legislador originário deu um grande passo para a concretização dos novos avanços em defesa da proteção da criança e do adolescente por não ter sido na conjuntura anterior priorizado pela atuação do Estado.
Assim, somente com a Constituição atual foram implantadas medidas concretas que entraram em nosso ordenamento jurídico, estabelecendo novos modelos da proteção estatal para os menores de 18 anos, dando início a concretização aos mecanismos específicos de tutela para a criança e para o adolescente. Nas palavras de Amin:
Vivemos um momento sem igual no plano do direito infanto-juvenil. Crianças e adolescentes ultrapassam a esfera de meros objetos de proteção e passam a condição de sujeitos de direitos, beneficiários e destinatários imediatos da doutrina da proteção integral. A sociedade brasileira elegeu a dignidade da pessoa humana como um dos princípios fundamentais da nossa República, reconhecendo cada indivíduo como centro autônomo de direitos e valores essenciais à sua realização plena com pessoa. (AMIN, 2017, p. 43).
Da doutrina de proteção integral nasceu o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) – Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990, que veio para concretizar o que a Constituição já havia esboçado. Um mecanismo para efetivar os direitos da criança e do adolescente em forma de estatuto, dando uma ampla tutela a esses menores, que deixaram de ser alvo apenas de proteção e assistência para serem titulares ativos da sociedade, com direitos subjetivos e prioritários dos direitos fundamentais por serem sujeitos que requerem maior proteção, justamente, por ser pessoa em desenvolvimento. Toda essa gama de proteção deve vir junto com outros direitos garantidos constitucionalmente, como o direito à privacidade, o direito à expressão, à ampla defesa etc.
Nem mais nem menos, não devemos, portanto, com a bandeira de proteção integral, extrapolar essa chancela. Deve-se, porém, entender a dinâmica social, mais precisamente, a sexualidade dos adolescentes, segundo o que é preconizado na Cartilha feita pelo Ministério da Saúde pelo Departamento de Ações Pragmáticas e Estratégicas aos Aspectos jurídicos do atendimento às vítimas de violência sexual, com perguntas e respostas para profissionais da saúde, onde verificamos:
É preciso verificar se ela, objetivamente, concretamente, em razão de sua capacidade de discernimento, de sua história e de sua experiência de vida, era ou não ‘vulnerável’, ou seja, se ela tinha ou não condições pessoais para consentir com a prática do ato. Se ela tinha discernimento bastante para consentir com o ato e tinha condições pessoais de oferecer resistência, não há que se falar em vulnerabilidade. É evidente, pois, que, hoje, como acontecia nos casos em que se considerava relativa à presunção, não pode ser considerada ‘vulnerável’, por exemplo, a menor com 13 anos que vive com aquele que com ela praticou relações sexuais, com a ciência e a aprovação dos pais. E se não for esse o entendimento, todas as pessoas menores de 14 anos estarão condenadas à absoluta abstinência no âmbito da sexualidade, pois, de acordo com a atual descrição típica do ‘estupro de vulnerável’, se essas pessoas praticarem qualquer ato libidinoso, o crime de ‘estupro de vulnerável’ estará caracterizado (CP, artigo 217-A). E isso seria inaceitável. (BRASIL, 2011, p. 25).
A dialética social, a qual está inserida, muda de acordo com o pensamento social do seu momento histórico. Assim, o que em determinado momento verificamos como verdade, dependendo do momento mostra-se o inverso daquilo tido como conduta normalmente determinada. Dessa forma, estereótipos saem do não aceitável para o aceitável, virando na atualidade comportamento admissível socialmente, e o inverso, por sua vez, passa a ser considerado verdadeiro, o que se tinha como razoável, virando atitude socialmente proibida. Referimo-nos, por exemplo, ao fato de a virgindade ter sofrido uma valoração totalmente oposta.
No passado, não muito distante, quando uma jovem se dizia não ser mais virgem, havia uma correspondente não aceitação social. Nem mesmo no seu meio etário tinha uma apreciação positiva. Já hoje, uma jovem de seus quinze anos, ao ser questionada sobre o momento da sua iniciação sexual, terá receio de dizer que ainda se encontra virgem e ser colocada como figura estranha ao meio e ficar à margem de seus pares, temendo ser alvo de chacotas e gozações por parte de seus colegas e amigos.
As transformações sociais, muitas vezes, não são objeto de acompanhamento por todos os sujeitos, quebrando a dinâmica tida como harmônica. Vejamos o que Eduardo Campos em seu artigo escreve sobre esse tema:
Há uma evolução natural que impulsiona a sociedade. Há a também natural, resistência por parte dos mais conservadores, contudo o presente se impõe tal que os resistentes se tornam minoria. Para gerir essas relações interpessoais, entre maiorias e minorias, é necessário que os Poderes Constituídos, principalmente o Legislativo e o Judiciário, adaptem-se às novas demandas da sociedade com a finalidade de solucionarem eventuais conflitos. (CAMPOS, Online).
Assim, o crime de abuso de vulnerável trouxe uma modificação significativa no Código Penal Brasileiro, instituindo um tipo penal independente, com elementos próprios. Para Nucci (2016), o dispositivo em sua nova roupagem desprezou os costumes no sentido de como as pessoas deveriam se comportar sexualmente perante a sociedade, justificando-se sob
o aspecto cultural em que vivia a sociedade brasileira na década de 1940, pois somente as mulheres de família, ou seja, as mulheres que se casavam virgens eram dignas de receber a tutela jurisdicional.
Sabemos que os desejos sexuais estão fadados ao cerceamento por parte da sociedade desde os idos de séculos passados. Sendo público e notório tal comportamento será que essa sociedade, na conjuntura atual, comporta esse tipo de pensamento e atitudes? Citando Bruns:
[...] e durante longos séculos para a teologia cristã, foi dramática a imagem da infância. A criança era considerada o símbolo do pecado nessa época. E esse modelo priorizava a superioridade, autoridade e não a compreensão do pai, em relação ao lugar da criança e da mulher-esposa. A esta também não era permitida expressar ao homem-marido afetos e desejos sexuais. (BRUNS, 2015, p. 325).
Os tempos mudam, os costumes também e com eles a norma posta pelo Estado tende a criar vida ao entrar na esfera social, acompanhando a sociedade, adequando-se e adaptando- se a ela. Se assim não for, tornar-se-á lei morta, sem força, sem eficiência, eficácia e sem efetividade social. Porém, a nova redação não pôs fim às controvérsias referente ao tema, ou seja, não foi razoável para emudecer a discussão a respeito do caráter absoluto ou relativo da presunção de violência, que se pode entender conforme Nucci menciona:
Discute-se aqui se o legislador ordinário, em que pese à induvidosa necessidade de se tutelar penalmente a dignidade sexual das pessoas tidas por incapazes em razão da idade, não terá olvidado a evolução dos costumes e, por conseguinte, da compreensão pela “vítima” do ato por ela realizado e a vontade por ela manifestada de assim proceder (ausência de coação física e também psicológica).(NUCCI, 2009, p. 378).
Entretanto, alguns doutrinadores já se posicionam, acerca da relativização da presunção de violência, tendo vários julgamentos reativando esse entendimento a discussão acerca da possibilidade de relativização da chamada vulnerabilidade no meio jurídico. Nota-se que já se tem vários precedentes jurisprudenciais, que seguem os mesmos caminhos da presunção de violência. Isso porque o legislador, ao conceituar “vulnerável”, apenas estipulou as antigas hipóteses que a lei considerava nos casos de presunção.
Nas palavras dos Professores João José Leal e Rodrigo José Leal (2009), seguindo a linha que a presunção relativa pode ser seguida, mesmo após a promulgação da norma em tela e
[...] a exemplo da violência presumida, a presunção de vulnerabilidade do menor de 14 anos pode, também, ser afastada diante da prova inequívoca de que a vítima de estupro possui experiência da prática sexual e apresenta comportamento incompatível com a regra de proteção jurídica pré-constituída. Mas pode perder o seu estado de inocência e de ingenuidade, ou seja, de ‘pessoa vulnerável’, que é o fundamento ético- jurídico do princípio da proteção integral, principalmente se
aparentar idade superior e complexão física precocemente desenvolvida. Nesses casos, a inexistência de violência real e grave ameaça podem eliminar a tipicidade da conduta de manter relação sexual ou qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos de idade. (LEAL & LEAL, 2009, p. 56).
O legislador, quando coloca a presunção como sendo objetiva, não cabendo prova em contrário, retira do sujeito passivo a capacidade de esboçar seus desejos. Mesmo sendo menores de 14 anos, os mesmos são socialmente responsáveis pelos seus atos, cabendo-lhes medidas socioeducativas, como bem explicado nos parágrafos pretéritos.
O argumento de presunção de violência, segundo Nucci, aponta que:
Pode-se argumentar, num primeiro momento, ter a lei 12015/09, ao criar o tipo penal do art. 217-A, sem nenhuma menção a presunção de violência, provocado à eliminação do debate acerca do grau de incapacidade para a compreensão do ato sexual. Em outros termos, a vulnerabilidade seria absoluta. Ter relações sexuais com menor de 14 anos seria sempre estupro. Assim não pensamos. A alteração da forma típica descrição do estupro da pessoa incapaz de consentir na relação sexual foi positiva, mas não houve descriminalização da conduta. Ao contrário, gerou elevação da pena. Portanto, tendo ocorrido a simples inovação da redação do tipo, não há força suficiente para alterar a realidade, nem tão pouco os debates havidos, há anos, nas cortes brasileiras, ao menos em relação à presunção de violência ser absoluta ou relativa quanto ao menor de 14 anos. (...) (NUCCI, 2010, p. 829).
Em entendimento contrário do relatado no parágrafo anterior, com o advento da Lei nº 12.015/2009, verifica-se que não há o que se falar em presunção relativa, pois o legislador endureceu o entendimento da lei. Isto é: foi intolerante em sua redação, sem pesar nos ônus futuros desse ato.
Desta forma, o parlamento criou um instituto penal diferente do entendimento da presunção relativa ou absoluta, formando uma situação jurídica que não contempla a diferenciação do que seria relativo ou absoluto anterior à lei. Foi criado, portanto, um tipo penal (estupro de vulnerável) e um novo entendimento dos crimes contra a dignidade sexual, com o maior de 12 e menor de 14 anos sendo incapaz de consentir validamente para a prática do ato sexual, seja como sujeito passivo, seja como sujeito ativo, sendo totalmente indisponível seu consentimento e sua liberdade sexual. Em outras palavras: a vulnerabilidade é absoluta e, assim sendo, praticar atos sexuais com menor de 14 anos sempre será tipificado como crime de estupro.
É nesse sentido que buscamos compreender o que levou o legislador a adotar a presunção objetiva como entendimento do artigo 217-A, causando enorme celeuma na seara jurídica, objetivando o que antes era relativo.
Devemos pontuar uma inovação importante nesta categoria de violação, quando há presunção de violência absoluta, pois com o advento da nova lei 12.015/09 a presunção de
violência passa a ser em tese, absoluta, e não mais relativa.
Encontram-se já jurisprudências que fazem referência a esta temática, que diz que o estupro cometido contra menor de quatorze anos gera presunção de violência caráter absoluto. HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO COMETIDO CONTRA MENOR DE QUATORZE ANOS. PRESUNÇAO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. CONSENTIMENTO DO MENOR. IRRELEVÂNCIA. A violência presumida, prevista no art. 224, a, do Código Penal, tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteção à liberdade sexual do menor de quatorze anos, em face de sua incapacidade volitiva. 2. O consentimento do menor de quatorze anos é irrelevante para a formação do tipo penal do estupro, pois a proibição legal é no sentido de coibir qualquer prática sexual com pessoa nessa faixa etária. 3. Ordem denegada. (STJ - HC 30873 / MG Habeas Corpus 2003/0177117-6). (REVISTA JURÍDICA, 2015, p. 36).
Em uma das partes do acórdão do STJ de 27 de agosto de 2015, citado acima, os desembargadores do STJ, apesar de terem alcançado o entendimento no Tribunal – após o sobrestamento de todos os processos com o mesmo teor, abuso de vulnerável – não terminou de forma alguma a celeuma jurídica. Pode até ter resolvido os infinitos recursos ao STJ, mas a polêmica está longe de ser resolvida nos Tribunais de todo o país, pois quando afastou da área jurídica a relatividade do crime, aumentou os efeitos deletérios de uma ação penal imposta ao indivíduo, limitando o leque de soluções possíveis.
Se houvesse a opção de encaminhar a tutela jurisdicional – somente os casos de absoluta violência sexual coloca a responsabilidade para outros órgãos não jurisdicionais, a exemplo: as equipes multiprofissionais dos ambientes hospitalares, dentre eles, médicos, enfermeiros, psicólogos, assistentes sociais, dentre outros – teríamos mais celeridade e segurança nos processos de casos de violência comprovada. Assim, seria possível agir com a rigidez que a lei requer nos processos de violência sexual entre os menores de idade, amparados pela lei 12.015/09, retirando a intervenção jurisdicional desnecessária, separando da seara jurídica os fatos da vida cotidiana e levando somente para a tutela jurisdicional os casos esdrúxulos. Vejamos, por exemplo, o julgado do TJRJ a seguir:
TJRJ. Estupro de vulnerável. Consentimento da vítima. Presunção relativa de violência em face de idade (admite a prova em contrário). Adolescente. Ofendida com 12 anos de idade. CP, art. 217-A. ECA, art. 2º. “Prática sexual com a plena concordância da pretensa vítima, durante oito meses de namoro”. Laudo psicológico e prova oral produzida, coerente e segura, quanto à conduta do acusado, o consentimento da vítima e sua maturidade biopsicossocial superior à idade cronológica - discernimento a respeito do ato sexual - afastada a presunção de vulnerabilidade - caráter relativo da presunção a ser verificado na hipótese. Atipicidade material. Provimento do recurso para absolver o réu.(REVISTA JURÍDICA, 2015, p. 15).
Os casos de violência sexual deverão ser compulsoriamente notificados. Segundo o Ministério da Saúde (2011),
a notificação é uma comunicação obrigatória de um fato. Assim, nos casos do artigo 66 da Lei das Contravenções Penais, do artigo 13 do Estatuto da Criança e do Adolescente e do artigo 269 do Código Penal, a comunicação do fato é feita mediante notificação.(MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2011),
Assim, o que se busca justamente é o atendimento humanizado, diferenciado, sem rótulos para uma clientela que está fora da categoria violência, albergada pelo presente dispositivo aqui estudado, dando a liberdade ao profissional habilitado e o poder de decidir, juntamente, com toda equipe multiprofissional. Essa mesma equipe, pelas transformações do conceito saúde, vem exigindo cada vez mais profissionais qualificados de todas as áreas, formando um novo conceito de equipe biopsicossocial.
Não é nosso foco querer abrandar a prática de crimes sexuais contra menores e nem em relação às práticas de pedofilias existentes, que cresceram de forma assustadora nos últimos anos, com o advento da tecnologia. É um dispositivo relevante e de grande importância pela atual conjuntura internacional, que levou o legislador a mudar a nomenclatura e o entendimento dos Crimes Contra os Costumes.
Queremos um meio termo, pois novos conceitos não foram feitos para ficar engessados. Até porque estamos diante de fatos do cotidiano, como disserta Eduardo Campos em seu artigo, citando Miguel Reale (On line) em sua Teoria Tridimensional e o culturalismo jurídico:
[...] A Teoria Tridimensional de Miguel Reale, na verdade, é a principal manifestação do culturalismo jurídico de Miguel Reale. Com isso queremos dizer que na Teoria Tridimensional do Direito há uma dimensão ontológica, pela qual Reale disseca o ser jurídico, há uma dimensão axiológica, pela qual Reale demonstra que a essência do fenômeno jurídico é sempre e necessariamente valorativa e, portanto, cultural. Por fim, há uma dimensão gnosiológica, que representa a esfera normativa, isto é, a forma própria de conhecimento do ser jurídico, que é a realidade normativa. (REALE, 1994, p. 24).
O jurista em tela, buscando uma compreensão mais ampla do Direito, criou uma concepção estrutural capaz de afastar um conceito que só leve em conta o aspecto normativo do Direito.
Segundo a Teoria Tridimensional do Direito, podemos considerar o direito como um fenômeno que reúne três aspectos: 1. O Direito Fático, que existe como realidade histórico- social e cultural; 2. O Direito é Valor, que é sempre o reflexo dos valores adotados pela sociedade; 3. O Direito é Norma, ou seja, é um conjunto de regras, uma ordenação.
A importância desta concepção é que ela imprime ao Direito um impulso dialético, mostrando-o dinâmico e em contato com a realidade social, livrando-o de ser concebido como um conjunto de normas tuteladas pelo Estado.
Ainda nessa mesma linha de pensamento, segundo a relatora, Ministra Thereza de Assis Moura (2015), não se pode considerar crime ato que não viola o bem jurídico tutelado – no caso, a liberdade sexual – apesar da forte referência ao artigo 213, fora de vigência, na atualidade, do Código Penal.
Apesar de buscar a proteção de ente mais desfavorecido, para a relatora o magistrado não pode ignorar situações nas quais o caso concreto não se insere no tipo penal. Partes da decisão da Ministra em decisão do STJ menciona que:
O direito não é estático, devendo, portanto, se amoldar às mudanças sociais, ponderando-as, inclusive e principalmente, no caso em debate, pois a educação sexual dos jovens certamente não é igual, haja vista as diferenças sociais e culturais encontradas em um País de dimensões continentais. (BRASIL, Online).
Desta forma, torna-se salutar constantemente a revisão de novos conceitos, entendendo que a sociedade vive de forma dinâmica, mudando seus costumes e criando outros. Não se pode, diante do entendimento da própria esfera jurídica, obrigar o profissional da saúde a compreender de forma sistemática o que ainda não foi pacificado nos compêndios jurídicos. Não podemos deixar de lado o olhar diferenciado de profissionais que acompanham de perto os casos de adolescentes menores de 14 anos, com vida sexual ativa. Definimos adolescentes os regidos pelo artigo 2º do ECA, a partir de 12 anos, como já citado.
É nesse sentido que devemos mudar o foco do entendimento do dispositivo aqui elencado: retirando a obrigatoriedade do profissional da área da saúde, o peso da notificação compulsória ao Conselho Tutelar, levando ao descrédito da gestante quanto ao atendimento Humanizado preconizado pelo Ministério da Saúde em instituições hospitalares.
A gestante, ao ser admitida em uma maternidade, leva consigo sentimentos inerentes ao momento, dentre eles: o trabalho de parto, a saúde do recém-nascido, o medo do desconhecido etc. Imagine, somado a tudo isso, o próprio momento das transformações inerente à fase do crescer e do adolescer que por si só geram inúmeros conflitos internos e externos.
Adicionados ao medo do ambiente hospitalar e da incerteza do tratamento, que será submetida, como será acolhida pela equipe etc., quais profissionais ela gostaria de encontrar diante do contexto formado? O profissional repressor ou aquele que, diante de suas dores, a acolherá, proporcionando conforto e apoio?
O momento da consulta do pré-natal é a atmosfera ideal para se fazer toda uma abordagem referente às condições nas quais ocorreram a gravidez. Na falta da abordagem no pré-natal, quando a gestante tiver feito as consultas em local diverso do local do parto, o momento do acolhimento emergencial e/ou em unidade de sala de parto será suprido pelas equipes de acolhimento de plantão, detectando possíveis casos de abuso sexual ou outros tipos de violência.
O atendimento às gestantes, menores de 14 anos, com relação sexual consentida é uma realidade em nossa sociedade. Não podemos fechar os olhos para esses fatos. As mudanças de paradigmas fazem parte da natureza humana e o legislador não pode ser indiferente a esse fato quando coloca o nível de proteção como absoluto e não relativo. Vejamos o que descreve o Manual do Ministério da Saúde sobre o assunto:
Portanto, a presunção relativa foi, na realidade, uma criação doutrinária e jurisprudencial, que nasceu para arrostar a inflexibilidade da presunção absoluta, que acarretava imensas injustiças. E foi exatamente por isso que a Lei nº 12.015/2009 abandonou totalmente o critério da “presunção” e adotou um novo paradigma: a “vulnerabilidade”. Assim, atualmente, a vulnerabilidade não pode ser interpretada