causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.
§ 1º Poderá o juiz, nos autos da própria ação, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje, antes da citação do réu, mediante, caso julgue necessário, caução em dinheiro ou garantia fidejussória.
§ 2º Nos casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca registrada, o juiz poderá determinar a apreensão de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada.‖
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com desvantagens marcantes para os consumidores, concorrentes e profissionais da publicidade.
A publicidade comparativa, conforme apontado no capítulo indicador de suas desvantagens, representa atos suscetíveis de estabelecer confusão com os produtos ou serviços do concorrente; importa em descrédito aos produtos ou serviços do concorrente, ou ainda à sua atividade empresária, por meio de falsas alegações; por conta de sua parcialidade e limitação espacial-temporal na apresentação das diferenças entre os produtos e serviços do anunciante e concorrência, induz o público em erro sobre a natureza, modo de fabricação, características, possibilidades de utilização ou quantidade de mercadorias. A desconformidade entre a publicidade comparativa e o artigo 10 bis da Convenção da União de Paris é marcante.
O item ―3‖, inciso 3º, da Convenção da União de Paris e os incisos I e II do artigo 195 da Lei nº 9.279/14-5-1996, referem-se, respectivamente, à falsa alegação, falsa afirmação e falsa informação a respeito do concorrente ou seus produtos (incluam- se serviços).
Alegar, afirmar e informar tem significados diferentes. Alegar é citar fatos para provar alguma coisa ou expor fatos, razões ou argumentos em defesa ou justificação; afirmar é declarar a verdade, com firmeza e segurança; informar é dar uma notícia, prestar uma informação. Alegações e afirmações estão ligadas a exposições e contrariedades sujeitas a um processo de interpretação criterioso, o que não se coaduna com a natureza célere da publicidade.
Nesse sentido, pode-se dizer que a publicidade não alega nem afirma, apenas tem como função informar. Alegar e afirmar são condutas dependentes de prova e contrariedade delas, o que coloca toda publicidade comparativa na condição de ilícita e criminosa. O anúncio não comporta a discussão de provas e contrariedade do concorrente, como se um debate nele houvesse. Logo, a informação é o mínimo que se exige na publicidade.
Na publicidade comparativa, de plano se verifica a falsidade do anunciante ao omitir eventuais desvantagens de seus produtos ou serviços em relação ao concorrente. Inexiste publicidade que, a título de informar o consumidor ou clientela, tenha a coragem de apontar um dado em que o concorrente é melhor. Se não se pode
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exigir a autoacusação do anunciante, muito menos se pode permitir que, a pretexto de informar, seja omisso tendenciosamente.
Na publicidade convencional o anunciante poderá deixar de prestar algumas informações de seus produtos ou serviços, desde que não prejudiciais a saúde e à segurança dos adquirentes ou usuários, porque o pressuposto é valorizá-los (produtos e serviços). A omissão aqui não representará necessariamente a infringência ao princípio da veracidade.
À medida que, na publicidade comparativa, se busca vangloriar e se sobrepor ao concorrente, é necessário aplicar o princípio da veracidade com rigor específico. Fatalmente, se constatará, seja pelo conteúdo ou pelo veículo da publicidade, que a publicidade comparativa trará informações falsas por omissão, refletindo no juízo a ser tomado pela clientela, ou consumidor, em relação ao concorrente cuja comparação recaiu.
A publicação por qualquer meio e a divulgação acerca do concorrente, inclusive de seus produtos e serviços, pode ser feita pela publicidade veiculada em jornais, revistas, folhetos, televisão, rádio, espaço exterior (outdoors e cartazes) e internete e o fim de obter vantagem ou desvio da clientela decorre do ambiente de concorrência. Estes os referidos elementos constitutivos das normas legais (incisos I e II, artigo 195 da LPI), ficando a discussão sobre a publicidade comparativa concentrada na noção de falsidade da alegação, afirmação e informação.
É possível que a concorrência desleal fique caracterizada pelo emprego de fraude (inciso III do artigo 195, LPI), consistente este no uso de publicidade comparativa voltada à apresentação incompleta ou imprecisa do objeto comparado, ou mesmo ausência de similaridade entre os objetos de comparação de modo a induzir em erro o consumidor ou causar confusão de produtos ou serviços. Caso a publicidade comparativa tenha como intento a demonstração de igualdade entre concorrentes a partir dos produtos e serviços, haverá a fraude se o anúncio não deixar claro de que se tratam efetivamente de concorrentes.
Atribuir-se recompensa ou distinção não obtida em publicidade é uma espécie de falsa afirmação que, na publicidade comparativa, pretende causar distinção do concorrente, colocando-se em situação de proeminência no mercado em relação àquele. A falsa auto-atribuição de recompensa ou distinção, por si só na publicidade
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convencional, caracteriza concorrência desleal, já que viola os princípios da boa-fé ou da correção profissional, que devem nortear a captação da clientela. No caso de a publicidade comparativa tomar como base a recompensa ou distinção obtida pelo anunciante em relação ao concorrente, ainda que verdadeiras, seria o caso de informar ao público se o concorrente, com seus produtos e serviços, submeteram-se às condições para obter a recompensa ou ao certame em que se deu a distinção, bem como os critérios utilizados pelos outorgantes.
O uso de sinais distintivos do concorrente (expressão ou sinal de propaganda, nome comercial, título de estabelecimento) (incisos IV e V do artigo 195, LPI) é fazer recorrente na publicidade comparativa explícita. A referência a um ou mais signos distintivos do concorrente nessa publicidade pressupõe a falta de autorização ao anunciante para se valer deles, residindo aí a ilicitude da conduta. Tais restrições legais de uso dos sinais distintivos do concorrente, alçadas a crimes de concorrência desleal, funcionam como proibições à publicidade comparativa. E se assim ocorreu, não se pode articular com a ideia de o seu fim ser o esclarecimento do consumidor, ou perquirir da ausência de confusão, para justificá-la. O simples procedimento de usar os sinais distintivos do concorrente implica ato de concorrência desleal, embora exista entendimento jurisprudencial considerável no sentido de condicionar tal uso à capacidade de gerar confusão ou causar denegrimento.214
A publicidade poderá servir de meio para violações de segredos profissionais pelos usos de conhecimentos e informações ou dados confidenciais, obtidos em relação de contrato ou por meio ilícito, e para a divulgação de resultados de testes ou outros dados apresentados para entidades governamentais como condição de comercialização de produtos (incisos XI, XII e XIV do artigo 195 da LPI).
A literatura forense nos proporciona um caso interessante a respeito. A empresa Cine Cinematográfica Ltda. foi demandada pela Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes S/A porque entregou o material publicitária da autora para a concorrente Ambev, antes mesmo da veiculação do anúncio. O feito foi julgado procedente para condenar a ré ao pagamento de danos materiais e morais. A sentença fundou-se na existência de quebra de cláusula de sigilo e confidencialidade que, a rigor,
214 Nesse sentido:
5ª Câm. Civ., TJSP, AI 490.413-4/0-00, Rel. Des. Francisco Casconi, j. 14/02/2007, v.u. 7ª Câm. Civ., TJSP, AC 393.255-4/0-00, Rel. Des. Natn Zelinschi de Arruda, j. 28/01/2009, v.u.
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decorre de norma legal para esse ramo de atividade (art. 17, inciso I, ―b‖, Dec. nº 57.690/1º-2-1966).215 O acórdão proferido em Recurso de Apelação interposto pela parte vencida, finalmente, confirmou a sentença preferida pela juíza da Maria Lucia Ribeiro de Castro Pizzotti Mendes.216
A publicidade comparativa que traz um segredo profissional do concorrente tem a violação no seu conteúdo, posto não se permitir a apropriação de elementos essenciais à sobrevivência do concorrente. Pode-se afirmar que se trata mesmo de publicidade voltada a destruir o concorrente, pois, quando o anúncio torna público o segredo do concorrente, estará estimulando cópias por terceiros inescrupulosos dos métodos de confecção de produtos e elaboração de serviços. A disseminação das fraudes, enfim, será um obstáculo quase intransponível para o concorrente prejudicado, por causa dos gastos mercadológicos e judiciais necessários a reprimir as práticas criminosas. Nem se diga que a violação se assenta no segredo profissional e não na publicidade. O anunciante, independente de ter consciência ou não do segredo, se torna responsável por conta de que lhe caberia saber da origem da informação qualificada de segredo profissional.
Existem produtos que só podem ser comercializados mediante prévia aprovação do poder público, v.g., medicamentos sujeitos a prescrição médica. Conclui- se, portanto, que todos os fabricantes devem atender requisitos técnicos e não se pode dizer que são diferentes, por exemplo, em relação a determinado medicamento. Pode, sito sim, existir diferença em razão de questões marcárias, credibilidade do fabricante no mercado, etc. Suponha-se que um determinado anunciante passe a fazer comparações entre um medicamento de sua fabricação com outro do concorrente, a partir de dados técnicos que representam exatamente os requisitos para a autorização do órgão público. A propósito, o Conar editou a Súmula nº 3, de 15 de agosto de 1988, in verbis:
―O anúncio de produto ou serviço sujeito a registro ou licenciamento de autoridade pública federal, estadual ou municipal terá a sua veiculação sustada logo que for apurada a insatisfação dessas exigências.‖ (Fundamento:
215Decreto nº 57.690/1º-2-1966:
―Art. 17. A Agência de Propaganda, o Veículo de Divulgação e o Publicitário em geral, sem prejuízo de outros deveres e proibições previstos neste Regulamento, ficam sujeitos, no que couber, aos seguintes preceitos, genericamente ditados pelo Código de Ética dos Profissionais da Propaganda a que se refere o artigo 17, da Lei nº 4.680, de 18 de junho de 1965:
b) divulgar informações confidenciais relativas a negócios ou planos de Clientes-Anunciantes‖.
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Artigos 1º e 50, letra "c", do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.).
É de se perguntar: a que título o anunciante se valeria de requisitos técnicos, também exigíveis do concorrente, para fazer a comparação? Evidentemente, a comparação seria inócua porque os requisitos são de natureza geral, aplicáveis a todos os fabricantes do mercado de remédios, e a comparação só funcionaria como concorrência parasitária, que não deixa de ser desleal, e indutora de engano ao público consumidor. Esse público, na realidade, estaria sendo conduzido à ideia de que apenas o medicamento do anunciante preenche os requisitos de aprovação dos órgãos públicos, colocando, de modo indireto ou implícito, em dúvida a licença ou autorização conferida ao produto do concorrente comparado.
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