No âmbito jurídico, a prova assume um significado polifacético, pois é utilizada em sentido geral, tanto processual quanto extraprocessual. Daí uma ampla variedade de definições e conceitos que a respeito dela propõem os autores nacionais e estrangeiros.
Os conceitos não se referem diretamente à realidade, pois não reproduzem o objeto. “Reproduzir seria meramente duplicar o domínio da objetividade, o que envolveria a conseqüência de que o conceito ficaria no
7
mesmo plano ontológico do seu objeto.”8 É, portanto, necessário distinguir o conceito e o objeto. O conceito é um dos modos fundamentais do pensamento e refere-se, sim, às palavras. Por isso, o conceito é um simplificador das complexidades do real, selecionando aspectos da coisa, o objeto em si. Nos adverte LUIZ SÉRGIO FERNANDES DE SOUZA9 que, uma vez que as palavras são simples convenções, é necessário estar atento para as armadilhas semânticas, que mal escondem uma simples disputa verbal.
De acordo com ROCCO10, o conceito de prova, num sentido amplo, é o conjunto de normas jurídicas processuais que regulam a prova e os meios de prova. PAULO CELSO B. BONILHA11, citando CHIOVENDA, enuncia que “provar significa formar o convencimento do juiz sobre a existência ou inexistência dos fatos relevantes do processo”. ECHANDÍA12 entende por provas judiciárias “el conjunto de reglas que regulam la admisión, producción, atención y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juiz la convicción sobre los hechos que interesan al processo”. VISHINSKI13 define provas judiciárias como o conjunto de normas que regulam o modo de reunião, apresentação, utilização e qualificação das provas. Para MOACYR AMARAL SANTOS14, num sentido comum, “provar é convencer o espírito da verdade respeitante a alguma coisa”; e, num sentido mais estrito, refere-se à prova judiciária num sentido objetivo e num sentido subjetivo. Assim, conceitua prova, no sentido objetivo, como os meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em juízo e, por outro lado, a prova num sentido subjetivo é aquela que se forma no espírito do juiz, seu principal destinatário, quanto à
8
Lourival Vilanova, Escritos jurídicos e filosóficos, v. 1, p. 5.
9
Op. cit., p. 46.
10
Apud, Echandía, op. cit., p. 7.
11
Op. cit., p. 68.
12
Op. cit., p. 7.
13
Apud, Echandía, op. cit., p. 7.
14
A LINGUAGEM JURÍDICA DAS PROVAS – CONSIDERAÇÕES GERAIS • 112
verdade desses fatos. E conclui que a prova judiciária deve ser compreendida como um todo, reunindo os sentidos objetivo e subjetivo, portanto, apreciada como fato e como indução lógica. Nessa linha, define a prova como a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo.
JEREMÍAS BENTHAM15, em um sentido amplo da palavra, entende por prova um fato supostamente verdadeiro que se presume deva servir de motivo de credibilidade sobre a existência ou inexistência de outro fato. Nesse sentido, a prova compreende, pelo menos, dois fatos distintos: um que se pode chamar de fato principal, ou seja, aquele cuja existência ou inexistência se trata de provar; outro, denominado fato probatório, que demonstra a afirmativa ou negativa do fato principal. “Toda decisión fundada sobre una prueba, actúa, por tanto, por vía de conclusión: Dado tal hecho, llego a la conclusión de la existencia de tal otro.”16
Em igual sentido se pronuncia FRAMARINO DEI MALATESTA17: “Un hecho físico nos lleva al conocimiento de otro hecho físico o moral, y el que nos conduce al conocimiento de otro que no ha sido percibido directamente, constituye la prueba de este”.
Sob um outro ponto-de-vista, a prova é o próprio meio que proporciona o conhecimento dos fatos. Esse conceito é encontrado, entre outros, em FLORIAN18, quando diz que uma das acepções de prova é a de meios que se empregam para a investigação da verdade dos fatos; em LESSONA, para quem a prova é “todo medio que puede alcanzar el doble fin de hacer conocido del juez un hecho”; em ALSINA19, que indica como um dos sentidos de prova o de “designar los distintos medios o elementos de
15
Tratado de las pruebas judiciales, p. 15.
16
Bentham, op. cit., p. 15.
17
Apud, Echandía, op. cit., p. 13.
18
Id., ibid., p.13.
19
juicio ofrecidos por las partes o recogidos por el juez en el curso de la instrucción”.
Portanto, são muitos os significados do termo “prova” .20
Ainda, ECHANDÍA21, citando SILVA MELERO, adverte que:
“ ‘procesalmente equivale a justificar, manifestar, demonstrar o hacer patente un hecho, corroborar, verificar, aclarar, establecer, averiguar o cerciorarse’ de tal hecho y, por tanto, significa ‘buscar la certeza en el proceso, para convencer de ella al juiz, que es el fin de la prueba procesal’”.
Em síntese, diante das diversas noções ou conceitos de prova aqui apresentados, ressaltamos que o vocábulo “prova” no âmbito jurídico pode significar: a) a norma jurídica, de direito material ou processual, que disciplina os instrumentos de prova admitidos no sistema; b) o próprio instrumento material (meio de prova) de demonstração de algo que se quer provar; c) o convencimento do aplicador do direito a respeito de um fato, ou seja, o resultado ou efeito causado na mente do julgador ou aplicador do direito; d) o fato, enunciado lingüístico, para a demonstração de outro fato; e) a atividade de produção de prova para a composição do fato jurídico e o seu procedimento.
Nosso posicionamento:
Conceito de prova jurídica num sentido estrito:
Entendemos por prova o enunciado lingüístico factual, relatado de acordo com as regras prescritas pelo sistema jurídico, instrumento para a
20
Paulo de Barros Carvalho, em Conferência proferida no XVIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário do IGA-IDEPE, se referiu a mais de trinta acepções jurídicas do termo prova, e assim, analisou-as sob cinco perspectivas semânticas: (i) fonte; (ii) forma; (iii) conteúdo; (iv) função e (v) finalidade.
21
A LINGUAGEM JURÍDICA DAS PROVAS – CONSIDERAÇÕES GERAIS • 114
constituição do fato jurídico e que, por isso, visa a formar a convição do julgador ou aplicador do direito, a fim de ser subsumido o fato à norma e ser expedida norma individual e concreta que realiza o processo de positivação.
Salientamos que, no direito, não se pode afirmar que a prova tenha função exclusivamente processual, embora seja essa sua função principal. Tem uso prático também relativo à atividades jurídicas extraprocessuais (vide item 4.6, sobre a importância da prova para o lançamento tributário). No campo civil, por exemplo, particulares pretendem realizar um negócio jurídico de compra e venda de um imóvel. Para tal, o vendedor deve apresentar a prova de sua propriedade ao interessado comprador.22
Nesse passo, entendemos importante distinguir a atividade da produção da prova do(s) atos(s) resultado(s) desta atividade de prova. Nesse sentido se posicionou ECHANDÍA23, assim se pronunciando: “Por último, se habla de prueba también como la atividad de comprobación de los sujetos procesales o de terceros y el procedimiento en que se desenrolla la prueba, confundiéndose esta con la manera de producirla y apreciarla en el proceso;” Por isso, faz-se necessário o esclarecimento da prova enquanto processo e, enquanto produto, resultado do processo.
22
Neste sentido, Maria Rita Ferragut diz que a prova apresenta dois aspectos: “o primeiro estático, relativo ao direito substancial, como certeza dos fatos fixada pela prova considerada como resultado (por exemplo, a escritura registrada na compra e venda de imóveis), e o segundo é dinâmico, relativo à efetiva verificação de um fato que é trazido para os autos do processo, em que atuam três partes (uma que alega o fato, outra que a admite como verdadeira ou que a imputa como sendo falsa e, finalmente, uma terceira, que conhece, esclarece e reconhece juridicamente o evento descrito no fato como ocorrido ou não). A certeza do alegado advirá da convicção que puder ser gerada a partir da representação que as duas primeiras partes farão do fato. (Presunções no direito tributário, p. 45).
23