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1.1 O regime jurídico sui generis da zona económica exclusiva

A qualificação do regime jurídico da zona económica exclusiva como sui generis tem de ser entendida por referência à época do seu surgimento durante a década de setenta do século passado, em resultado da conjugação das reivindicações unilaterais paralelas dos Estados costeiros de uma nova área marítima com a extensão de 200 milhas marítimas e dos trabalhos de desenvolvimento do Direito Internacional do Mar que foram prosseguidos pela III Conferência das Nações Unidas sobre o Direito do Mar entre 1973 e 1982.7

Tendo em consideração a contraposição entre mar territorial e alto mar, os poderes reconhecidos aos Estados costeiros eram sui generis na medida em que não podiam ser reconduzidos ao regime jurídico-internacional vigente em qualquer um desses espaços tradicionais.8 Com efeito, ao reivindicarem zonas económicas exclusivas os Estados costeiros estavam primacialmente preocupados em conseguir o exclusivo da exploração dos recursos marinhos vivos existentes nesse espaço, que assim deixavam de poder ser livremente capturados ao abrigo da liberdade de pesca vigente no alto mar.9 Daqui decorria, em conformidade, que o novo espaço marítimo não correspondia a um alargamento do mar territorial, nem os Estados costeiros gozavam nesse espaço marítimo dos poderes que lhes eram tradicionalmente atribuídos pelo Direito Internacional do Mar no mar territorial, sendo que o gozo de algumas das liberdades do alto mar, em particular a navegação, continuava a ser simultaneamente reconhecido aos terceiros Estados e aos navios com o seu pavilhão em termos equivalentes aos que tinham lugar no alto mar.

A menção a alguns dos artigos da Parte V da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar de 1982 (CNUDM) pode ajudar a entender melhor a natureza específica da zona económica exclusiva.

7

Sobre as particularidades do processo negocial da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, para mais desenvolvimentos, o nosso A internacionalização dos recursos naturais marinhos, Lisboa, 2005, pp. 194 a 204.

8

Nesse sentido, Donald ROTHWELL e Tim STEPHENS, International Law of the Sea, Hart, 2010, p. 84, afirmam expressivamente que “[t]he EEZ combines characteristics of the territorial sea and the high seas, but cannot be assimilated to either. It is a sui generis zone with its own distinctive regime. Unlike the territorial sea it is not an area in which coastal states have a plenary and ipso facto entitlement to sovereignty, and in contrast to the high seas it is not a zone in which other states have unfettered freedoms. It is an amalgam, or ‘multifunctional’ zone, in which coastal states enjoy sovereign rights in relation to economic resources, and also jurisdiction not only in relation to these rights but also for certain other matters including environmental protection.”

9

Sobre os antecedentes históricos do surgimento do conceito de zona económica exclusiva, para mais desenvolvimentos, o nosso A internacionalização dos recursos…, cit., pp. 309 a 312.

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Assim, no artigo 55.º,10 a abrir a Parte V da CNUDM, é expressivamente afirmado que se trata de uma zona marítima além do mar territorial “sujeita ao regime jurídico específico estabelecido na presente parte, segundo a qual os direitos e a jurisdição do Estado costeiro e os direitos e liberdades dos demais Estados são regidos pelas disposições pertinentes da presente Convenção.” Em termos consonantes, o n.º 2 do artigo 56.º, estabelece que “o Estado costeiro terá em devida conta os direitos e deveres dos outros Estados e agirá de forma compatível com as disposições da presente Convenção.” O artigo 58.º, por seu turno, é inteiramente dedicado aos “[d]ireitos e deveres de outros Estados na zona económica exclusiva”, em termos que claramente demonstram que a actuação na área marítima em questão implica um compromisso entre os poderes dos Estados costeiros e os poderes dos terceiros Estados. Assim se pode entender, em jeito de conclusão, que o artigo 59.º, com a epígrafe “[b]ase para a solução de conflitos relativos à atribuição de direitos e jurisdição na ZEE”, determine que “o conflito deveria ser solucionado numa base de equidade e à luz de todas as circunstâncias pertinentes, tendo em conta a importância respectiva dos interesses em causa para as partes e para o conjunto da comunidade internacional.”11-12

Daqui resulta, em síntese, que a zona económica exclusiva não é uma parte do mar territorial do Estado costeiro, nem mais uma parte do alto mar, mas antes um espaço marítimo no qual o Estado costeiro exerce poderes em conformidade com o Direito Internacional do Mar, em particular com o regime jurídico previsto nos artigos 55.º a 75.º da CNUDM.

É altura de passar à segunda questão de enquadramento: a importância da prática na densificação do conteúdo dos compromissos internacionais. A referência a esta matéria implica que faça uma incursão no Direito dos Tratados e na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.

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Os artigos citados sem qualquer outra referência pertencem ao articulado da CNUDM.

11

Sobre a questão, em termos gerais, ver Syméon KARAGIANNIS, “L’article 59 de la Convention des Nations Unies sur le Droit de la Mer (ou les mystères de la nature juridique de la zone économique exclusive), Revue Belge de Droit International, 2004, n.º 2, pp. 325 a 418.

12

Sobre a questão, defendendo uma abordagem “neutra” da matéria, Yoshifumi TANAKA, The International Law of the Sea, Cambridge University Press, 2012, p. 132, ao afirmar que “[u]nder Article 59, there is no presumption in favour of either the coastal State or other States. It would seem to follow that the possible attribution of residual rights is to be decided on a case-by-case basis.” Em sentido distinto, mais em consonância com a correlação de poderes entre os Estados costeiros e os terceiros Estados que estrutura o Direito Internacional do Mar, ROTHWELL e STEPHENS, The International Law…, cit., p. 87, sustentam que “[t]he words of Article 59 suggest that in the case of unattributed rights neither coastal nor other other states are presumed to have priority. However given the nature of the EEZ as a coastal state economic zone, Article 59 could conceivably be interpreted so that unattributed economic rights would usually fall to coastal states, while unattributed rights of a non-economic nature will fall to other States.”

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1.1. A importância da prática na densificação dos textos dos compromissos internacionais

Na actualidade, num movimento evolutivo que se foi acentuando com a independência dos territórios colonizados a partir da década de sessenta do século passado, os compromissos internacionais escritos são provavelmente a mais importante fonte de Direito Internacional. Estamos a pensar em vinculações internacionais escritas assumidas por sujeitos de Direito Internacional, como os Estados e as Organizações Internacionais, normalmente designadas por tratados, convenções ou acordos internacionais.

Um compromisso internacional, seja bilateral ou multilateral, qualquer que seja o número de partes envolvidas, é o resultado de uma negociação internacional e constitui a síntese do acordo que foi alcançado pelas partes intervenientes e a conjugação dos interesses conflituantes ou consonantes que estas defendiam. Tem expressão num texto escrito, com maior ou menor dimensão, que pode ser elaborado em uma ou várias línguas. Seja qualquer for a sua designação, ou os termos em que foi redigido, trata-se de um texto cujo sentido só poderá ser adequadamente alcançado através da sua aplicação.

Em termos muito distintos do que sucede nos direitos internos, nomeadamente ao nível da ordem jurídica dos Estados, a produção de efeitos dos compromissos internacionais implica uma incontornável ponderação dos interesses que estiveram envolvidos na sua negociação, dado que não existe uma separação de funções entre o criador do direito e o seu aplicador. Nestes termos, a produção de efeitos de um compromisso internacional é uma tarefa muito mais complexa do que pode surgir numa primeira aproximação, dado que a sua aplicação não tem lugar no âmbito de uma organização social hierarquizada, nem o seu desrespeito pode ser objecto de sancionamento através de tribunais com jurisdição obrigatória.

Além disso, qualquer que seja o texto em que as partes alcançaram no final de uma negociação, importa pôr em devido destaque que o sentido dos compromissos internacionais é dinâmico e está dependente da aplicação que é efectivamente levada a cabo pelas partes. Dito de outra forma, tendo por base a ideia de que os sujeitos intervenientes “são os donos dos tratados”, o sentido das disposições de um compromisso internacional pode ser modificado mesmo que a sua letra permaneça idêntica, caso seja essa a vontade demonstrada pelas partes no decurso da sua aplicação.

Os aspectos essenciais da elaboração, interpretação e produção de efeitos dos compromissos internacionais são regulados pela Convenção de Viena Sobre o Direito

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dos Tratados13-14, de 1969 (que procedeu à codificação do direito costumeiro vigente neste domínio). A matéria da interpretação é regulada nos artigos 31.º a 33.º CVDT69, no âmbito da Secção III (Interpretação dos tratados) da Parte III (Observância, Aplicação e Interpretação dos Tratados). Em conformidade com o n.º 1 do artigo 31.º CVDT69, que expõe a denominada “regra geral de interpretação”,15 “um tratado deve ser interpretado de boa-fé, segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado no seu contexto e à luz dos respectivos objecto e fim.”

Não obstante a interpretação dos compromissos internacionais ter na sua base um texto, a alínea b) do n.º 3 do artigo 31.º CVDT69, explicita que se deverá ter em consideração simultaneamente com o contexto “toda a prática seguida ulteriormente na aplicação do tratado pela qual se estabeleça o acordo das partes em relação à interpretação do tratado.”

Daqui resulta que a compreensão do conteúdo de um compromisso internacional deve partir do acordo inicial que foi alcançado no momento da assinatura mas implica simultaneamente que se tenha em consideração a prática seguida posteriormente pelas partes no decurso do seu cumprimento. Nestes termos, a prática seguida pelas partes pode representar uma modificação informal do compromisso internacional escrito inicial, o que representa uma manifestação do princípio geral anteriormente enunciado de os Estados serem “os donos dos tratados”.

A constatação deste tipo de modificações informais de um compromisso internacional pode ser feita pelas próprias partes ou no âmbito de um mecanismo de resolução de conflitos, em particular por um tribunal internacional, quando haja um litígio relativamente ao conteúdo de um regime jurídico-internacional ou de uma determinada disposição em concreto. Veremos que foi precisamente isso que sucedeu relativamente à zona económica exclusiva e ao regime previsto na CNUDM no que concerne aos poderes reconhecidos aos Estados costeiros nesse espaço marítimo através da jurisprudência do TIDM no Caso Saiga II (1999) e no Caso Virgínia G (2014).

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É utilizada a sigla CVDT69, tendo em consideração a existência de um outro tratado multilateral dedicado a esta matéria: a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais.

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Sobre a interpretação em Direito Internacional, na doutrina mais recente, ver o comentário à CVDT69, editado por Olivier CORTEN e Pierre KLEIN, The Vienna Conventions on the Law of Treaties. A Commentary, Oxford University Press, 2011; Alexander ORAKHELASHVILI, The Interpretation of Acts and Rules in Public International Law, Oxford University Press, 2008; e Mark E. VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden e Boston, 2009.

15

Sobre a questão, ver Alexander ORAKHELASHVILI, “The recent practice on the principles of treaty interpretation”, in Alexander ORAKHELASHVILI e Sarah WILLIAMS (Eds.), 40 Years of the Vienna Convention on the Law of Treaties, British Institute of International and Comparative Law, 2010, pp. 117 a 154; e Mark E. VILLIGER, “The rules on interpretation: misgivings, misunderstandings, miscarriage? The ‘crucible’ intended by the International Law Commission”, in Enzo CANNIZZARO (Ed), The Law of Treaties Beyond the Vienna Convention, Oxford University Press, 2011, pp. 105 a 122.

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É agora o momento concluir esta introdução com uma breve referência à posição do Tribunal Internacional do Direito do Mar no sistema de resolução de conflitos no espaço marítimo.

1.2. A posição do Tribunal Internacional do Direito do Mar no sistema de resolução de conflitos no espaço marítimo

A ideia fundamental que tem de ser posta em destaque no domínio da resolução de conflitos no espaço marítimo é a negociação entre as partes envolvidas no litígio ser o modo normal de solucionar litígios internacionais. É uma manifestação do modelo de organização descentralizada que subsiste ao nível internacional, no âmbito do qual os sujeitos dotados de personalidade internacional estão colocados numa posição de relativa igualdade. Em conformidade com o princípio da igualdade soberana, os Estados só solicitam a intervenção de terceiros para os ajudarem a solucionar uma controvérsia quando entendem que isso é compatível com os seus interesses e normalmente só o fazem quando têm alguma expectativa de que as suas posições sejam adequadamente salvaguardadas.

Daqui resulta que a intervenção de mecanismos jurisdicionais, como o Tribunal Internacional de Justiça ou o Tribunal Internacional do Direito do Mar, seja muito pontual e só tenha lugar quando os Estados não conseguiram resolver os seus conflitos através de acordo ou da utilização de um qualquer outro meio a que tenham decidido recorrer.

A Parte XV da CNUDM, com cerca de duas dezenas de artigos, dedicada à “solução de controvérsias”, é um excelente exemplo do que se acaba de afirmar.16 Por um lado, no artigo 279.º da CNUDM, sob a epígrafe “[o]brigação de solucionar controvérsias por meios pacíficos”, é expressamente estabelecido que “[o]s Estados Partes devem solucionar qualquer controvérsia entre eles relativa à interpretação ou aplicação da presente Convenção por meios pacíficos, de conformidade com o parágrafo 3 do artigo 2.º da Carta das Nações Unidas e, para tal fim, procurar uma solução pelos meios indicados no parágrafo 1 do artigo 33.º da Carta.” Por outro lado, na decorrência do artigo anterior, o artigo 280.º da CNUDM, com a epígrafe “[s]olução de controvérsias por quaisquer meios pacíficos” prevê que “[n]enhuma das disposições da presente Parte prejudica o direito dos Estados Partes de, em qualquer momento, acordarem na solução de uma controvérsia entre eles relativa à interpretação da presente Convenção por quaisquer meios pacíficos de sua própria escolha.”

Daqui decorre, importa salientá-lo, que a utilização do TIDM é apenas uma das opções disponibilizadas aos Estados para solucionarem pacificamente os seus

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Sobre o sistema de solução de controvérsias previsto na Parte XV da Convenção, para mais desenvolvimentos, o nosso A internacionalização dos recursos…, cit., pp. 209 a 225.

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conflitos, tendo estes uma grande margem de liberdade para escolherem aquele que entendem ser o mais conveniente. Além disso, no sistema da Parte XV da CNUDM, em consonância com uma certa relutância que os Estados têm em recorrer a tribunais internacionais, a submissão de uma controvérsia ao TIDM pressupõe que as partes tenham chegado a um acordo com esse objectivo. Nesse sentido, o n.º 5 do artigo 287.º estabelece que “[s]e as partes numa controvérsia não tiverem aceito o mesmo procedimento para a solução de controvérsias, está só poderá ser submetida a arbitragem, de conformidade com o anexo VII, salvo acordo em contrário entre as partes.”

Tendo avançado com algumas ideias de enquadramento, é tempo de passar a uma referência aos poderes que os Estados, tanto os Estados costeiros como os terceiros Estados, podem exercer no âmbito no espaço marítimo designado como zona económica exclusiva.

2. O CONFRONTO ENTRE OS PODERES DOS ESTADOS COSTEIROS E O EXERCÍCIO