Somente no século XVIII surgem as primeiras declarações de direitos humanos no sentido moderno, nas quais vai constar o princípio da isonomia com sua influência universalizante. É na Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 1776 (“todos os homens são por natureza livres e independentes”) e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada na França em 1789 (“liberdade, igualdade, propriedade, legalidade etc.”), que primeiro se verá apresentada a tendência moderna de defender o indivíduo, abstratamente considerado, contra os abusos estatais.
Mas é depois da Segunda Guerra, em 1948, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, das Nações Unidas, que se consagra o caráter de aceitabilidade praticamente universal do princípio da igualdade. Isso ideologicamente, pois na prática toda eficácia dessa declaração esbarrou na ausência de meios efetivos de exigência de seu cumprimento. Essa ausência fez com que os direitos humanos, infelizmente, fossem em regra desrespeitados e excepcionalmente observados.327
No que tange especificamente à igualdade racial, coube à Organização das Nações Unidas a elaboração da Declaração da UNESCO sobre a Raça e os preconceitos raciais, elaborada em Paris, no ano de 1950, por ilustres antropólogos e geneticistas. Por esse motivo, tem caráter singular, já que é fundamentada cientificamente, diferentemente das demais declarações, que têm bases filosóficas e religiosas.328
A versão atualizada dessa Declaração, que busca o combate da discriminação com fundamentos biologicistas, é denominada Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, que prevê no seu artigo 2º, a: “todos têm o direito por sua dignidade e seus direitos humanos, independentemente de suas características genéticas.”
Mas foi a partir da Declaração da UNESCO sobre a Raça e os preconceitos raciais que surgiram outras com objetivos análogos, como a Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) de 1958, a qual define, em seu artigo 1º, 1, a, a discriminação no emprego e profissão como: “Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social,
327 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 169. 328 HARUF, Salmen. Ciência, capitalismo e globalização. Rio de Janeiro: FTD, 1999.
que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão.”329 E exorta aos países signatários330 a:
[...] formular e aplicar uma política nacional que tenha por fim promover, por métodos adequados às circunstâncias e aos usos nacionais, a igualdade de oportunidade e de tratamento em matéria de emprego e profissão, com objetivo de eliminar toda discriminação nessa matéria.331
Porém, com a ausência de instrumentos coercitivos efetivos, essas declarações não foram capazes de impedir regimes como o do apartheid332 na África do Sul e a manutenção de preconceitos raciais bastante fortes a orientar práticas sociais excludentes. Daí a relevância histórica da constitucionalização do direito à igualdade.
Na nossa Constituição, como visto, o princípio da igualdade foi contemplado no seu aspecto formal, no sentido de que todos são iguais perante a lei; este, porém, mostrou-se insuficiente com o surgimento de desigualdades de natureza socioeconômica no Estado liberal.
Nessa esteira, Carmen Lúcia Antunes Rocha333 enfatiza que “a lei que afirma a igualdade dos homens não é bastante se não vem acompanhada de instrumentos capazes de torná-la um princípio eficaz”.
Paulo Roberto de Oliveira Lima334 sustenta que a igualdade contemplada no Texto Maior é a material, tendo em vista que possibilita que a lei desiguale os desiguais na medida de suas diferenças e ensina:
Em verdade, além da dita igualdade perante a lei, há que se reconhecer que o princípio da isonomia com sede constitucional implica na igualdade na própria lei, ou seja, não basta que a lei seja aplicada igualmente para todos, mas é também imprescindível que a lei em si considere todos os homens igualmente, ressalvadas as desigualdades que devem ser sopesadas para o prevalecimento da igualdade material em detrimento da obtusa igualdade formal.
329 Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=92814>. Acesso em:
08/05/2011.
330 A convenção em comento foi promulgada no Brasil pelo Decreto 62.150, de 23 de jan. de 1968.
331 Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=92814>. Acesso em:
08/05/2011.
332 “O apartheid (pronúncia em africâner: [ɐˈpɐrtɦəit], separação) foi um regime de segregação racial adotado de
1948 a 1994 pelos sucessivos governos do Partido Nacional na África do Sul, no qual os direitos da grande maioria dos habitantes foram cerceados pelo governo formado pela minoria branca”. Disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Apartheid>. Acesso em: 08/05/2011.
333 ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. O princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Lê, 1990, p. 35-
36.
334 LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Isonomia entre os sexos no sistema jurídico nacional. São Paulo: Revistas
O constituinte impõe ao operador do direito o reconhecimento do privilégio atribuído à igualdade, ao colocá-la no caput do artigo 5º; vale dizer, tal princípio está em primeiro lugar nas listas dos direitos e garantias individuais, sendo diretriz para os demais a ele enumerados. Não obstante, tem força de cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4º).
Nesse sentido, José Souto Maior Borges335 leciona que:
Na região dos princípios constitucionais observa-se essa hierarquia de importância mesmo entre essas normas-princípio. Porque não é aleatoriamente que o art. 5º,
caput, da CF de 1988 enuncia a isonomia antes mesmo e à frente da discriminação
dos direitos e garantias fundamentais que institui. Dessa posição ‘topograficamente’ eminente da isonomia resulta uma proeminência substancial desse princípio: ele penetra, como uma linfa, os demais direitos e garantias constitucionais, perpassando-lhes o conteúdo normativo.
E completa aduzindo que:
Torna-se manifesto por essa via que a Constituição Federal, no art. 5º, estrutura a isonomia de modo refinadamente complexo. Primeiro como um direito à reta aplicação da lei (princípio formal). Segundo, como um princípio cujo conteúdo (não a mera forma de sua aplicação, portanto) é inegavelmente amplo até inexceptuável, pela vedação de distinções de qualquer natureza (princípio material e pessoal). Terceiro porque ela regula também os meios assecuratórios desse direito (a lei e outros atos normativos, como as sentenças judiciais)..336
A efetividade do princípio da isonomia está em reconhecer a diferença, visando proteger possível conflito de forma menos impactante, como a garantia de cidadania, princípio fundamental do Estado Democrático de Direito. A afirmação que todos são iguais perante a lei não é bastante, devemos estar atentos com a maneira de como ocorre a aplicação dessa isonomia. Embora a previsão expressa da igualdade no corpo da Constituição preveja que todos são iguais, nota-se que o texto possibilita compreender que falta equiparação com base em diversos motivos, tais como sexo, raça, renda, dentre outros, de forma a impor um tratamento desigual. Assim, é plausível a distinção de pessoas e situações, contudo, é imprescindível avaliar os critérios que identificam as situações que não se equiparam, visto tais critérios serem juridicamente válidos e legítimos.
335 BORGES, José Souto Maior. Princípio da isonomia e sua significação na Constituição de 1988. In Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 93: 34-40, janeiro a março de 1990, p. 34.
As ações afirmativas, ao propiciarem tratamento desigual, devem ter fundamento razoável e um fim legítimo, sob pena de ferir o princípio da igualdade. Não se pode esquecer que a regra é a isonomia, mas na hipótese de existir situação de disparidade, deve estar comprovado que a mesma é necessária para o objetivo visado.