Os serviços públicos são sujeitos à regulamentação e controle do Poder Público, qualquer que seja a modalidade de prestação adotada, cumprindo-lhe zelar pela sua adequada prestação, exercendo o dever de fiscalizar e intervir no serviço concedido caso não seja prestado a contento. Essa é, inclusive, imposição contemplada pela Lei n° 8.987/95183.
Realçando que a responsabilidade do Estado é inafastável mesmo no caso de delegação da prestação do serviço, mencione-se HELY LOPES MEIRELLES184:
“O fato de tais serviços serem delegados a terceiros, estranhos à Administração Pública, não retira do Estado seu poder indeclinável de regulamentálos e controlálos, exigindo sempre sua atualização e eficiência, de par com o exato cumprimento das condições impostas para sua prestação ao público. Qualquer deficiência do serviço que revele inaptidão de quem o presta ou descumprimento de obrigações impostas pela Administração ensejará a intervenção imediata do Poder Público delegante para regularizar seu funcionamento, ou retirarlhe a prestação.”
182 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, p.
383/384.
183 “Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.”
Com efeito, da Lei n° 8.987/95, em especial no seu art. 6º185, depreendem-se princípios norteadores da prestação, que impõem à atividade o respeito aos princípios da regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Remarque que, ao tratar do tema na doutrina, “os autores dissentem quanto ao nome, número, conteúdo ou valor jurídico dos princípios inerente ao regime jurídico dos serviços públicos. Muitas vezes, porém, a divergência procede ora de discordâncias terminológicas, ora de que, por vezes, os autores fundem ou desdobram os mesmos preceitos”, como notou DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROTTI186:
Embora a denominação, quantificação e qualificação dos princípios regentes dos serviços públicos não sejam consensuais na doutrina187, extraem-se, das obras analisadas, alguns princípios que são relevantes para fins do presente estudo, já que serão invocados posteriormente, quando da análise da relação jurídica instaurada entre Município e concessionária, no que diz respeito à exigência do primeiro de valores como contraprestação pelo uso do solo efetuada pela segunda.
185 “Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.”
186 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O Serviço Público e a Constituição Brasileira de 1988. São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 256.
187 Com amparo na Lei n° 8.987/95, Hely Lopes Meirelles identifica cinco princípios norteadores de todo serviço
público e de utilidade pública: generalidade, permanência, eficiência, modicidade e cortesia. (op. cit. p. 399). Para Celso Antônio Bandeira de Mello, seriam dez os princípios regentes do serviço público: dever do Estado de prestação; supremacia do interesse público; adaptabilidade (modernização), impessoalidade, continuidade, transparência, motivação, modicidade de tarifas e princípio de controle sobre as condições da prestação. (op. cit. 686/687). Dinorá Adelaide Musetti Grotti discorre acerca de treze princípios: continuidade, direito de greve, regularidade, generalidade, modicidade, segurança atualidade, eficiência, cortesia, igualdade, neutralidade, publicidade, obrigatoriedade e responsabilidade. (op. cit. 254/317)
Assim, entende-se relevante ter como premissa correlata à prestação do serviço público o respeito aos princípios da supremacia do interesse público, da universalidade, da continuidade da prestação e da modicidade das tarifas.
a. Supremacia do Interesse Público
De acordo com a supremacia do interesse público, a plena satisfação dos usuários deve reger a prestação do serviço público, já que são estes os legítimos destinatários da atividade atribuída ao Estado. Corroborando seu entendimento acerca do regime jurídico aplicável aos serviços públicos, a relevância do princípio é objeto da obra de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO188:
“(...) princípio da supremacia do interesse público, em razão do que, tanto no concernente à sua organização quanto no relativo ao seu funcionamento, o norte obrigatório de quaisquer decisões atinentes ao serviço serão as conveniências da coletividade; jamais os interesses secundários do Estado ou os dos que hajam sido investidos no direito de prestálos (...)”
Nesse sentido, o regime de direito público aplicável aos serviços públicos - ainda que com peculiaridades em alguns casos - já é suficiente para informar que o interesse público deve ser o cerne da preocupação ao ser prestado. Essa premissa é reforçada pelo princípio da supremacia do interesse público, apaziguando pretensão em contrária daqueles envolvidos na sua prestação, cujos interesses são relegados para segundo plano.
Como leciona HELY LOPES MEIRELLES189,
“O Estado deve ter sempre em vista que o serviço público e de utilidade pública são serviços para o público e que os concessionários ou quaisquer outros prestadores de tais serviços são, na feliz expressão de Brandeis, public servants, isto é, criado, servidores do público. O fim princípio do serviço público ou de utilidade pública, como o próprio nome está a indicar, é servir ao público e, secundariamente, produzir renda a quem o explora.”
188 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2011, p.
679.
Considerando o cenário das concessões e as necessidades da concessionária ao assumir os serviços públicos, aponte-se o entendimento de MARÇAL JUSTEN FILHO190:
“O subprincípio fundamental, que dá identidade ao subsistema da concessão de serviço público, reside na composição harmônica de interesses públicos e privados. (...)
A concessão é um instrumento de composição dialética entre princípios e interesses de diversa ordem. O enfoque isolado da posição jurídica de cada uma das partes inviabiliza compreender a natureza e o regime jurídico apropriado para a concessão. (,,,)
Na concessão, permanece aplicável o princípio da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, mas sua integração com os demais princípios produz efeitos peculiares. (...)
Por isso, o poder concedente dispõe da prerrogativa de introduzir modificações no conteúdo do vínculo e, mesmo, intervir no controle do concessionário, tal como lhe incumbe reprimir condutas inadequadas dos cidadãos. Mas a supremacia e a indisponibilidade do interesse público não garante ao poder concedente a possibilidade de eliminar o lucro privado ou de impedir a fruição do serviço pelos usuários.”
Embora reconheça prevalecer a supremacia do interesse público, há de se viabilizar a concessão desse serviço, atentando-se também para os interesses da concessionária, que assume o risco do negócio. Nesse sentido, o Autor apresenta subprincípio relevante ao caso, qual seja, a necessidade de composição harmônica de interesses públicos e privados, considerando que este não descaracteriza a supremacia do interesse público, confirmado o regime jurídico de direito público, tal como anteriormente abordado.
b. Universalidade
O princípio da universalidade impõe que o serviço público seja prestado pelo Estado, ainda que de forma indireta, sendo disponibilizado a todos aqueles que nele tenham interesse, indiscriminadamente. É também tratado como princípio da generalidade.
190 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p.
Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO191, o princípio da universalidade é aquele “por força do qual o serviço é indistintamente aberto à generalidade do público.”
Com efeito, à luz desse princípio o serviço público deve ser prestado de forma universal, sendo disponibilizado a todos, o que demanda a expansão das redes de infraestrutura instaladas, visando que atinjam todo o território nacional.
No caso da delegação do serviço público a empresa concessionária, em homenagem à universalidade, é seu dever prestar o serviço na totalidade da área de concessão, nos moldes e prazos previstos pelo poder concedente, que lhe impõe metas de expansão. Com base nesse princípio, é ônus da concessionária expandir seus serviços inclusive para regiões remotas ou que resultem em contraprestação deficitária, ou seja, que não lhe pareçam lucrativas se isoladamente consideradas.
Novamente, agora em razão da universalidade, evidencia-se prevalecer o interesse público na prestação do serviço público.
c. Continuidade da Prestação
O princípio da continuidade da prestação do serviço público decorre da necessidade de sua adequada prestação, contemplada no art. 6º, §1º, da Lei n° 8.987/95: “Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.”
Tratando-se de atividade de interesse coletivo, o serviço público deve estar constantemente disponível, sem interrupções, a todos os interessados. Cabe ao prestador do serviço tomar as medidas cabíveis para assegurar a prestação de forma ininterrupta, inclusive mediante adoção de meios tecnológicos disponíveis para tanto.
DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROTTI192 sustenta que “o princípio da continuidade dos serviços públicos deriva de sua indispensabilidade, do seu caráter essencial
191 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Grandes Temas de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros,
2009, p. 283.
192 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O Serviço Público e a Constituição Brasileira de 1988. São Paulo:
e do interesse geral que o serviço satisfaz. Destarte, seu funcionamento há de ser contínuo, sem interrupções, a não ser em hipóteses estritas, previstas em lei.”
Matéria de preocupação doutrinária atrelada a esse princípio decorre da possibilidade de interrupção da prestação no caso de não pagamento ou mesmo de greve. Entretanto, essas questões se distanciam por completo do cerne do presente estudo, tornando impertinente sua abordagem.
De acordo com o tema eleito, o princípio da continuidade da prestação tem relevância quando se considera que a rede de infraestrutura do serviço público é imprescindível para sua prestação, sendo imperiosa sua manutenção para que o serviço seja prestado de forma ininterrupta e universal. Nesse sentido, as redes não podem ser desinstaladas sem a devida substituição, permanecendo afetas à atividade pública, tal como abordado em seguida ao tratar dos bens públicos (item 2.6).
d. Modicidade das Tarifas
Também para que seja considerada adequada a prestação do serviço público, com esteio no art. 6º, §1º, da Lei n° 8.987/95, a contraprestação devida pelo tomador do serviço público deve ser razoável, privilegiando-se o princípio da modicidade das tarifas.
Retomando o tratamento constitucional dado ao tema, merece referência DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROTTI193:
“Ao estabelecer no art. 175, parágrafo único, inciso III, que a lei disporia sobre a política tarifária, o Texto Fundamental de 1988 deixou ao legislador infraconstitucional a determinação dos princípios a orientarem tal política. Todavia, embora tenha sido alterada a fórmula normativa, adotada nas Constituições brasileiras anteriores, que sempre se reportavam à modicidade das tarifas que realizasse a 'justa remuneração do capital' como princípio a ser observado na concessão e na permissão dos serviços públicos (art.137 da Constituição de 1934; art. 147 da Carta de 1937; art. 151, parágrafo único, da Constituição de 1946; art. 160, II, da Carta de 1967; art. 167, II, da Emenda 1/69),
193 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O Serviço Público e a Constituição Brasileira de 1988. São Paulo:
não deve ser considerada revogada a determinação quanto à moderação da contrapartida paga pelos usuários.”
O princípio da modicidade das tarifas tem como escopo precípuo assegurar que o maior número possível de interessados tenha acesso ao serviço público. Como assevera CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO194:
“(...)deveras, se o Estado atribui tão assinalado relevo à atividade a que conferiu tal qualificação, por considerálo importante para o conjunto de membros do corpo social, seria rematado dislate que os integrantes desta coletividade a que se destinam devessem, para desfrutálo, pagar importâncias que os onerassem excessivamente e, pior que isto, que os marginalizassem”.
Deduz-se, portanto, que a modicidade das tarifas privilegia o princípio da universalidade da prestação, já que visa que o serviço público, apesar de remunerado, seja acessível a todos os interessados, dada sua relevância constitucionalmente reconhecida.
No caso dos serviços concedidos, em que o lucro da concessionária é elemento a ser considerado, a modicidade das tarifas costuma ser assegurada pelo poder concedente já no próprio contrato de concessão, ao ser fixada a justa remuneração do concessionário.
Tecidas essas considerações, mencione-se o entendimento de FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES195 acerca de tarifa módica:
“Traduz o valortarifa cuja dimensão numérica não impeça nem dificulte, mas, ao contrário, favoreça o acesso ao serviço público. Consiste num preço que, com vistas a cobrir as despesas da concessão e assegurar a justa remuneração ao concessionário, facilite o acesso ao serviço público.”
Dessa forma, ainda que prestado por empresas concessionárias, o serviço público é regido pelos princípios da supremacia do interesse público, pela universalidade, pela continuidade da prestação e pela modicidade de tarifas, princípios estes que devem ser
194 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2011, p.
686/687.
considerados ao se analisar a possibilidade da cobrança pelo uso do solo, exercida pelo Município junto às concessionária de serviço público.