O Código Civil de 2002 consagrou a extensão do dano como regra de mensuração do quantum indenizatório. Entretanto, à luz dos princípios basilares da socialidade e da eticidade, o legislador optou por calibrar, equitativamente, a indenização devida, a partir da proporção entre o grau da culpa e o dano ocasionado:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
401 GODOY, 2014, p. 874. Na mesma linha, CARVALHO FILHO, 2003, p. 93-94.
402 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Comentário ao artigo 928. In: SILVA, Regina Beatriz Tavares da.
Código Civil comentado. 8ª edição de acordo com a Emenda Constitucional n. 66/2010 e as Leis n.
12.344/2010, n. 12.375/2010, n. 12.376/2010, n. 12.398/2011, n. 12.399/2011, n. 12.424/2011, n. 12.441/2011 e n. 12.470/2011. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 932.
403 Ibid., p. 933. GODOY, op. cit., p. 874. 404 Ibid., loc. cit.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
Ergueu-se, destarte, singular barreira a eventuais injustiças e se distanciou do ideal plasmado no art. 1.059 do Código Civil de 1916,405 que se concentrou na extensão do dano ocasionado.406 Ao tratar do tema, Carvalho Filho enfatiza que a equidade aqui presente assegura ao juiz a ponderação das circunstâncias peculiares ao caso concreto na fixação do
quantum indenizatório.407
Espírito que tem prevalecido nos Tribunais,408 conforme trecho extraído, a título de exemplo, da ementa de acórdão que versou acerca da limitação subjetiva dos autorizados a reclamar indenização em caso de morte:
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
LEGITIMIDADE PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÃO
INDENIZATÓRIA DE DANOS MORAIS POR MORTE. NOIVO. ILEGITIMIDADE ATIVA. NECESSÁRIA LIMITAÇÃO SUBJETIVA DOS AUTORIZADOS A RECLAMAR COMPENSAÇÃO. (...)
4. Encontra-se subjacente ao art. 944, caput e parágrafo único, do Código Civil de 2002, principiologia que, a par de reconhecer o direito à integral reparação, ameniza-o em havendo um dano irracional que escapa dos efeitos que se esperam do ato causador. O sistema de responsabilidade civil atual, deveras, rechaça indenizações ilimitadas que alcançam valores que, a pretexto de reparar integralmente vítimas de ato ilícito, revelam nítida desproporção entre a conduta do agente e os resultados ordinariamente dela esperados. E, a toda evidência, esse exagero ou desproporção da indenização estariam presentes caso não houvesse – além de uma limitação quantitativa da condenação – uma limitação subjetiva dos beneficiários. (...)
8. Recurso especial conhecido e provido.409
Claudio Luiz Bueno de Godoy assevera que a indiferença do grau de culpa do
caput é mitigada pelas disposições do parágrafo único, que passa a dosar a indenização
405 “Art. 1.059. Salvo as exceções previstas neste Código, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor, abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”
406 A comparação aqui feita não significa o reconhecimento da correspondência entre o art. 944, do Código de 2002, e o 1.059, do Código de 1916. Vide: SILVA, R., 2012, p. 958. DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sergio. Comentário ao artigo 944. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.).
Comentários ao novo Código Civil. 2ª edição revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2007. Volume XIII:
da responsabilidade civil, das preferências e privilégios creditórios. Carlos Alberto Menezes Direito, Sérgio Cavalieri Filho. (Arts. 927 a 965), p. 361.
407 CARVALHO FILHO, 2003, p. 72.
408 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n. 1.374.726, Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 05/09/2014; AgRg no AGREsp n. 156.155, Relator: Ministro Humberto Martins, DJe 13/06/2012; AgRg no AG n. 1.413.481, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 16/03/2012; e REsp n. 855.029, Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior, DJe 17/03/2008. Disponíveis em <http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 19 out. 2014.
409 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.076.160 – AM, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 21/06/2012. Disponível em < http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 19 out. 2014.
conforme a relação entre gravidade da culpa e dano ocasionado. Inspirado no princípio da eticidade, o juiz busca “corrigir situações em que uma culpa mínima possa, pela extensão do dano, acarretar ao ofensor o mesmo infortúnio de que padece a vítima.”410
A aplicação do parágrafo único está condicionada à desproporcionalidade entre o grau de culpa e o dano ocasionado, a qual deve ser mensurada e comprada em atenção às condições do autor do dano e às circunstâncias objetivas do caso. Todavia, atendidos os requisitos, a aplicação do parágrafo único é devida, reconhecida como direito subjetivo do ofensor. Embora a expressão “poder” tenha sido utilizada pelo legislador, aqui não se fala em
faculdade atribuída ao juiz de, uma vez verificados os requisitos, deferir ou indeferir, a redução da indenização apenas com base nesta suposta faculdade.411
Segundo Maria Helena Diniz, o art. 944 consagra a importância de se preservar a relação entre o dano ocasionado e o quantum indenizatório, “dando exatamente a cada um o que é seu”, portanto, sem que se concretize locupletamento indevido do lesado em detrimento do lesante.412
Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho entendem que “a noção de equitativo aqui deve ser tomada como julgamento, senso de justiça, respeito à igualdade dos direitos das partes, para a imposição de uma condenação suficiente à reparação do dano.” Revela-se como a equidade corretiva aristotélica, que busca afastar uma injustiça que seria ocasionada pela aplicação estrita da lei. 413
No que se refere aos preceitos consagrados pela Constituição Federal de 1988, Claudio Luiz Bueno de Godoy entende que limitar o valor da indenização não fere o princípio da indenização ilimitada, previsto nos incisos V e X do artigo 5º, por ser medida de equidade. Entendimento que se fortalece com o disposto no inciso I do artigo 3º, que apregoa uma sociedade justa e solidaria. E esta mesma lógica se aplica à fixação de uma indenização que possibilite a integral reparação do dano ocasionado, desde que não se dê ao arrepio da dignidade do ofensor, visto que o sistema se direciona, conforme o acima exposto, à reparação completa do dano ocasionado.414
410 GODOY, 2014, p. 892.
411 CARVALHO FILHO, 2003, p. 103. GODOY, op. cit., p. 893. 412 DINIZ, 2012, p. 669.
413 DIREITO; CAVALIERI FILHO, 2007, p. 364-365. 414 GODOY, op. cit., p. 893.
Compartilhando o mesmo entendimento de Claudio Luiz Bueno de Godoy sobre a possibilidade de uma indenização integral, Carvalho Filho enfatiza que a regra prevista no
caput prevalecerá se o causador do dano for pessoa abastada, o que decorre naturalmente do
princípio da integral reparação do dano ocasionado:
Também não se pode perder de vista que o disposto no caput do art.944 do novo Código Civil, que consagra o princípio da reparação integral do dano, constitui a regra a ser observada pelo aplicador do direito nas hipóteses de responsabilidade civil. Deste modo, forçoso é reconhecer que se a boa situação econômica do lesante, causador dos danos à vítima, autorizar que eles sejam ressarcidos na totalidade, sem que isso importe na redução do agente e de seus dependentes ao estado de penúria, a indenização não poderá ser reduzida na forma estabelecida no parágrafo, ainda que o abastado tenha agido com culpa leve.415
No que se refere à abrangência da norma, Regina Beatriz Tavares da Silva entende que, ao adotar, em seu parágrafo único, a teoria da gradação da culpa, isto é, ao determinar que se estabeleça uma relação entre a gravidade da culpa e o dano, o art. 944 teria limitado sua aplicação à responsabilidade civil subjetiva, não alcançando a responsabilidade objetiva.416
Contudo, entendimento diverso é sustentado por outros autores417 e encontra respaldo no Enunciado nº 46 da I Jornada de Direito Civil, que foi reformado pelo Enunciado 380 da IV Jornada de Direito Civil:
Enunciado 46 – Art. 944: A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva. (Alterado pelo Enunciado 380 – IV Jornada).
Enunciado 380 – Art. 944: Atribui-se nova redação ao Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, pela supressão da parte final: não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva.
Não obstante o acima exposto, a tarefa de se estabelecer o quantum indenizatório no caso de dano moral tem desafiado os juristas brasileiros, visto que, neste caso, não basta aferir tudo aquilo que o lesado deixou de lucrar e aquilo que efetivamente perdeu em termos materiais. O desafio é, segundo Regina Beatriz Tavares da Silva, definir um montante que, ao
415 CARVALHO FILHO, 2003, p. 102-103. Vide também: GODOY, 2014, p. 893. 416 SILVA, R., 2012, p. 958.
417 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. Volume 2, p. 401. DINIZ, 2012, p. 670.
mesmo tempo, compense o lesado e desestimule o lesante, levando-se em conta o grau de culpa do deste, a eventual participação daquele no evento danoso e a situação econômica de ambos.418
Seguindo sua linha de raciocínio, a autora defende, inclusive, a previsão legal do balanceamento entre compensação ao lesado e desestímulo ao lesante:
Ao juiz devem ser conferidos amplos poderes, tanto na definição da forma como na extensão da reparação cabível, mas certos parâmetros devem servir- lhe de norte e firme seguro, sendo estabelecidos em lei, inclusive para que se evite, definitivamente, o estabelecimento de indenizações simbólicas, que nada compensam à vítima e somente servem de estímulo ao agressor.419 Enfatizando que há – no Projeto de Lei nº. 699/2011 – proposta para inclusão de um segundo parágrafo no art. 944, do Código Civil de 2002, que estabelece critérios de fixação da indenização para os danos morais (o parágrafo único passaria a ser § 1º): “§ 2º A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante.”
Na mesma linha, Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho asseveram que, na quantificação do dano moral, deve-se atentar à proporcionalidade entre dano e indenização, valendo-se da equidade como ferramenta para a fixação da indenização nestes casos. Evitando assim que o peculiar subjetivismo que os caracteriza promova exageros e injustiças. O desafio nestes casos é reparar o dano na justa medida e prevenir futuras reincidências, destarte, não se trata apenas de indenização compensatória. E, certamente, a justa medida será alcançada pela equidade.420