Vestfoldbanen m/sidelinjer

Em seguimento às regras de procedibilidade do Acordo de Leniência, tem-se que, passada a fase de senhas, em que o denunciante deverá aditar materialmente seu relato acerca das infrações contra a ordem econômica empreendidas por si (uma vez que a denúncia exige que se confesse a participação nos conluios) e pelos demais agentes, o Regimento Interno do CADE aponta como deverá caminhar a proposta de acordo.

Foi mencionado que a proposta poderá ser apresentada de forma oral ou por escrito, sendo sigilosa em ambas as facetas (art.193, RiCADE). Após a apresentação da proposta, a Superintendência-Geral terá 10 dias para se posicionar a respeito da validade ou não da proposta, manifestando-se também acerca do prazo para o Acordo em si.

Ainda na proposta, o proponente deverá declarar que foi orientado acerca de seus direitos e deveres legais; que foi orientado a fazer-se acompanhar por um advogado; que está ciente acerca desistência da proposta promovida pelo não atendimento às condições impostas pela Superintendência-Geral em tempo hábil, conforme o art. 196 do Regimento Interno do CADE.

A negociação total do Acordo junto à Superintendência-Geral do CADE terá duração de seis meses. Se a proposta for recusada, toda denúncia feita não implicará em confissão em relação à matéria de fato apresentada nem reconhecimento da ilicitude dos atos analisados pela proposta. Nesse caso, não será feita qualquer divulgação sobre as condutas e documentos oferecidos à apreciação do CADE. O proponente também poderá desistir da proposta, antes da assinatura do acordo em si. Quando da desistência ou rejeição da proposta, todos os documentos serão devolvidos e a autoridade antitruste não poderá utilizar as informações ou documentos aos quais teve acesso, em conformidade ao art. 198, §3º do RiCADE.

Passada a fase de negociação, entra-se na construção conjunta do Histórico de Condutas, em que é colecionada e explicitada a análise documental do arcabouço probatório oferecido pelo proponente. A formalização do Acordo se dá com a Superintendência-Geral quando verificado o cumprimento de todas as exigências feitas, a exemplo da participação constante e plena, quando demandada pela SG, durante o curso do Acordo. Além disso, o Acordo será firmado, positivamente, quando a SG detiver todos os documentos e condições de provar a existência da conduta denunciada, assim como a responsabilização dos outros agentes envolvidos e denunciados. Será tido que o proponente cumpriu com suas obrigações no Acordo quando satisfizer todos os requisitos apresentados ao longo do art. 199 do RiCADE.

Em atenção ao art. 203 do RiCADE, a Superintendência-Geral encaminhará seu parecer ao Tribunal do CADE, com relatório a respeito do cumprimento do acordo pelo signatário, incluindo recomendações atinentes ao percentual de redução das penas, tendo em vista as peculiaridades e colaboração efetiva do agente ao longo do acordo. Conforme o art. 86, §4º, I e II da Lei 12.529/11, é de competência do Tribunal do Conselho a decretação final da extinção da ação punitiva da administração pública em favor do signatário do Acordo. Apesar da chancela final ficar a cargo do Tribunal do CADE, a doutrina entende que sua função será apenas de homologar ou não o Acordo por meio da observância do cumprimento dos requisitos formais e materiais dispostos na legislação. Não cabe ao Tribunal questionar a conveniência e oportunidade que ensejaram a Superintendência-Geral a pactuar o Acordo de Leniência (MARTINEZ, 2013).

O cumprimento do Acordo pelo proponente implicará na decretação da extinção da ação punitiva em sede administrativa – quando a SG não detiver conhecimento prévio algum acerca da conduta apontada - ou na redução de um a dois terços da punição, caso a autoridade já possuísse algum indício acerca da infração denunciada.

Além da leniência administrativa, a Lei 12.529/11, em seu art. 87, trata dos reflexos penais provenientes do Acordo de Leniência. Durante o intercurso de sua celebração, o Acordo determinará a suspensão do prazo prescricional e impedirá o oferecimento de denúncia em relação ao agente signatário do Acordo relativamente à pratica de crimes tipificados na Lei 8.137/90 e de outros crimes atrelados diretamente à prática de cartel constantes em demais dispositivos legais, como os da Lei 8.666/93 e no art. 288 do Código Penal.

Após o cumprimento do Acordo, haverá a extinção da punibilidade dos crimes constantes nas citadas leis. Essa faceta do Acordo de Leniência é extremamente útil para que o programa logre êxito, uma vez que, como visto, as sanções impostas pelas infrações/crimes contra a ordem econômica devem causar receio frente àqueles que os praticarem, pois só assim a possibilidade de leniência soa atrativa.

Há, outrossim, a possibilidade do processo administrativo condutor do Acordo seguir por outro caminho. Caso o denunciante não obtenha êxito na sua tentativa de Acordo, será dada chance de celebração da chamada Leniência Plus. A Leniência Plus acontece na hipótese da pessoa jurídica ou física que não conseguir a habilitação para o Acordo vir a cooperar com a SG – até a remessa do processo para julgamento final pelo Tribunal -, firmando Acordo subsequente e em relação à outra infração de que a autoridade não possua nenhum conhecimento. O autor, assim, contará com a redução de um terço da sanção aplicável à infração cujo Acordo resultou frustrado (seja por ter sido o segundo a denunciar, seja por levar a conhecimento uma conduta acerca da qual a autoridade já tinha conhecimento), além de contar com a integralidade dos efeitos da Leniência em relação à nova conduta denunciada.

O Programa de Leniência Plus se encontra disciplinado pelo art. 202 do RiCADE, no entanto, até 2012 não se tinha registro de nenhum caso em que alguma empresa houvesse utilizado tal instituto (MARTINEZ, 2013).

4.5 ACORDO DE LENIÊNCIA EM CARTEL DE LICITAÇÃO – O HISTÓRICO DE