Vest-Tyskland

O réu, se possuidor de boa-fé, pode alegar direito de retenção pelas benfeitorias úteis e necessárias, conforme dispõe o art. 1.219 do Código Civil:

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. Segundo o dispositivo em comento, a posse de boa-fé é requisito imprescindível ao direito de retenção. A este possuidor a lei assegura o direito de reter a coisa até que lhe paga indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias.

Primeiro, importante definir o que são benfeitorias. As benfeitorias são obras ou despesas realizadas na coisa com a finalidade de melhora-la, conserva-la ou embelezá-la, preservando sua identidade. As benfeitorias são acessórias à coisa e a ela se integram de modo que se incorporam ao imóvel do dono. Daí nasce o direito de indenização do possuidor em face do dono da coisa.

Se distinguem das acessões, uma vez que acrescem à coisa já existente, enquanto estas criam coisa nova, que passa a pertencer o dono do terreno. As benfeitorias apenas alteram o estado anterior da coisa que já existia.

As benfeitorias úteis são aquelas que visam melhorar ou aumentar a utilização da coisa. As necessárias são aquelas com o objetivo de conservar a coisa, mantê-la e evitar que ela se deteriore ou se perca.

As benfeitorias voluptuosas visam o embelezamento da coisa. No que se refere a elas, o possuidor terá direito à indenização ou a levantá-las. Pela leitura do art. 1.219 do Código Civil, entende-se que a opção entre a indenização ou levantamento é do retomante e não do possuidor, pois diz o artigo que o possuidor terá direito ao

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MIRANDA, Pontes de. Direito das coisas: Ações imobiliárias. Perda da propriedade imobiliária. Atualizado por Jefferson Carús Guedes e Otávio Luiz Rodrigues Junior. 1. ed. São Paulo: RT, 2012. (coleção tratado de direito privado: parte especial; 14), p.114.

levantamento das benfeitorias voluptuosas se a) não lhe forem pagas e b) se o puder fazer sem detrimento da coisa. Dessa forma, a conclusão que se pode tirar de uma interpretação literal do texto é que se o dono da coisa não indenizar as benfeitorias e não for possível levantá-las sem detrimento da coisa, o possuidor não terá direito à indenização.

Essa interpretação não nos parece a mais coerente com o direito que o art. 1.219 do CC pretende resguardar: o possuidor deve ser indenizado pelos melhoramentos realizados na coisa, dos quais se beneficiará o dono. Isso porque ainda que as benfeitorias voluptuosas visem o embelezamento para o bem estar do possuidor, não quer dizer que não representem melhoramento da coisa. É perfeitamente possível, e muito provável até, que as obras realizadas, mesmo que com finalidade de tornar a coisa mais bonita, luxuosa ou mais agradável, agreguem valor à coisa. É nítido o benefício em favor do dono da coisa.

Nesses casos, ou seja, quando, em decorrência de benfeitorias voluptuárias, houver valorização da coisa, entendemos que nasce o direito do possuidor à indenização, caso não seja possível levantá-las245. Nessa mesma linha é o posicionamento de FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO:

Não diz a lei, de modo claro e expresso, que o possuidor não pode exigir o pagamento das benfeitorias voluptuárias que não puder levar consigo. Sem razão estão aqueles que sustentam que as benfeitorias voluptuárias não valorizam a coisa e que, por tal razão, escapam da indenização. É evidente que o simples fato de serem feitas para o deleite e bem-estar do possuidor não significam que sejam desprovidas de valor. Ao contrário. Um afresco de um famoso pintor, um jardim com espécimes raros, uma piscina ou determinadas peças de decoração certamente agregam expressivo valor à coisa e devem ser indenizados, na falta de pagamento voluntário ou de possibilidade de retirada. Entender o contrário consagraria o enriquecimento sem causa do retomante, em detrimento daquele que ignorava os vícios de sua posse. O Código Civil de 2002, que consagra princípios éticos e adota sistema aberto, proporciona bom momento para rever a posição tradicional, quanto à indenização por benfeitorias voluptuárias ao possuidor de boa-fé246.

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Todavia, esse não é o posicionamento majoritário da doutrina e jurisprudência. Ver REsp 64.147/SP: "as benfeitorias voluptuárias, se o proprietário não optar por indeniza-las, podem ser levantadas pelo possuidor, quando não ocasionar o detrimento da coisa".

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LOUREIRO, Francisco Eduardo. In: Peluso, Cezar. Código civil comentado. Barueri, São Paulo: Manole, 2007, p. 1.027.

De qualquer forma, ainda que possam ser indenizáveis as voluptuárias, somente as benfeitorias necessárias e úteis geram direito de retenção. O direito à retenção deve ser alegado pelo réu da ação reivindicatória em contestação, sob pena de preclusão, isto é, se o réu não alegar em sede de contestação não o poderá fazer pela via dos embargos de retenção (art. 745, IV do CPC) quando se tratar de execução de título extrajudicial, nem por simples petição na fase de cumprimento de sentença. Consoante lições de MARIA HELENA DINIZ:

O meio processual para o exercício do jus retentionis, seria o dos embargos de retenção, mas se, no curso da ação possessória, não forem alegadas, nem provadas as benfeitorias, a defesa por esse mecanismo ficará inibida, porém nada obsta a que se recorra, para obter indenização, às vias ordinárias, em ação autônoma, sob pena de haver enriquecimento sem causa247.

Importante ressaltar, os embargos de retenção previstos pelo art. 745, IV do Código de Processo Civil são cabíveis somente nas execuções de título extrajudicial (art. 621 do CPC). Não sendo mais possível o manejo desses embargos quando se tratar de execução de título judicial desde a instituição do processo sincrético pela Lei 11.232/2005.

Com a nova sistemática, do sincretismo processual, a execução de título judicial, que antes era requerida em processo autônomo de execução, passou a ser mera fase do processo de conhecimento de modo que toda a exceção ou objeção ao cumprimento da sentença deverá ser arguida incidentalmente nessa fase e não mais por via de embargos, como ocorria antes do advento da lei. Desse modo o exercício do jus retentionis em ação reivindicatória se dará por simples petição na fase de cumprimento de sentença248.

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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. v. 4., 22. ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007, p.98.

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Entendendo de modo diverso NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY afirmam que a retenção pode ser arguida tanto no processo de conhecimento como nos embargos. "O fato de o réu não haver formulado o pedido e retenção no processo de conhecimento não o impede de fazê-lo sob a forma de embargos do devedor". Segundo os processualistas, somente seria vedado o manejo dos embargos, caso o pedido de retenção já houvesse sido julgado no processo de conhecimento.

O STJ firmou o entendimento de que "a pretensão ao exercício do direito de retenção por benfeitorias tem de ser exercida no momento da contestação de ação de cunho possessório, sob pena de preclusão. Na hipótese de ação declaratória de invalidade de compromisso de compra e venda, com pedido de imediata restituição do imóvel, o direito de retenção deve ser exercido na contestação por força da elevada carga executiva contida nessa ação. O pedido de restituição somente pode ser objeto de cumprimento forçado pela forma estabelecida no art. 461-A do CPC, que não mais prevê a possibilidade de discussão, na fase executiva, do direito de retenção"249.

Destarte, tanto o direito à indenização quanto o direito de retenção por benfeitorias devem ser alegados em contestação. A decisão deve constar da sentença da ação reivindicatória. Somente dessa forma poderá o réu, na fase de cumprimento de sentença, quando o autor da reivindicatória requerer a efetivação de sua imissão na posse, opor o direito de retenção250.

O possuidor de má-fé terá direito à indenização somente pelas benfeitorias necessárias, mas não terá direito de retenção. Também não terá direito de levantar as benfeitorias voluptuárias, conforme dispõe o art. 1.220 do Código Civil.

A respeito ensina PONTES DE MIRANDA que "o possuidor de má-fé tem o direito de ser indenizado das benfeitorias necessárias, portanto a alegá-lo, como réu, na ação de reivindicação, ou na de indenização, ou propondo ação de ressarcimento; porém nega-se-lhe o direito de retenção. Pode, contudo, alegar compensação"251.

Desse modo, o possuidor de má-fé, réu na ação reivindicatória, deverá alegar em contestação o direito de indenização por benfeitorias, sob pena de preclusão. Isto é, se o réu não o fizer, terá que pleitear indenização em ação autônoma. Fazendo- o, poderá em fase de cumprimento de sentença executar o valor da indenização a qual foi condenada o autor, ou requerer sua compensação caso haja cumulação de pedido de indenização com a ação reivindicatória.

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REsp 1278094/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 22/08/2012.

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REsp 1186099 / ES. 251

MIRANDA, Pontes de. Tratados das Ações. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1999, p.166.