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Cuida-se de ação do adquirente, fundada no direito de posse107, contra o alienante ou terceiro que detenha a coisa em seu nome com a finalidade de obter a posse do bem. A ação de imissão na posse era expressamente prevista no Livro IV do Código de Processo Civil de 1.939, destinado aos procedimentos especiais:
Art. 381. Compete a ação de emissão de posse:
I – aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros, que os detenham;
II – aos administradores e demais representantes das pessoas jurídicas de direito privado, para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens pertencentes à pessoa representada;
III – aos mandatários, para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante.
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NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. 9. ed. São Paulo: RT, 2009. p.72. 107
MIRANDA, Pontes de. Direito das coisas: Posse. Atualizado por Luiz Edson Fachin. 1. ed. São Paulo: RT, 2012. (coleção tratado de direito privado: parte especial; 10), p. 589.
Art. 382. Na inicial, instruída com o título de domínio, ou com os documentos da nomeação, ou eleição, do representante da pessoa jurídica, ou da constituição do novo mandatário, o autor pedirá que o réu seja citado para, no prazo de dez (10) dias, contados da data da citação, demitir de si a posse dos bens, ou apresentar contestação, sob pena de, à sua revelia, expedir-se mandado de imissão de posse, sem prejuízo das perdas e danos que em execução se liquidarem.
Parágrafo único. Si a ação não for contestada, serão os autos conclusos ao juiz, que poderá, desde logo, ordenar a expedição do mandado de imissão de posse.
Art. 383. Oferecida a contestação, a causa tornará o curso ordinário.
Parágrafo único. Salvo quando intentado o processo contra terceiro, a contestação versará somente sobre nulidade manifesta do documento produzido.
A respeito, salutar as lições de OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA:
A fórmula adotada pelo legislador federal de 39 coincidia, em linhas gerais, com a dos Códigos Estaduais que o precederam na disciplina da ação. A fórmula, contudo, era mais apurada tecnicamente, e a limitação do cabimento da demanda, quando se tratasse de terceiros, apenas aos detentores, era mais adequada aos princípios. O Código do Estado da Bahia, por exemplo, outorgava a ação ao adquirente para haver "dos transmitentes ou de terceiros a posse dos mesmos bens". A ação de imissão de posse jamais poderá ser concedida ao adquirente para haver posse contra terceiros possuidores, ou, como veremos, sequer contra detentores que não sejam servidores da posse em nome do próprio alienante108.
Nos filiamo-nos ao posicionamento de OVÍDIO BAPTISTA uma vez que a ação própria para reaver a coisa de terceiros possuidores ou detentores é a reivindicatória, cujo fundamento é a propriedade de modo que não se confunde com a imissão de posse.
A grosso modo, a reivindicatória é do proprietário que perdeu a posse em face da pessoa que a detenha e a ação de imissão é a do adquirente, que nunca teve a posse, em face do alienante.
Há, todavia, possibilidade de que a escolha entre uma e outra ação ficará a cargo do proprietário, de acordo, com sua conveniência, segundo explica LUIZ
GUILHERME MARINONI:
Cabe frisar, entretanto, que em determinadas hipóteses é cabível a ação de imissão de posse e a ação reivindicatória, dependendo o uso de uma ou outra da preferência do adquirente. Se o adquirente entender que é conveniente limitar a discussão somente ao direito à posse, estampado no contrato, deverá
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propor ação de imissão. Porém, se o seu entendimento for o de que a ação deve se fundar no domínio – e que assim não há razão para restrição da discussão -, deverá ser aforada ação reivindicatória. O adquirente possui o direito a ambas as ações. Além de poder se imitir na posse da coisa através da ação de imissão de posse, poderá, quando entender que deve se fundar no domínio, propor ação reivindicatória. A diferença é a de que, enquanto na ação de imissão somente é possível discutir o direito à posse, na ação reivindicatória se discute o domínio, e por isso as alegações de defesa são ampliadas23. A partir de formada a coisa julgada material, diante da propositura da ação reiv indicatória, não será mais possível discutir o domínio. A sua vantagem em relação à ação de imissão na posse, assim, será a de dar ao autor uma sentença que define a discussão em torno do domínio109.
A ação de imissão de posse sempre teve natureza executiva lato sensu. Estabelecia o art. 382 do Código de Processo Civil de 1939 que o autor deveria requerer a citação do réu para, no prazo de dez (10) dias, contados da data da citação, demitir de si a posse dos bens, ou apresentar contestação, sob pena de, à sua revelia, expedir-se mandado de imissão de posse.
Assim, de acordo com o Código de Processo Civil de 1939, a sentença que julgava procedente a ação determinava a expedição do mandado de imissão de posse. Desse modo, a satisfação do direito reconhecido na sentença independia de processo de execução, pois bastava o cumprimento do mandado de imissão de posse por ato oficial.
O Código de 1973 suprimiu a previsão expressa da ação de imissão de posse, todavia, subsiste a ação de imissão de posse no sistema processual atual como ato de efetivação para entrega de coisa certa, como se observa no art. 461-A, incluído pela Lei 10.444/2002110:
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. § 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. § 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
109 MARINONI, Luiz Guilherme. Ações para obtenção de coisa (art. 461-a do CPC). Jus Navigandi, Teresina, ano 11,
Antes mesmo da inclusão do art. 461-A a doutrina e a jurisprudência já havia se manifestado sobre a subsistência da ação de imissão de posse em nosso sistema jurídico. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo, decidiu o Código de Processo Civil de 1973 havia suprimido apenas o procedimento especial previsto para a ação de imissão de posse, estabelecido pelo art. 381 e seguintes do Código revogado, conduto não havia eliminado o direito subjetivo processual da ação que tenha por objetivo a pretensão de imissão de posse111.
Portanto, fica claro que o Código de 73 suprimiu o procedimento especial para a ação de imissão de posse, mas o instituto permanece no sistema processual vigente, tendo em vista a previsão genérica incluída pela Lei 10.444/2002. Dessa forma, a ação de imissão de posse deverá ser intentada com fundamento no art. 461-A do CPC.
1.5.4 Usucapião
A etimologia da palavra (usus + capio) significa "tomar pelo uso". Originária do Direito Romano, cuida-se de prescrição aquisitiva pela qual o possuidor adquire a propriedade pela perda do direito de ação real ou pessoal em relação ao bem por parte do proprietário que deixou de exercê-lo por determinado período de tempo, como bem explica LAFAYETTE:
A palavra praescriptio designava no Direito romano a extinção das ações, reais ou pessoais, por falta de exercício do direito durante um certo prazo; mas com o usucapião (prescrição aquisitiva), ao mesmo tempo que opera a aquisição do domínio em favor do possuidor extingue-o em relação ao proprietário, assim veio dar-se-lhe também a denominação prescrição, rei praescriptio, rem praecribere112.
A usucapião é, pois, modo originário de aquisição da propriedade pela posse prolongada e qualificada, nos moldes do art. 1.238 do CC, que assim prescreve:
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Antes do advento do art. 461-A, a ação de imissão de posse seguia o procedimento ordinário. REsp 2.449/MT e REsp 404.717/MT.
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RT, 477:101. 112
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. Atualizado conforme o Código Civil de 2002 por Ricardo Rodrigues Gama. 1. ed. Campinas: Russell, 2003, p.180.
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
E ao mesmo tempo consiste na extinção do direito de ação do proprietário que quedou-se inerte pelo mesmo período o que explica a exigência, segundo a maior parte da doutrina, da comprovação da filiação do imóvel pelo tempo necessário para gerar usucapião logo na petição inicial da ação reivindicatória.
O fato da usucapião ser modo originário de aquisição gera alguns efeitos de ordem prática, como destaca FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO:
São efeitos do fato da aquisição ser a título originário: não haver necessidade de recolhimento do imposto de transmissão quando do registro da sentença; o título judicial ingressar no registro independente do registro anterior, ou seja, constituir exceção ao princípio da continuidade e mitigação ao princípio da especialidade registrárias; os direitos reais limitados e eventuais defeitos que gravam ou viciam a propriedade não se transmitem ao usucapiente; e, caso resolúvel a propriedade, o implemento da condição não resolver a propriedade plena adquirida pelo usucapiente113.
Quanto ao objeto, somente são usucapidos os bens particulares. Os bens públicos, sejam de qualquer natureza, não são passíveis de usucapião (art. 102 do CC e arts. 183 e 191 da CF) com exceção das terras devolutas rurais, desde que o prazo para a usucapião tenha transcorrido anteriormente à vigência da CF/88114.
A usucapião é classificada como extraordinária (art. 1.238 do CC), ordinária (art. 1.242 do CC) e especial, que pode ser rural (art. 191 da CF/88 e art. 1.239 do CC) ou urbano (arts. 183 da CF e 1.240 do CC); Há também a mais nova modalidade que confere a propriedade ao ex-conjuge ou ex-companheiro (art.1.240-A do CC).
São requisitos para caracterização da usucapião extraordinária, de acordo com o art. 1.238 do CC: a) posse contínua - 15 anos, sem interrupção podendo ser
113
LOUREIRO, Francisco Eduardo. In: Peluso, Cezar. Código civil comentado. Barueri, São Paulo: Manole, 2007, p. 1.060.
reduzida para 10 anos (Parágrafo único); b) posse pacífica - sem oposição do proprietário e c) animus domini - ter como seu o imóvel. Não se exige justo título ou boa-fé.
Para usucapião ordinária são exigidos, conforme art. 1.242 do CC, a) posse contínua - 10 anos, sem interrupção podendo ser reduzida para 5 anos (Parágrafo único); b) posse pacífica - sem oposição do proprietário; c) animus domini - ter como seu o imóvel d) justo título e e) boa-fé.
Para a usucapião especial rural prevê o art. 1.239 do CC a) que a pessoa não seja proprietária de imóvel rural ou urbano; b) que a área rural não seja superior a cinquenta hectares; c) posse contínua de cinco anos sem interrupção; c) posse pacífica; d) produtividade decorrente do seu próprio trabalho ou de sua família; e) utilização para moradia e f) animus domini.
A usucapião especial urbana exige do possuidor, de acordo com o art. 1.240, a) que a pessoa não seja proprietária de imóvel rural ou urbano; b) que a área urbana não seja superior a duzentos e cinquenta metros quadrados; c) posse contínua de cinco anos sem interrupção; c) posse pacífica; d) animus domini; e) utilização para moradia própria ou de sua família.
A Lei 12.424 criou nova modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A garantindo ao ex-cônjuge ou ex-companheiro de adquirir a propriedade integral do imóvel que dividia com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar mediante as seguintes condições: a) posse contínua por dois anos sem interrupção; b) posse direta com exclusividade; que o imóvel urbano não ultrapasse duzentos e cinquenta metros quadrados; c) bem comum; d) abandono do lar; e) utilização para moradia própria ou de sua família e f) que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
O procedimento para ação de usucapião extraordinário, ordinário e familiar, está previsto no Capítulo VII do Livro IV dedicado aos procedimentos especiais
114
LOUREIRO, Francisco Eduardo. In: Peluso, Cezar. Código civil comentado. Barueri, São Paulo: Manole, 2007, p. 1.060-1.061.
nos arts. 941 a 945 do Código de Processo Civil115. Enquanto o procedimento para usucapião especial rural tem previsão na Lei 6.969/81 e o urbano na Lei n. 10.257/01.
Estabelece o art. 941 que "compete a ação de usucapião ao possuidor para que se Ihe declare, nos termos da lei, o domínio do imóvel ou a servidão predial". Portanto, prevê o CPC procedimento especial apenas para usucapião de bens imóveis de modo que para usucapião de bens móveis deverá ser observado o procedimento comum.
O autor deverá com a petição inicial, que obedecerá os requisitos do art. 282 do CPC, juntar a planta do imóvel e requererá a citação do proprietário em nome de quem está registrado o imóvel, bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em lugar incerto e dos eventuais interessados (art. 942).
Nota-se que o art. 942 prevê um litisconsórcio passivo necessário, uma vez que a sentença de procedência da ação de usucapião constituirá nova matrícula gerando a necessidade de manifestação dos confrontantes que fatalmente serão atingidos116.
A sentença que julgar procedente a ação, será transcrita no registro de imóveis gerando nova matrícula do imóvel. A sentença somente reconhece a propriedade que o réu já havia adquirido através da usucapião. Destarte, a sentença é meramente declaratória.
A usucapião também pode ser alegada como como matéria de defesa em ação reivindicatória117, aliás a mais comum para elidir o pedido de reivindicação do proprietário. Entretanto, a declaração que reconhece a usucapião incidenter tantum não faz coisa julgada material de modo que não gera efeitos para fins de registro imobiliário118. O reconhecimento da exceção de usucapião oposta pelo réu servirá apenas para elidir a pretensão do autor. Segundo PAULO TADEU HAENDCHEN e
115
O Projeto do NCPC extingue o procedimento especial para ação de usucapião de modo que, em sendo aprovado o projeto, a ação seguirá o procedimento ordinário.
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A súmula 263 do STF prevê a necessidade da citação pessoal do possuidor para a ação de usucapião resolvendo a questão quando envolver imóvel que não esteja devidamente registrado (sem matrícula).
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Súmula 237 do STF: "O usucapião pode ser arguido em defesa".
118 Em se tratando de usucapião especial a sentença que reconhecer a usucapião valerá como título para transcrição no Cartório de Registro de Imóveis, conforme estabelece o art. 7° da Lei n. 6.969/81.
RÊMOLO LETTERIELLO, trata-se de "simples defesa indireta de mérito, que exclui a reivindicatória, mas não é atributiva de propriedade"119.
A doutrina diverge sobre o cabimento de ação de usucapião pela via reconvencional. Aqueles que são contra o seu cabimento argumentam que o litisconsórcio necessário previsto no art. 942 do CPC traria terceiros estranhos à ação reivindicatória. Todavia, o STJ já admitiu sua alegação em sede de reconvenção em ação reivindicatória120.
As consequências da usucapião alegada em contestação e em reconvenção sobre o procedimento da ação reivindicatória serão objeto de análise deste trabalho no item em que trataremos especificamente da ação reivindicatória.