Verktøy (Gaya og J)

A questão da determinação da medida concreta da pena ajustada ao caso concreto é uma componente fulcral da tomada de decisão judicial. A principal função da graduação concreta da pena é, adequa-la ou individualiza-la a quem concretamente a vai sofrer. Este facto, parecendo evidente, sobretudo nas penas pecuniárias (uma multa de €1000 pode não representar uma grande pena para alguém de nível socioeconómico elevado, mas ser altamente penalizador para um arguido de nível socioeconómico baixo), levanta mais questões no direito penal. Por vezes, os fatores que influem na medida da pena podem ter um significado oposto, segundo o fim das penas considerados, e serem, por exemplo do ponto de vista da prevenção especial atenuantes, mas agravantes a nível das exigências de prevenção geral. O nosso código penal, deixando em aberto muitas destas questões na forma de graduar a pena, não fornecendo guias sobre o quantum que os diversos fins terão no seu estabelecimento, nem as

priorizando, leva-nos á questão da discricionaridade judicial. Será a atividade judicial de determinação da pena um ato de discricionaridade juridicamente vinculada ou discricionaridade livre?

O exercício da individualização das penas é um ato de direito, no qual estão presentes a discricionaridade e a vinculação judicial. Esta individualização deve ser efetuada com recurso a regras de direito e elementos individualizadores (nem sempre escritos na lei). Pudemos já constatar que a discricionaridade de que os juízes dispõem, apesar de ter como objetivo adequar as sentenças ao caso individual, pode criar condições para a disparidade, ou seja, para que arguidos que cometem crimes semelhantes sejam tratados de forma diferente por diferentes decisores, recebendo sentenças diferentes (Carroll, 1987; Goodman-Delahunty & Sporer, 2010). Uma salvaguarda desta questão da discricionaridade livre seria a exigência imposta pelo ponto 3 do art. 71º, tendo o juiz que mencionar da sentença os critérios jurídicos da determinação da medida concreta da pena. Mas, tal como vimos anteriormente vários estudos têm evidenciado que estas explicações elaboradas por escrito não têm eliminado as disparidades judiciais, até porque os fatores referidos nas justificações escritas para uma determinada sentença podem não ser os únicos nem os principais fatores que motivaram a decisão (Goodman-Delahunty & Sporer, 2010). Desta forma, será que as racionalizações apresentadas nos acórdãos de sentença correspondem, efetivamente, ao raciocínio que esteve na origem da determinação da medida concreta da pena, ou serão apenas mencionados os fatores que fazem parte da jurisdição em matéria da aplicação das penas e, portanto os que são judicialmente aceites?

Os sistemas judiciais com penas individualizadas tem vindo a lutar para conciliar individualização com a consistência da penas: fundamental para o equilíbrio entre estas questões é a definição do que são variações justificáveis e injustificáveis na aplicação da pena. As disparidades, enquanto inconsistências injustificadas são contrárias ao princípio da igualdade que exige que casos iguais sejam tratados de forma igual e que casos diferentes sejam tratados de forma diferente. As disparidades sentenciais são frequentemente considerada como uma fonte de injustiça ,uma vez que flexibilidade na discricionaridade pode permitir a emergência de influências inconscientes e preconceitos individuais (Goodman-Delahunty & Sporer, 2010). Apesar de com os artigos 71º e 72º do nosso Código Penal se pretender dar orientações legislativas para estas opções do julgador, veiculando judicialmente a discricionaridade que ela implica,

a existência destas orientações não impede o contributo dos estereótipos, teorias e ideologias do juiz. Apesar de o princípio constitucionalmente assegurado da igualdade implicar que não se façam distinções arbitrárias entre arguidos, será aquele princípio respeitado?

Constatamos então que para determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido, o juiz dispõe de um “espaço de liberdade” fornecido pela moldura penal que estabelece um mínimo e um máximo para o crime cometido. É neste espaço que se concretiza a individualização das penas. Uma vez que o nosso código é omisso quanto à forma como os fins das penas se podem articular com a culpa do agente e com as considerações sobre as especificidades do ato e do seu agente, de que forma está a ser feita a individualização das penas em Portugal? Com justificam os juízes as suas sentenças?

Como pudemos verificar no primeiro capítulo, em Portugal, este é um campo de estudo que, apesar de só recentemente ter começado a despertar o interesse da comunidade científica, está em franca expansão. O presente estudo pretende contribuir para consolidar esta linha de investigação e explorar uma nova abordagem à mesma, refletindo sobre o qual sentido da individualização das penas, através do estudo da forma como esta está a ser realizada na prática dos nossos tribunais. Tomaremos como fio condutor a seguinte problematização: ao considerarmos as características do arguido para a determinação da pena corremos o perigo de que as pessoas sejam condenadas por aquilo que são e não pelo que fizeram (Foucault, 1998,); no entanto, ao não considerarmos essas características, tratamos de forma semelhante casos diferentes, e, sobre uma ilusão de igualdade, poderemos criar uma nova perversão (Sobral, & Prieto, 1994).

CAPÍTULO III – INTRODUÇÃO METODOLÓGICA

As opções metodológicas dependem dos objetivos do estudo, sendo, desta forma, determinadas pela natureza da questão de investigação (Silverman, 2000). Quantificar ou qualificar é uma opção do investigador; uma vez que são os objetivos do estudo que guiam toda a investigação, o valor da estratégia de investigação adotada depende da sua adequação àqueles objetivos.

O quadro teórico-epistemológico deste estudo, de acordo com o percurso teórico previamente realizado, está já definido, tornando clara a realidade que se pretendia conhecer: o discurso jurídico acerca do sujeito criminoso, tentando desocultar as conceções de crime e criminosos e as filosofias penais dos juízes, aplicadas aquando da individualização das penas.

Nos últimos anos, e especificamente relativamente ao estudo da tomada de decisão judicial, tem-se vindo a defender o recurso a metodologias qualitativas que complementem estudos quantitativos (Vidmar, 2011), foi o que tentámos realizar na nossa investigação. Optámos então, uma metodologia mista, em dois diferentes estudos, que se conjugam como diferentes formas de aceder ao nosso objeto e objetivos, sendo o primeiro de cariz qualitativo e o segundo quantitativo.

Acreditamos que uma abordagem plurimetodológica ajudará a explorar mais a fundo o fenómeno que pretendemos estudar, captando-o de diferentes formas, considerando que métodos quantitativos e qualitativos não são dicotómicos, mas complementares. Os dois estudos irão evidenciar aspetos diferentes do nosso objeto de estudo, complementando-se e conduzindo a um quadro mais completo do mesmo; essa combinação de métodos irá enriquecer a nossa investigação, em termos dos resultados, sua validade e interpretação.