A distinção fundamental existente entre prisão provisória e prisão-pena (ou prisão definitiva) consiste no fato de que enquanto esta possui as finalidades declaradas de retribuição, prevenção e ressocialização daquele que, após o devido processo legal, se atribui a prática de um delito, aquela legitima-se tão apenas para fins de garantia do devido desenrolar dos atos processuais, ou seja, visa proteger o processo e, para tanto, prende o investigado/acusado.
Na atualidade processual penal brasileira, desde o advento das Leis nº 11.690/08 e 11.719/08 – responsáveis por extinguir a modalidade de prisão decorrente de sentença
78 Ana Cláudia Pinho e Marcus Alan Gomes esclarecem: “Muitas das características do processo penal brasileiro atual são fruto de um sistema processual infraconstitucional que mantém descompasso com a Constituição Federal, mesmo após vinte anos de sua promulgação. Investigação policial puramente inquisitiva, resquícios de iniciativa acusatória do juiz (artigos 28, 383, 384, §1º, 385, 417 e 418 do CPP), gestão da prova nas mãos do julgador (artigos156, 209, 234 e 502 do CPP), prisões cautelares vinculadas a juízos prévios sobre materialidade e autoria (e culpabilidade, portanto), decisões demérito que não produzem coisa julgada material – para ficar apenas nesses exemplos – são evidência incontestável do anacronismo de nossa lei processual penal” (PINHO, Ana Cláudia Bastos de; GOMES, Marcus Alan de Melo. Impronúncia: Uma nódoa inquisitiva no processo penal brasileiro. In: PINHO, Ana Cláudia Bastos de; GOMES, Marcus Alan de Melo (coord.). Ciências Criminais: Articulações críticas em torno dos 20 anos da Constituição da República. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 29).
79 COUTINHO, Introdução aos princípios gerais..., 1998, p. 167.
80 Veja-se, v.g., “Art. 311, CPP. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público,
condenatória recorrível e de pronúncia, respectivamente –, as modalidades de prisão provisória são: (a) prisão em flagrante81, (b) prisão temporária82 e (c) prisão preventiva.
Com o advento da Lei nº 12.403/11, que reformulou o regime de cautelares, a prisão preventiva é qualificada como extrema ratio, pois, apesar de poder ser decretada a qualquer momento, seja ao longo do inquérito ou às diversas instâncias da instrução processual, isto é, no curso da ação penal (artigo 311, CPP), ela só será legítima quando, judicialmente motivada, nem a liberdade e nem as medidas cautelares diversas da prisão83 se mostrarem
viáveis.
Para Aury Lopes Jr.84, a despeito das graves falhas, o novo regime de cautelares, com
rol de cautelares diversas da prisão, seria melhor do que o que se tinha com o CPP de 1941, por três motivos: (a) possibilitou a ruptura com o modelo binário que limitava a opção do julgador à decretação/manutenção da prisão cautelar ou concessão da liberdade provisória; (b) revitalizou o instituto da fiança, até então praticamente esquecido/inutilizável; e (c)
81 “Art. 302, CPP. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”.
82 “Art. 1°, CPP. Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986)”.
83 “Art. 319, CPP. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica”.
requalificou a figura do flagrante como medida precautelar preparatória da prisão preventiva, vendando-se a possibilidade de “prisão por si só”85.
Em continuidade, os fundamentos legais autorizadores da prisão preventiva estão previstos no artigo 312, do CPP, e materializam-se, alternativamente, (a) na garantia da ordem pública, (b) na garantia da ordem econômica, (c) na conveniência da instrução criminal ou (d) para assegurar a aplicação da lei penal – requisitos que simbolizam o periculum libertatis, isto é, o perigo de o investigado estar em liberdade e comprometer o transcurso do processo –, cumulativamente ao fato de existir prova de existência do delito e indícios suficientes de autoria (fumus commissi delicti, ou seja, probabilidade de ocorrência de um delito). Ademais de tais requisitos, é preciso que as circunstâncias do artigo 313, do CPP86
também se evidenciem.
O requisito da garantia da ordem econômica foi criado a partir da Lei nº 8.884/94 e está relacionado aos delitos contra a ordem econômica e o sistema financeiro nacional, pressupondo que os criminosos white collar não fiquem impunes em vista do forte abalo causado à uma determinada instituição financeira ou órgão estatal87. Nos precisos
ensinamentos de Gustavo Badaró, “não se destina a ser um instrumento para assegurar os meios (cautela instrumental) ou resultado do processo (cautela final). Ao contrário, sua finalidade é permitir uma execução penal antecipada, visando aos fins de prevenção geral e especial”88.
85 Jacinto Nelson de M. Coutinho é muito mais incisivo ao constatar que “na Lei nº 12.403/11, porém, como um remendo do CPP de 41, seguem a estrutura inquisitória e, assim, em grandes proporções não encontram guarida constitucional. Haver-se-ia, portanto, que declarar a inconstitucionalidade em todos os casos de ofensa à CR, algo que se não vai fazer – tudo indica – em razão da tradição de pouco se exigir das leis processuais penais neste sentido; e pouco se controlar por causa disso. [...] O que aparentemente se pretendeu com a Lei n° 12.403/11 tende a não vingar. Mas não porque ela seja má em si; e sim em razão de que temos muito caminho a percorrer até formarmos uma cultura democrática no processo penal, a qual só vira com a reforma global e a mudança efetiva para um processo fundado nas bases do sistema acusatório. Ter-se-á, portanto, que esperar a mentalidade sofrer o câmbio que precisa; e até lá seguimos rezando para os estragos serem os menores possíveis” (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Lei nº 12.403/2011: mais uma tentativa de salvar o sistema inquisitório Brasileiro. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 18, n. 223, jun., 2011, p. 4).
86 “Art. 313, CPP. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida”. 87 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 622.
88 BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal. Tomo II. 2ª ed. Rui de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 196.
Quanto à conveniência da instrução criminal, trata-se das hipótese em que elementos evidenciem que o indiciado ou acusado está atrapalhando o devido desenrolar da instrução criminal, seja se furtando dos atos indispensáveis de sua presença (v.g. reconhecimento), seja ameaçando ou subornando testemunhas, peritos etc. A aplicação da lei penal, noutra banda, também se preocupa em acautelar o processo e está relacionada à possibilidade de o indiciado/acusado empreender fuga e se furtar da execução da tutela punitiva. Em ambos os casos, a prisão é, essencialmente, instrumental, o que não impede que possam ser questionados por existirem outras vias menos danosas que a prisão (vide terceiro capítulo).
Por fim, quanto à ordem pública:
Entende-se pela expressão a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, em regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente. A garantia da ordem pública deve ser visualizada pelo binômio gravidade da infração + repercussão social89. Trata-se de um requisito impreciso, aberto e que, assim como a garantia da ordem econômica, facilita qualquer tipo de argumentação. Tem sido pautado em expressões como “perversão ao crime”, “clamor público”, “credibilidade da justiça” etc. e não à toa, tem tido sua constitucionalidade questionada pela doutrina, pois “as medidas cautelares não se destinam a ‘fazer justiça’, mas sim a garantir o normal funcionamento da justiça por meio do processo [...] só é cautelar aquela medida que se destinar a esse fim (servir ao processo de conhecimento)”90.91
1.3.3 Presunção de inocência e cautelaridade: a subversão real da funcionalidade declarada