5. Metoder for de ulike støykildene
5.1. Veitrafikk
A identificação da titularidade do Poder Constituinte Originário esbarra nos questionamentos sobre quem seria competente para exercer esse poder, ou seja, quem teria efetivamente a titularidade do Poder Constituinte para criar e elaborar uma Constituição na organização política do Estado Constitucional. A titularidade do Poder Constituinte reflete o sujeito que detém a grandeza política para instituir a lei fundamental739.
Como será demonstrado, essa identificação depende, na verdade, da questão ideológica, que está relacionada à concepção política predominante na sociedade em determinado momento740.
De fato, o titular do Poder Constituinte não é quem quer ser ou quem possa ser legitimado para tanto, mas unicamente aquele que pode ser seu titular, possuindo condições para tanto, estando apto a produzir a decisão eficaz para a elaboração da Constituição741.
A Constituição nasce da decisão política unilateral do sujeito do Poder Constituinte ou da convenção plurilateral dos vários sujeitos742. O Poder Constituinte pode competir a um único órgão ou sujeito, pode ser a soma ou resultado dos atos parcelares advindos de dois ou mais órgãos da mesma entidade e resultar de um acordo de vontades entre dois ou mais sujeitos ou entidades743.
739 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Livraria
Almedina, 2003, p. 65.
740 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder Constituinte. 3. ed. rev. amp. São Paulo: Saraiva, 1999, p.
30.
741 CARRIÓ. Genaro R. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 4. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,1990, p. 249. 742 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Versión española de Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial,
1982, p. 66.
Na verdade, é preciso ter em mente que a titularidade do Poder Constituinte deve corresponder ao detentor da soberania, tendo em vista que a ideia de Poder Constituinte está fundada no pressuposto de soberania, responsável pela elaboração da Constituição744. Porém, a problemática surge quando essa autonomia deve ser objeto do consenso da sociedade745, que precisa aceitar o exercício do Poder Constituinte e legitimar sua obra.
De início, compreendia-se que a titularidade do Poder Constituinte estava nas mãos de Deus, que acumulava todo o poder, exercido pelos reis que o representavam746. O primeiro titular do Poder Constituinte foi o monarca que dispunha da força e possuía poder para institucionalizar a coexistência para criação do Estado por meio da elaboração da Constituição. Nas mãos do rei estavam concentrados os poderes de legislar, executar e julgar, respondendo pela organização da sociedade747.
Posteriormente, o povo assumiu a titularidade do Poder Constituinte748, cujos poderes foram repassados do monarca ao povo, tal como foi possível observar na análise da teoria do Poder Constituinte desenvolvida por Sieyès749.
“No quadro do Estado burguês sistematicamente organizado e da soberania popular, o povo foi para o ato da constituição da constituição da Constituição novamente instância à qual o poder correspondente deveria ser atribuído – e isso justamente também porque somente podia ser ‘o’ povo que estava lutando por um Estado de novo tipo, que era tanto fundamentado por uma Constituição (escrita) – nesse sentido contra o princípio monárquico enquanto expressão da sociedade feudal – quanto também limitado (para fins de liberação da nova camada social dominante).”750
De acordo com a teoria desenvolvida por Sieyès, a nação, na qualidade de titular do Poder Constituinte, nunca perde o estado de natureza, que independe de leis, regras ou formas, possuindo o direito absoluto de mudar a Constituição, de criar e organizar o governo. Como se nota, com base nessa teoria, o Poder Constituinte confunde-se com a vontade da nação751.
744 BONIFÁCIO, Artur Cortez. Limitações Materiais ao Poder Constituinte Originário. Revista de Direito
Constitucional e Internacional. Ano 11 – n. 42 – janeiro-março de 2003, p. 131.
745 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Poder-Constituinte dos Estados Membros. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1979, p. 32.
746 AGRA, Walber de Moura. Fraudes à Constituição: Um atentado ao Poder Reformador. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2000, p. 87.
747 NALINI, José Renato. Constituição e Estado Democrático. São Paulo: FTD, 1997, p. 19.
748 “Com vistas ao caso histórico da constituição da Constituição, o ‘poder constituinte do povo’ é um
subcaso do princípio da soberania popular.” (MÜLLER, Friedrich. Fragmentos (sobre) o Poder Constituinte do
Povo. Trad. por Peter Naumann. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 23)
749 NALINI, José Renato. Op. cit., p. 20. 750 MÜLLER, Friedrich. Op. cit., p. 24.
Isso porque, de acordo com a teoria defendida por Sieyès, a nação não depende de uma formalização positiva para atuar e exercer o Poder Constituinte, sendo suficiente que sua vontade apareça para que o direito político cesse ao se defrontar com a manifestação da fonte-mestre suprema de todo o ordenamento jurídico752. A vontade da nação é o resultado das vontades individuais, assim como a nação é a reunião desses indivíduos753.
Atualmente, não mais se duvida de que o titular do Poder Constituinte é mesmo o povo, na qualidade de nação unida, que possui um poder supremo, uma soberania que a autoriza a elaborar a Constituição754. A ideia de que o povo é o titular do Poder Constituinte decorre da lógica de que será possível criar a Constituição somente com a autorização e o consentimento dele.
A titularidade do Poder Constituinte na pessoa do povo decorre da soberania popular755, de modo que a vontade constituinte passa a ser a vontade do povo, expressa por
meio de seus representantes reunidos que elaboram a Constituição756. Numa democracia, somente o povo pode ser o detentor do Poder Constituinte757. O povo, de posse da titularidade do Poder Constituinte, pode exercer seu poder de elaborar a Constituição através da eleição de representantes populares para integrarem a assembleia constituinte, ou por meio de uma revolução, sem, necessariamente, passar por sua efetiva organização para expressão sua manifestação758.
752 SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A Constituinte Burguesa. Qu´est-ce que lê Tiers État? Trad. por Norma Azevedo.
4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 51.
753 Idem. L´Que es el tercer Estado? Trad. por Francisco Ayala. Madrid: Aguilar Ediciones, 1973, p. 107.
754 “Considerar-se o povo como sujeito do poder constituinte é o que melhor atende à preservação do ideal
democrático. O povo é mais importante do que o Estado. Este existe para servir o povo. É mero instrumento e não pode ser convertido em finalidade castradora da iniciativa e da participação. A Nação é uma entidade emocional cujo nome se mostra suscetível de motivar a arregimentação do povo. Mas existe sempre o risco de por ela se pronunciar alguém desprovido de legitimidade, mediante invocação de interesses superiores. Depois, os nacionalismos exacerbados podem degenerar em lutas fratricidas e o fenômeno globalizante mostra a tendência de reduzi-los. O povo, sim, formado de pessoas concretas, com suas angústias e anseios, com seus sonhos e vontade de reformar o mundo, deve titularizar o poder constituinte. Só ele deve deter, no Estado de Direito de índole democrática, o poder de estipular as regras do jogo.” (NALINI, José Renato.
Constituição e Estado Democrático. São Paulo: FTD, 1997, p. 21)
755 “Se há um Direito que nasce diretamente do Princípio da Soberania do povo, é o direito à auto-regulação
constitucional, o direito a um ‘self-determination’, a uma auto determinação constitucional.” (VANOSSI, Jorge Reinaldo. Uma visão atualizada do Poder Constituinte. Entrevista concedida a Celso Ribeiro Bastos e Gastão Alves de Toledo. Trad. de Susana Maria Pereira dos Santos de Nóbrega. Revista de Direito Constitucional e
Ciência Política. Ano I – n. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 25)
756 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 4. ed. São Paulo:
Atlas, 2004, p. 88.
757 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Versión española de Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial,
1982, p. 234.
758 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p.
“Se adotarmos esse princípio básico da nossa civilização, de que o povo é o titular do Poder Constituinte, a conclusão lógica a que chegamos é de que o povo, no exercício do Poder Constituinte, não pode sofrer limitações; seria como delimitar a própria soberania, que é, por natureza, ilimitada.”759
Portanto, resta claro que o povo é quem deve manifestar sua concordância durante o processo da elaboração da Constituição, devendo haver uma manifestação popular em alguma das instâncias do processo constituinte760. O modo como o povo manifestar-se-á
será responsável por determinar o grau democrático dessa Constituição. O ideal será, no mínimo, a votação para eleição dos componentes da assembleia constituinte e a ratificação do texto constitucional por meio de referendo761.
Mas quem é esse povo?762
A denominação de povo é um conceito polissêmico que apresenta vasta quantidade de determinações763. Atualmente, o povo reflete uma grandeza pluralística formada por indivíduos, associações, grupos, igrejas, comunidades, personalidades, instituições veiculares de interesses, ideias, crenças e valores presentes em determinada sociedade764.
O povo é a união de pessoas que se submete à ordem jurídica de determinado Estado, que possui a vontade de estabelecer as linhas normativas básicas por meio de um acordo formal que vincula a todos765. Ele é o verdadeiro titular da vontade responsável pelo estabelecimento do pacto fundamental, razão pela qual detém a titularidade do Poder Constituinte766.
759 BARRUFINI, José Carlos Toseti. Revolução e Poder Constituinte. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p.
12-13.
760 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Uma visão atualizada do Poder Constituinte. Entrevista concedida a Celso Ribeiro
Bastos e Gastão Alves de Toledo. Trad. de Susana Maria Pereira dos Santos de Nóbrega. Revista de Direito
Constitucional e Ciência Política. Ano I – n. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 24.
761 SILVEIRA, Vladmir Oliveira das. O Poder Reformador na Constituição Brasileira de 1988 e os limites
jurídicos às reformas. São Paulo: RCS Editora, 2006, p. 27.
762 “Constata-se logo que ‘povo’ não é um conceito simples nem um conceito empírico; povo é um conceito
artificial, composto, valorativo; mais ainda, é e sempre foi um conceito de combate.” (MÜLLER, Friedrich.
Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Trad. Peter Naumann. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 94)
763 AGRA, Walber de Moura. Fraudes à Constituição: Um atentado ao Poder Reformador. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2000, p. 90.
764 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Livraria
Almedina, 2003, p. 65-66.
765 NALINI, José Renato. Constituição e Estado Democrático. São Paulo: FTD, 1997, p. 13. 766 Ibidem, p. 14.
O povo não é apenas a fonte ativa da instituição de normas por meio de eleições (forma indireta), nem por via de referendos legislativos (forma direta), mas sim o destinatário das prescrições, em conexão com deveres, direitos e funções de proteção, justificando o ordenamento jurídico num sentido amplo, como ordenamento democrático, tendo o direito de concordar ou não com as normas jurídicas que lhe foram impostas767.
Como se pode perceber, trata-se de conceber o “povo” em sentido político, ou seja, o grupo de pessoas que atuam de acordo com ideais, interesses e representações de natureza política768.
O poder emana do povo. O poder estatal é um poder de direito. O Estado não é seu sujeito nem proprietário, mas apenas seu âmbito material de responsabilidade e atuação. Assim, todo poder estatal não está no povo, mas decorre dele juridicamente. Ele é exercido pelo povo em regime de responsabilidade769.
Porém, importante esclarecer que não é o povo quem efetivamente cria e elabora a Constituição. O povo possui a titularidade do poder, mas o exerce de forma passiva, autorizando que uma “elite”, um grupo organizado, o represente para ordenar o poder político e, exercendo tal poder de forma ativa, elabore o texto constitucional770. De qualquer forma, não se exclui o papel do povo, que é o responsável por legitimar a Constituição e lhe conferir efetividade e eficácia.
Jorge Miranda ainda defende que o último estágio da titularidade do Poder Constituinte seria o Estado, que, como entidade, teria poderes de se auto-organizar, uma vez que o poder político institui e amolda o Estado de acordo com a finalidade da sua organização771.
767 MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Trad. Peter Naumann. 4.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 49.
768 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Livraria
Almedina, 2003, p. 75.
769 MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Trad. Peter Naumann. 4.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 50-51.
770 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder Constituinte. 3. ed. rev. amp. São Paulo: Saraiva, 1999, p.
31.
771 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo III. Estrutura Constitucional do Estado. Coimbra:
Contudo, defender-se-á que o povo é quem possui a titularidade para o exercício do Poder Constituinte, na função de elaborar a Constituição. Trata-se de uma titularidade inalienável772, que está na essência do Poder Constituinte e dela não se afasta773, haja vista
que o Estado é fruto do exercício constituinte, não podendo, portanto, assumir sua titularidade.