Como afirmado por PAULO DE BARROS CARVALHO o trabalho sistematizado que a doutrina elabora, em nível de sobrelinguagem, pode perfeitamente, ser objeto de sucessivas construções hermenêuticas, porque a compreensão253 é inesgotável254
De fato, a dogmática jurídica, expressão usada neste trabalho com o sentido de Ciência do Direito, configura-se como uma linguagem (sobrelinguagem) que fala a respeito de outra linguagem (Direito Positivo).
Ao se tentar construir uma nova proposta hermenêutica, de antemão já se sabe das dificuldades da tarefa, ainda mais quando se trata de construção que diverge do entendimento majoritário, quer da doutrina, quer da jurisprudência255.
Deve-se lembrar também que, conforme nos ensina AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, não há que falar em verdades absolutas próprias de um objeto, porque o mesmo dado experimental comporta inúmeras interpretações256. Para a autora, a
253
BARR OS CA RV ALH O, Paulo de - “Direito Tributário- linguagem e método”- 2ª edição, Editora Noeses, p. 17 - “(..) Já os culturais (objetos) são reais, têm existência espaço - temporal susceptíveis, portanto, à e xpe riênc ia, além de serem va liosos, positiva ou negativamente . O acesso cognoscitivo se dá p ela compreens ão e o método próprio é o empírico-dialético, já qu e o saber, nesse campo , pressupõe incessantes idas e vindas da base material ao plano dos valores e, deste último, à concreção da entidade física que e x a m i n a m o s
254
Obra e autor cit ados, p. 175.
255 Porém, entende -se que no âmbito de um trabal ho científico como o p re sente, é possí vel
e mesmo desejável tal busca, sempre com o cuidado da manter a coerência no curso da missão.
256
Sobre siste ma d e refe r encia: AU RORA TOMA S INI - “Curso de Teoria Geral do Direito, p. 22: “Não há conhecimento sem s istema de referencia, pois o ato de conhecer se estabelece por meio de relações associativas, condicio nadas pelo hori zonte cultural do sujeito cognoscente e determinadas pelas coordenadas de tempo e espaço em que são processadas. Chamamos de sistema de ref erências as condições que informam o conhecimento sobre algo”. p.23 - (...) “Para ilustrar tal afirmação Paulo de Barros Carvalho invoca Goff redo Telles Junior quando lembra do clássico exemplo, imagi nado por Einstein,
verdade é uma característica da linguagem, determinada de acordo com o modelo adotado, pelas condições de espaço-tempo e, também, pela vivência sociocultural de uma língua. É, portanto, sempre relativa257
Assim, o presente trabalho desenvolve proposta de interpretação que contrariamente aquela formulada pela doutrina do direito administrativo acolhida pela jurisprudência pátria, entende não apenas possível, mas obrigatória a adoção da
de um trem muito com prido e caminhando nu ma velocidade constant e, em mo vimento retilíneo e uniforme que tivesse uma lâmpada bem no centro e duas portas, uma dianteira e outra traseira e que se abririam, automaticamen te, assim que os raios d e luz emitidos pela lâmpadas as atingisse. Einstein de monstrou que um viajante desse trem veria as portas se abrirem simultaneamente, nove segundos depois de ver a lâmpada acender -se. Por outr o lado, um lavr ador, pa rad o na plataforma, fo ra do trem, ainda que obser vasse a lâmpada se acender no mesmo inst ante q ue o viajante, ve r ia a por ta trasei ra ab rir -se cinco segundos após e a porta dianteira somente quarenta e cinco segundos depois . Apesar do evento observado pelos dois s er e xa tamente o mesmo , para o viajante a aber tura das por tas foi simultânea, enquanto q ue para o la vr ador a ab ertura foi sucessiva. Qu al desses fatos é o verdadei ro? A abe rtura das portas foi simultâne a ou sucessiva? Depen de, uma ve z que o sistema de refer encia d o viajan te é di ve rso do s istema de refe rencia do lavrado r. Conforme o referencial a resposta é diferente”. p.24 (...) “Assim, afirma Paulo de Barros Carvalho, quando se afirma algo como verdadeir o, fa z -se mister que indiquemos o modelo dentro do qual a proposição se aloja, vist o que será d iferente a resposta da da, em função das premissas que desencadeiam o raciocínio”(...) “Em razão disso, não há que falar em verdades absolutas, p ró prias de um objeto, por que o mesmo dado exp erimental comporta inúmeras interpretações.” p. 25 (...) “tudo pode ser alterado em razão da mudança de referencial”.
257
Entende a Autor a que c ada pessoa dispõe de u ma forma particula r de conhecimento em conformidade com um sistema de referências adotado e condicionado por seus horizontes culturais e que tudo pode ser alterado em razão da mudança d e referencial. Tal entendimento se espelh a na concepção filosófica denominada g iro ling üístico , cujo te rmo inicial é marcado pela obra de Lud wig W ittgenstein ( Tra tactus lóg ico -philosophicus), segundo a qual a linguagem dei xa de ser a penas instrumento de comunicação de um conhecimento já reali za do e passa a ser condi ção de possibilidade pa ra constituição do próprio conhecimento e n quanto tal. Antes do gir o lingüístico o conhecim ento era concebido como a reprodução intel ectual do real , sendo a verdade resultado da co rrespondência ent re tal reprodução e o objeto referido. Uma prop osição era considerada verdadeira quando demonstrava a essência de algo, já que a linguagem não passava de um refle xo , uma cópia do mundo.
taxa de serviço na hipótese da prestação de serviço ser realizada por particular, concessionário de serviço público.
Trata-se de proposta interpretativa que decorre, no dizer de AURORA TOMAZINI, da “mudança de referencial”.
De fato, a análise do tema, à luz da Ciência do Direito Administrativo, foi e é levada a efeito com foco nas prescrições jurídicas atinentes ao instituto da “concessão de serviço público”. Nesse sentido, tanto a doutrina como a jurisprudência, ao se debruçarem sobre as normas do direito positivo que cuidam do contrato de concessão, concluíram que a taxa, com sua natureza tributária, não seria instrumento adequado de remuneração do concessionário, em razão de inúmeros fatores, já mencionados, tais como: o regime constitucional tributário sobremodo rigoroso, o fato da taxa estar sujeita ao principio da estrita legalidade o que dificulta ou mesmo inviabiliza a relação jurídica contratual entre o poder concedente e o concessionário; o fato dos recursos auferidos com o recolhimento da taxa ingressarem nos cofres públicos; o fato de tais recursos tributários serem insuficientes para garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, etc.
Desse modo, o ponto de referência dos estudos de direito administrativo é diverso daquele que orienta o intérprete que se propõe a analisar a questão do ponto de vista do direito tributário, isto é, da relação jurídica - tributaria entre o Estado e o contribuinte.
Não se pretende, como de resto nem seria tarefa fácil para aquele que estuda o Direito Tributário, discutir a natureza do contrato de concessão e as demais indagações jurídico-administrativas daí decorrentes, missão muito bem desempenhada por inúmeros autores e juristas, alguns dos quais aqui foram invocados.
Adota-se, isto sim, como ponto de referência, o sistema constitucional tributário, em especial os direitos e garantias do contribuinte-usuário de serviço público especifico e divisível.
O direito tributário como direito de sobreposição, vai buscar em outros ramos do direito os diversos institutos jurídicos para, a partir deles, construir o seu próprio conjunto de enunciados prescritivos258.
Daí a necessidade de se analisar, ainda que sem a profundidade e o brilho dos Administrativistas, alguns de seus institutos, como é o caso do contrato de concessão de serviço público e as questões jurídicas daí advindas, na sua interseção com as normas tributarias que regem o tributo vinculado taxa.
Como já acenado anteriormente, o Poder tributário das pessoas de direito público interno é limitado constitucionalmente pelas imunidades e princípios tributários, que, em última analise revelam os direitos e garantias constitucionais dos contribuintes.
O sistema constitucional apresenta todos os possíveis instrumentos tributários postos à disposição do Estado, para a obtenção de suas receitas, discriminando os impostos e traçando os fatos geradores das taxas.
Nesse sentido, como anteriormente explicitado, a Constituição criou figura tributária própria - a taxa -, para remunerar a prestação de serviço público especifico
258 Para Paulo de Ba rros Car valho, os enunciados se apresentam com o fr ases soltas, como
estruturas atômicas, ple nas de sentido, uma ve z que a e xpressão sem sentido não pode aspirar à dignidade de enunciado. Ent retanto, sem encerrar uma uni dade completa de significação deôntica, na medida em que permanecem na e xpectati va d e juntar -se a outras unidades da mesma índole. Terão que conj ugar -se a out ros enun ciados, consoante especifica estrutura lógico -molecular, para form ar normas jurídicas, est as sim, expressões completas de signific ação deôntico -jurídica . (...) as normas sã o as significações construídas a par tir dos suportes físicos dos e nunciados prescriti vos. As normas são da ordem das significações - in “Direito Tributário Linguagem e Método”, p. 182
e divisível. Quando o Estado presta serviço público não específico e não divisível, não pode exigir taxa, devendo o custo de tal prestação ser ressarcido pela receita geral decorrente da arrecadação dos impostos.
Ao tratar da distinção entre o usuário do serviço publico e o consumidor, CÉSAR GUIMARÃES, deixa claro que a posição do usuário frente ao prestador de serviço não é caracterizada pela fragilidade própria do consumidor privado, mas pela participação na própria configuração e produção do serviço. Essa a razão, segundo o autor, que a Constituição exige um regramento próprio para o usuário de serviços públicos, distinto do aplicável ao consumidor.
Para o autor, a principal distinção, da qual derivam as demais, é a de que o usuário é credor em face do Estado, tendo o direito ao oferecimento de certas utilidades em seu favor, ou, no mínimo, de uma prestação de contas sobre a impossibilidade de seu oferecimento. Isto é o que configura o direito à criação e à
organização do serviço públicos259.
Conclui o administrativista, que a diferença de tratamento constitucional ressalta a impossibilidade de se pretender identificar as duas figuras. O consumidor é um agente da economia de mercado (artigo 170, V); o usuário é o destinatário de uma prestação que, por definição, está fora do mercado (artigo 175). O consumidor tem uma posição jurídica caracterizada pela titularidade de direitos subjetivos; o
259
Relata que as alusões constitucionais a usuário são completamente dist intas. Assim, além do artigo 150, parágrafo 3 º, que ins ere o usuário na rel ação de prestação caracterizada como serviço público, o artigo 175, II trata dos “direitos dos usuários” como devendo se r objeto da l ei que regula ria a conc essão e a permissão de se rviços pú blicos. Lembra ainda que esse conceito está presente ainda no artigo 37, parágrafo 3º que dois sentidos a usuário – o beneficiário dos serviços públicos(inciso I) e o administrado em geral (incisos II e III). Apenas o primeiro d eles é correlato ao de cons umidor. O a rtigo 27 da EC 19 /1998 alude à edição de uma lei de de fesa do usuário de ser vi ços públicos (artigo 37, parágra fo 3 º e ar tig o 175,II da Constituição ) transmitindo a idéia d e que se trata ria de diploma inconfundível c om o referido n o artig o 48 do AD C T. Autor e obr a citados, p. 356
usuário ocupa uma posição jurídica instrumental para a realização dos valores que inspiram a definição de certos serviços como públicos, pelo que titulariza direitos
subjetivos funcionalizados. O usuário tem direitos em relação à criação e
organização do serviço, completamente incompatíveis com a posição jurídica de um consumidor260.