Para a completa análise da empresa estudo de caso, precisa-se além dos conceitos já colocados de construção civil, e dos sistemas de tributação as definições de SCP.
A legislação disponível sobre as SCP encontra-se nos arts. 991 a 996 da Lei n. 10.406/2002 denominada de novo Código Civil, abaixo transcritos:
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.
Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.
Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. § 1o A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. § 2o A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.
§ 3o Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.
Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.
Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege- se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.
Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.
Desse modo, a constituição da SCP independe de qualquer formalidade e pode provar- se por todos os meios de direito. A atividade a ser registrada no contrato é a praticada unicamente pelo sócio ostensivo da sociedade, ou seja, o que possui o maior capital que criou a SCP, os demais sócios só participam dos resultados obtidos. Somente o sócio ostensivo é que responderá perante as relações com terceiros.
O contrato social produz efeito somente entre os sócios e a sua eventual inscrição em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. Assim, a SCP não é uma empresa em separado daquela que a constituiu, pois não tem personalidade jurídica própria, está ligada diretamente a sociedade constituinte por meio dos sócios ostensivos.
Esse tipo de sociedade difere do consórcio, pois o consórcio também não possui personalidade jurídica, mas tem contrato constitutivo e suas alterações devem ser registradas no registro do comércio. Os consorciados respondem por suas obrigações sem presunção de solidariedade, e as normas sobre contabilização, administração e partilha de resultados deverão constar obrigatoriamente em contrato (arts. 278 e 279 da Lei n. 6.404/76).
Com relação à parte tributária da legislação da SCP, Higuchi (2006, p. 160) esclarece: “são muito pobres as normas que disciplinam a contabilização das operações e tributação dos resultados das sociedades em conta de participação. Atualmente as operações sob forma de sociedades em contas de participação são mais comuns em empreendimentos imobiliários.”
Portanto, ainda segundo o autor, a SCP geralmente é criada para a realização de um ou dois negócios em comum, o que acontece com mais freqüência em empresas de construção civil como a estudada, por isso, foram equiparadas a pessoas jurídicas para efeitos da legislação do imposto de renda. Na apuração dos resultados, assim como na tributação dos lucros apurados e distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas (art. 7° do Decreto-lei n. 2.303/86).
A IN n. 247/2002 em seu art. 80 determina que o sócio ostensivo da SCP deve efetuar o pagamento das contribuições incidentes sobre a totalidade da receita bruta do empreendimento, não sendo permitida a exclusão de valores devidos a sócios ocultos. Esse artigo refere-se ao pagamento das contribuições como PIS e COFINS.
Relativo à tributação dos resultados da SCP dispõe o art. 149 do RIR/99: “na apuração dos resultados dessas sociedades, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral e o disposto no art. 254, II.” O inciso referido coloca que os resultados e o lucro real correspondente à SCP deverão ser apurados e demonstrados destacadamente dos resultados e do lucro real do sócio ostensivo, ainda que a escrituração seja feita nos mesmos livros.
A partir disso, a escrituração das operações da SCP poderá, à opção do sócio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios. É recomendável que adote-se livro Diário próprio para as operações da SCP como Diário auxiliar, o que torna o exame das operações da SCP mais simples.
Quando a SCP for tributada pelo lucro real e houver prejuízo fiscal, este somente poderá ser compensado com o da mesma SCP. O prejuízo fiscal da SCP não pode ser compensado com o lucro real do sócio ostensivo.
Entretanto, a partir do exercício de 2001, observadas as hipóteses de obrigatoriedade ao regime de tributação com base no lucro real (art. 14 da Lei n. 9.718/98), as SCP podem optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido. A opção SCP pelo lucro presumido não implica a simultânea opção do sócio ostensivo, nem a opção efetuada por este implica a opção da SCP (art. 1° da IN n. 31/2001).
Ainda, os tributos devidos pela SCP serão pagos em nome do sócio ostensivo, mediante utilização do mesmo número de CNPJ (Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas). Para efeito de controle poderá ser usada a expressão SCP após o nome do sócio ostensivo (§ 2° da IN n. 31/2001).
Os valores aplicados na SCP, pelos sócios enquadrados como pessoas jurídicas, deverão ser por estas escriturados em conta do Ativo Permanente (investimentos), estando sujeitos aos critérios de avaliação previstos nas legislações comercial e fiscal.
Para Higuchi (2006, p. 162), “isso significa que os recursos entregues serão considerados como integralizações de capital e se estiverem sujeitos à avaliação pela equivalência patrimonial, cada entrega de recursos deverá ser desdobrada em valor de PL e ágio ou deságio, na SCP os recursos recebidos serão registrados como PL.”
Por fim, a SCP por não ter personalidade jurídica própria, não pode ser cindida ou incorporada, os bens da sociedade poderão ser adquiridos pelo sócio ostensivo ou oculto ou rateados na dissolução da sociedade (art. 22 da Lei n. 9.249/95). Assim, depois de cumpridos os fins para o quais foi criada, extingue-se a SCP. No caso de construção civil, após acabada a obra, por exemplo, um prédio residencial, a SCP dissolve-se depois de vendidos e recebidos todos os apartamentos da unidade ou com a dissolução empresa sócia ostensiva.