A interpretação evolutiva ocorre quando se reconstrói o direito constitucional
dinamicamente, na medida das exigências mutantes da realidade social. Roberto
Baptista Dias da Silva esclarece que, “por meio da interpretação evolutiva, é possível
manter a Constituição atual e viva, adaptando seu conteúdo a novas exigências e
necessidades, sem contrariar o seu texto”
516. Isto ocorre porque o que é mais
relevante não é a occasio legis, ou seja, a conjuntura em que editada a norma, mas
sim a ratio legis, que é o fundamento racional que a acompanha ao longo de toda a
sua vigência. Para Luís Roberto Barroso, “este é o fundamento da chamada
interpretação evolutiva”
517. No mesmo sentido, Riccardo Guastini expõe que
deve ser aplicada à Constituição uma interpretação chamada “evolutiva”, que consiste na atribuição ao texto de um significado diverso do “histórico” (diverso do significado que tinha no momento de sua criação), e também um significado sempre mutável, para dessa forma adaptar o conteúdo normativo às mutáveis exigências políticas e/ou sociais518.
André Ramos Tavares declara que a interpretação evolutiva mostra-se adequada
àquelas constituições que “contemplam em si finalidades distintas, absolutamente
diversas. A preferência por uma ou outra não se encontra na Constituição, mas sim
numa escolha que pertence ao momento histórico vivido”
519. É o que ocorre com a
Constituição brasileira e com a maioria das constituições atuais. É possível, então,
dizer que
a interpretação evolutiva é um processo informal de reforma do texto da Constituição. Consiste ela na atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação do seu teor literal, em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes. Essa interpretação evolutiva se concretiza, muitas vezes, através de normas constitucionais que se utilizam de conceitos elásticos ou indeterminados, como os de autonomia, função social da
516 SILVA, Roberto Baptista Dias da. Manual de direito constitucional. Barueri: Manole, 2007, p. 44. 517 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 4. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 144.
518 Tradução livre do texto em espanhol: “a la Constitución le debe ser aplicada una interpretación llamada ‘evolutiva’, que consiste en la atribución al texto constitucional de un significado diverso del ‘histórico’ (diverso del significado que tenía al momento de su creación), y también un significado siempre mudable, para de esta forma adaptar el contenido normativo a las mudables exigencia políticas y/o sociales”. (GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. Trad. Miguel Carbonell. Cidade do México: Fontamara, 2001, p. 264)
519 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 86.
propriedade, redução das desigualdades etc., que podem assumir significados variados ao longo do tempo520.
Como foi visto no primeiro capítulo deste trabalho, as mutações constitucionais são
mudanças ocorridas dentro da norma constitucional, uma vez que decorrem de
alterações havidas no âmbito normativo, e este é um dos componentes daquela. Em
outras palavras, as mutações constitucionais ocorrem em razão das mudanças
ocorridas no âmbito normativo, pois este está sujeito às alterações que ocorrem com
o passar do tempo e, com isso, os resultados da concretização da norma podem
modificar-se.
Por isso, a mutação constitucional não significa uma “correção”, por parte do
intérprete, de um entendimento anteriormente fixado, como leciona Gilmar Ferreira
Mendes.
Deixo acentuado, também, que a evolução jurisprudencial sempre foi uma marca de qualquer jurisdição de perfil constitucional. A afirmação da mutação constitucional não implica o reconhecimento, por parte da Corte, de erro ou equívoco interpretativo do texto constitucional em julgados pretéritos. Ela reconhece e reafirma, ao contrário, a necessidade da contínua e paulatina adaptação dos sentidos possíveis da letra da Constituição aos câmbios observados numa sociedade que, como a atual, está marcada pela complexidade e pelo pluralismo521.
520 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 4. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 145. Luís Roberto Barroso ainda diferencia interpretação evolutiva de interpretação construtiva: “A interpretação
construtiva consiste na ampliação do sentido ou extensão do alcance da Constituição – seus valores,
seus princípios – para o fim de criar uma nova figura ou uma nova hipótese de incidência não prevista originariamente, ao menos não de maneira expressa. Já a interpretação evolutiva se traduz na aplicação da Constituição a situações que não foram contempladas quando de sua elaboração e promulgação, por não existirem nem terem sido antecipadas à época, mas que se enquadram claramente no espírito e nas possibilidades semânticas do texto constitucional. A diferença essencial entre uma e outra está em que, na interpretação construtiva, a norma alcançará situação que poderia ter sido prevista, mas não foi; ao passo que, na interpretação evolutiva, a situação em exame não poderia ter sido prevista, mas, se pudesse, deveria ter recebido o mesmo tratamento”. E também dá um exemplo de interpretação construtiva: “da cláusula constitucional que assegura o direito de o preso permanecer calado (CF, art. 5º, LXIII) extraiu-se, por construção jurisprudencial, o direito à não auto-incriminação de qualquer acusado (e não apenas o preso), inclusive dos que prestam depoimento em Comissão Parlamentar de Inquérito, que não é sequer uma instância penal”. (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 129-130) Ver também BARROSO, Luís Roberto. Mutação constitucional. In: MOREIRA, Eduardo Ribeiro; PUGLIESE, Marcio. Vinte anos da Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 217-218.
521 Voto proferido pelo Min. Gilmar Ferreira Mendes no julgamento do Recurso Extraordinário RE nº 466.343. Supremo Tribunal Federal, Pleno, Relator Min. Cezar Peluso, j. 03/12/2008, ainda não publicado.
De fato, “há de se assinalar que, em matéria de interpretação jurídica, inexiste a
valência verdadeiro/falso, pertencente às ciências exatas. Ao contrário, o Direito é
uma ciência convencional”
522, admitindo a mudança na sua própria interpretação,
sem que isso implique considerar que, doravante, a interpretação anterior deva ser
considerada falsa e a atual verdadeira. O que acontece é que “o enunciado
normativo E que significava S1, no momento M1, adquire o significado S2, no
momento (posterior) M2, em razão de circunstâncias externas ao próprio dispositivo,
isto é, independentes de sua formulação (literalidade)”
523.
Klaus Stern compreende a mutação constitucional tanto como um problema de
interpretação quanto como um problema da relação de tensão entre a Constituição e
a realidade. Para o autor alemão,
a mutação constitucional é considerada como o fenômeno mediante o qual se produz uma mudança na aplicação das normas constitucionais, de forma tal que as palavras do texto constitucional permanecem sem ser modificadas e lhes é atribuída pouco a pouco um sentido distinto daquele que lhes havia sido atribuído originariamente. Ou, dito de forma mais abreviada: mediante a mutação constitucional muda o sentido de uma norma constitucional sem que haja modificado o seu texto. A mutação constitucional é, pois, tanto um problema de interpretação, de natureza imanente da norma, como também um problema da relação de tensão entre o direito constitucional e a realidade constitucional524.
A este respeito, convém mencionar a mutação constitucional que se manifestou na
revogação da Súmula nº 5 do Supremo Tribunal Federal, que estabelecia que “a
sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo”. Antes desta
revogação, era possível ao Presidente da República sancionar projetos de lei,
nascidos no Congresso Nacional com vício de iniciativa. Esta prática passou a não
522 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 77-78.
523 LUNARDI, Soraya Regina Gasparetto; DIMOULIS, Dimitri. Efeito transcendente, mutação constitucional e reconfiguração do controle de constitucionalidade no Brasil. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC, Belo Horizonte, ano 2, n. 5, p. 217-238, jan./mar., 2008, p. 228- 229.
524 Para cotejo, é apresentado o texto em espanhol: “La mutación constitucional es considerada como el fenómeno tras el cual se produce un cambio en la aplicación de las normas constitucionales, de forma tal que a las palabras del texto constitucional que permanecen sin modificar se les atribuye poco a poco un sentido distinto del que se les había atribuido originariamente. O dicho con más brevedad: mediante la mutación constitucional cambia o sentido de una norma constitucional sin que haya cambiado su texto. La mutación constitucional es, pues, tanto un problema de interpretación, de naturaleza inmanente a la norma, como también un problema de la relación de tensión entre el derecho constitucional y la realidad constitucional”. (STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana. Trad. Javier Pérez Royo y Pedro Cruz Villalón. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 335)
mais ser aceita, “tendo em conta, entre outros elementos, o avanço no mecanismo
de controle de constitucionalidade”
525. De outra forma, uma mudança na realidade
provocou a mutação constitucional.
Para Soraya Regina Gasparetto Lunardi e Dimitri Dimoulis, “não temos mutação
constitucional quando um órgão decide mudar seu entendimento”, mas “só é
razoável falar em mutação constitucional quando o intérprete reconhece que o
anterior entendimento estava correto, mas deixou de sê-lo em virtude de mudanças
ocorridas na sociedade”
526.
A mutação constitucional modifica o conteúdo da Constituição em virtude de uma
mudança do entendimento da sociedade em geral sobre um determinado assunto.
Em outros termos, a mutação constitucional nada mais é do que a harmonia que
deve existir entre a Constituição vigente e a sociedade vivente.
Assim, Soraya Regina Gasparetto Lunardi e Dimitri Dimoulis evidenciam que “a
mudança social é imprescindível para a problemática da mutação constitucional”
527,
visto que pode tratar-se de elementos econômicos, de posicionamentos ideológicos
em temas morais ou ainda de mudanças políticas.
Da mesma forma, Luís Roberto Barros anota que “a mutação constitucional é um
fenômeno mais profundo do que a simples mudança de jurisprudência, que pode
dar-se por mera alteração do ponto de vista do julgador ou por mudança na
composição do tribunal”
528. Para este autor, o
novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do direito, uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo. Para que seja legítima, a mutação precisa ter lastro democrático, isto é, deve corresponder
525 ANTUNES, Marcus Vinicius Martins. Mudança constitucional: o Brasil pós-88. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 102.
526 LUNARDI, Soraya Regina Gasparetto; DIMOULIS, Dimitri. Efeito transcendente, mutação constitucional e reconfiguração do controle de constitucionalidade no Brasil. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC, Belo Horizonte, ano 2, n. 5, p. 217-238, jan./mar., 2008, p. 228. 527 LUNARDI, Soraya Regina Gasparetto; DIMOULIS, Dimitri. Ibidem, p. 229.
528 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 130. Ver também BARROSO, Luís Roberto. Mutação constitucional. In: MOREIRA, Eduardo Ribeiro; PUGLIESE, Marcio. Vinte anos da Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 218.
a uma demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania popular529.
Todavia, pondo a salvo as práticas constitucionais, não se pode negar a existência
de mudanças na interpretação da Constituição, mesmo sem haver mudanças na
sociedade. Por vezes, a alteração do sentido da Constituição ocorre não como
reflexo de mudanças havidas nos ideários sociais, mas sim advinda de pressões
exercidas por determinados grupos
530– ainda que representativos de parcela da
sociedade – e de interpretações administrativas, judiciais e legislativas
descomprometidas com os anseios da sociedade.
É o que acontece quando há uma releitura da situação por parte do intérprete
531, e
isso pode acontecer quando, v.g., ocorre uma mudança na composição do tribunal
constitucional ou ainda por mera mudança de convencimento do julgador. É claro
que a renovação da composição do tribunal deveria refletir os novos tempos em que
529 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 125-126. Ver também BARROSO, Luís Roberto. Mutação constitucional. In: MOREIRA, Eduardo Ribeiro; PUGLIESE, Marcio. Vinte anos da Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 213.
530 Veja-se, por exemplo, a decisão tomada pelo presidente da Câmara dos Deputados perante o plenário daquela Casa Legislativa, no sentido de que o sobrestamento das deliberações legislativas previsto no artigo 62, § 2º, da CF somente se aplicaria aos projetos de lei ordinária cuja matéria possa ser objeto de medida provisória. Esta interpretação é completamente diversa da que se fez desde a edição da Emenda Constitucional nº 32/2001, que inseriu aquele referido dispositivo constitucional, com a seguinte redação: “Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando”. O Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, indeferiu o pedido de medida cautelar no mandado de segurança MS 27.931-1/DF (j. 27/03/2009; não publicado até esta data), que visava a obstar esta decisão do presidente da Câmara dos Deputados.
531 Pode-se dizer que é o que ocorreu na mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da competência para julgamento de habeas corpus contra ato de turma recursal dos Juizados Especiais. Até a Emenda Constitucional nº 22/1999, o Supremo Tribunal Federal julgava com base na antiga redação do artigo 102, I, “i”, do texto constitucional que estabelecia competência para processar e julgar “o habeas corpus quando o coator for paciente ou tribunal, autoridade ou funcionário cujos atos estejam diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal”, sem mencionar que o Tribunal deveria ser superior. Após a referida Emenda Constitucional, a redação passou a prescrever que o STF teria competência para processar e julgar “o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior”. Mesmo com a nova redação dada em 1999, a Corte Suprema entendeu que continuaria com a competência, haja vista o silêncio do texto constitucional, chegando a editar, em 09/10/2003, a Súmula nº 690, de seguinte enunciado: “Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais”. Nesse sentido, ainda o julgamento do HC 83.228-8/MG (J. 01/08/2005, DJ 11/11/2005, Relator Min. Marco Aurélio). Todavia, no julgamento do HC-QO 86.009-5/DF (J. 29/08/2006, DJ 27/04/2007, Relator Min. Carlos Britto), o Supremo Tribunal Federal entendeu, diferentemente, que cabe aos Tribunais de Justiça estaduais processar e julgar habeas corpus contra atos de Turmas Recursais dos Juizados Especiais, pois isto seria mais coerente com o sistema judiciário brasileiro e não ocuparia o STF com crimes de pequeno potencial ofensivo.
vive a sociedade. Além disso, também seria saudável que o julgador mudasse o seu
convencimento motivado pelo mesmo motivo, após uma melhor reflexão sobre a
questão posta. Mas não é sempre isto que ocorre e, às vezes, a evolução
jurisprudencial não representa o momento social vivido.
Ademais, como destaca Cristina Queiroz, existem casos em que a modificação do
precedente decorre do “reconhecimento de que este havia se baseado em ‘erro’.
Não houve modificação das fontes, apenas se chegou à conclusão de que estas não
eram as mais corretas. O Tribunal confessa ter incorrido em ‘erro jurídico’.”
532E não se pode deixar de registrar ainda a existência de casuísmos
533, como expõe
João Maurício Adeodato:
A estratégia política do Judiciário tem sido casuística, na medida em que as fundamentações têm variado a ponto de ser difícil seguir um vetor qualquer de racionalidade para a unificação da jurisprudência em geral, aí incluída a jurisdição constitucional534.
A interpretação legislativa efetivada pelos representantes políticos também deveria
captar as mudanças de valores e pensamentos da sociedade, o mesmo deveria
ocorrer com a interpretação administrativa. Entretanto, em alguns casos, existe
intensa influência de grupos de pressão bem como acentuado confronto de
interesses políticos.
532 QUEIROZ, Cristina. Interpretação constitucional e poder judicial: sobre a epistemologia da construção constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 214.
533 É imperioso reconhecer a existência de casos que se distinguem da formulação geral, como ocorre, v.g., quando o Supremo Tribunal Federal supera a sua própria Súmula nº 691, que estabelece que “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar”. O Excelso Tribunal tem abrandado o seu teor “quando se afigure ilegalidade flagrante” (HC 89.681, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21/11/2006, 1ª Turma, DJ de 02/02/2007), quando “o cerceio à liberdade de locomoção do paciente decorre de ilegalidade, ou de abuso de poder” (HC 94.132-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, j. 16/12/2008, 1ª Turma, DJ de 20/03/2009), havendo “flagrante constrangimento ilegal” (HC 95.674, Rel. Min. Eros Grau, j. 23/09/2008, DJ de 19/12/2008), “flagrante ilegalidade” (HC 94.387, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 18/11/2008, DJ de 06/02/2009), ou “ilegítimo cerceio à liberdade de locomoção” (HC 95.116, Rel. Min. Carlos Britto, j. 03/02/2009, 1ª Turma, DJ de 06/03/2009). Não se trata de mudança de entendimento do STF, pois a Súmula nº 691 continua em vigor. Todavia, a fundamentação, para a sua superação – que se confunde com o próprio fundamento para a impetração do habeas corpus –, faz com que não se tenha previsibilidade nas decisões do Supremo Tribunal Federal acerca deste tema.
534 ADEODATO, João Maurício. Jurisdição constitucional à brasileira: situação e limites. In: PIMENTEL JUNIOR, Paulo Gomes. Direito constitucional em evolução: perspectivas. Curitiba: Juruá, 2008, p. 122.
Diante das distintas possibilidades interpretativas, Nestor Pedro Sagüés dispõe
acerca de uma tipologia própria:
Rotulamos interpretação mutativa a toda exegese que admita a mutação. Nela é factível distinguir: a) A interpretação mutativa promotora da mutação: É a que proporciona e programa uma “modificação indireta” da Constituição, mas sem que a mudança esteja assentada no direito espontâneo, parlamentar ou jurisprudencial constitucional. Aqui a interpretação funciona como agente da mutação, e é a típica interpretação dinâmica. b) A
interpretação mutativa que reconhece a mutação: Neste caso, a
interpretação limita-se a constatar e recepcionar uma mutação já operada pelo direito consuetudinário, parlamentar, jurisprudencial, etc.. Examinando as normas realmente vigentes, a interpretação mutativa que reconhece a mutação admite que haja outras vigências constitucionais além do texto da Constituição formal, e que elas importam uma mudança (não nas palavras, mas no conteúdo) dessa Constituição formal535.