Conforme é sabido, o direito francês, fonte na qual o nosso Código de 1916 se alimentou, estabeleceu o princípio de que a única causa verdadeira da responsabilidade civil seria a faute, entre nós a chamada “culpa”.
É claro que, mesmo antigamente, sempre foi necessário haver também o dano32 e o necessário nexo causal, ao lado da culpa, para que surgisse o dever de indenizar, porque não seria possível – como ainda não o é – falar em indenização se dano não tivesse sucedido.
31 PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 155-156. 32 Sobre o tema é pertinente trazer ensinamento de Agostinho Alvim: “[...] o resultado é que bem se pode dar a hipótese de indenização sem dano algum. O Código Civil não fala em ressarcimento, independentemente de prejuízo, quando trata da cláusula penal (art. 927) e, sim, em exigência de pena, independentemente da alegação de prejuízo, adotando técnica muito exata. [...] Todavia, ainda mesmo que, falando sem rigor técnico, se diga haver naqueles casos indenização sem dano, o certo é que constituem eles exceções [...]”. (ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1980)
Nesse sentido é a lição de Agostinho Alvim:
Como regra geral, devemos ter presente que a inexistência de dano é óbice à pretensão de uma reparação, aliás sem objeto.
Ainda mesmo que haja violação de um dever jurídico que tenha existido culpa e até mesmo dolo do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado o prejuízo. 33
Acontece que a verificação do dano e do nexo causal não eram por si só suficientes para a configuração da obrigação de reparar em nenhuma situação. O fundamental para a reparação de dano era presença da culpa, sem a qual dano nenhum, por mais atroz e maléfico que fosse, seria reparado sequer minimamente.
Evidentemente começou-se a perceber a insuficiência dessa teoria da culpa para resolver as diversas situações de danos, verificadas como decorrência da sociedade tecnológica e industrializada.
E percebeu-se também, como já foi dito anteriormente, que os danos sofridos pelas vítimas não poderiam ficar desprovidos de reparação, passando- se a se entender, nesta esteira, que a reparação é um direito.
Era necessário, então, conceber mecanismos que alargassem e tornassem maior as acanhadas vestimentas usadas pela teoria antiga, para que se pudesse então trajar a nova mulher que se transformou ao longo dos anos e que não mais se adequava àquele pequenino vestuário.
Sobre o assunto Giselda Hironaka cita Patrice Joudain, para quem:
Os hábitos de proteção e de assistência os quais a sociedade mantém [escreve o autor francês] aumentam a necessidade de segurança do indivíduo e os encorajam a serem mais exigentes: a reparação dos danos torna-se um direito. Nesse contexto, a compaixão social que até então favorecia, sobretudo, os responsáveis de suas próprias culpas, volta-se, repentinamente, ao lado das vítimas. A culpa, como fundamento único da responsabilidade civil, parece ser, então, um vestuário bem apertado para indenizar todas as vítimas. Quando a função indenizatória do instituto se afirma, os fundamentos espiritualista e individualista que o Código Civil havia lhe dado parecem cada vez mais inadequados. A partir de 1870, alguns autores, preparando a evolução seguinte, recomendaram ‘deixar a culpa à margem’ e substituí-la pela idéia de risco. Em seguida, as pessoas não seriam mais somente responsáveis por suas culpas, mas também pela realização dos riscos que criaram. Em vez de se ligar ao comportamento do sujeito responsável, o direito se orientava com o objeto da responsabilidade civil: a reparação de danos [Lês príncipes
de la responsabilité civile, cit., passim [tradução livre]. 34
Diante disso, a doutrina francesa e todos aqueles ordenamentos que nela haviam se pautado começaram a voltar suas atenções para sistemas que, há muito tempo, estabeleceram a responsabilidade com base no dano, no prejuízo, no tort, que é no direito anglo saxão apresentado como a causa primordial da reparação.
Nesses sistemas o comportamento do sujeito sempre foi tido como elemento secundário que não é levado em consideração em todas as situações.
É o que ensina Geneviève Viney:
34 HORINAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta – Evolução de fundamentos e de paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. In Questões controvertias – Responsabilidade civil – Série grandes temas de direito privado. Vol. 5. São Paulo: Editora Método, 2006, p. 210.
Certains ont nettement, et depuis longtemps, fait prévaloir la notion de dommage, de préjudice, de « tort » qui est présentée comme la cause première du droit à réparation, le comportement du sujet n’étant qu’un élément secondaire qui intervient parfoid, mais non pas toujours, pour provoquer la naissance de ce droit : c’est la position de principe de la Commom Law anglaise et de tous les droits qu’elle a influencés 35.
E justamente nessa linha tem caminhado a doutrina a respeito da reparação de dano, dando ênfase ao danificado, que deve ser integralmente reparado pelo mal que sofreu.
Sobre a definição de dano injusto, pertinente trazer o escólio de Orlando Gomes:
Que será dano injusto? Na definição de Tucci, tantas vezes citado, o dano injusto é a alteração in concreto de qualquer bem jurídico do qual o sujeito é titular. 36
Ou seja, vê-se cada vez mais que a tônica da matéria está justamente em pautar a responsabilidade pelo dano, que deve a toda evidência ser reparado, sendo de rigor tornar a vítima indene com relação aos prejuízos que injustamente sofreu.
Essa é a lição de Graciela N. Messina de Estrella Gutiérrez:
Digamos de una vez que se haga cierta la frase acuñada con tanta precisión de que los ojos de la justicia hoy se posan en la víctima, y haciéndonos eco de tan elogiada propuesta, afirmar que el único
35 VINEY, Geneviève. Les métamorphoses de la responsabilité – Sixièmes Junnées René Savatier – Poitiers, 15 et 16 mai 1997 – Presses Universitaires de France, 1997, p. 323.
36 GOMES, Orlando. Tendências modernas na teoria da responsabilidade civil. In Estudos em homenagem ao Professor Silvio Rodrigues. São Paulo: Editora Saraiva, 1989, p. 299.
fundamento válido de la responsabilidad, sea contractual o extracontractual, es la reparación del daño injusto que sufre aquélla. Qué mejor y más equitativa razón del responder civil que se construya no como una teoría del acto ilícito, sino como un supuesto del acto dañoso y de la repartición de los daños! 37
Sobre a metamorfose da causa da reparação de dano, Ragner Limongeli Vianna cita trecho de Canotilho, que pela pertinência ao tema trazemos à baila:
Tendo o instituto da responsabilidade civil como função primordial a transferência de um sujeito para outro da incidência do dano, essa função não será realizada considerando as modalidades de conduta do lesante, mas dando preliminarmente relevo à situação da vítima’. E conclui ‘ o escopo da responsabilidade é a transferência do dano do sujeito lesado para o agente lesante [José Joaquim Gomes Canotilho – O Problema da Responsabilidade do Estado por Aços Lícitos, Almedina, 1974, pág. 98/99]. 38
Com efeito, como resultado de um longo repensar do instituto da responsabilidade civil e de todas as metamorfoses de sua causa ao longo do tempo, tem-se que hoje sua principal causa é a ocorrência do dano injusto e a conseqüente situação lamentável da vítima.
Esse é o entendimento de Luis O. Andorno:
El daño jurídico como elemento esencial de la reparabilidad (art. 1067, C. Civ.) se ha convertido en el epicentro del sistema de responsabilidad
37 GUTIÉRREZ, Graciela N. Messina de Estrella. La responsabilidad civil em la era tecnológica – Tendências y prospectiva. 2 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997. p. 269.
38 VIANNNA. Ragner Limongeli. Excludentes da obrigação de reparação de danos. São Paulo: Dissertação apresentada à banca da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de mestre em direito: 2001, p. 28
civil y a ampliado su espectro en tres sentidos: admitiendo como tal a la simple lesión a un interés serio no contrario a derecho; aumentando el número de hipótesis de daños patrimoniales y extramatrimoniales; y ampliando el espectro de los que pueden reclamarlo (LEGITIMADOS activos) y de quienes deben resarcilo (obligados pasivos). De este modo, se han modificado los presupuestos esenciales de la responsabilidad civil, pues hoy interesan fundamentalmente el daño y la injusticia del daño. 39
Para isso, é obviamente necessário deixar de lado a preocupação com a conduta culposa do agente causador do dano em muitos casos.
Justamente nessa vereda é que foi desenvolvida com tanto êxito a teoria da responsabilidade objetiva, que prescinde da culpa para possibilitar o ressarcimento da vítima, tendo como sua preocupação primordial de tornar indene aquele que sofreu um mal injusto.
Mas frise-se que não basta o dano, é necessário que tenha havido nexo de causalidade entre a conduta do ofensor e esse dano, existindo entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. E essa necessidade da existência de nexo causal emana não simplesmente da dogmática jurídica, mas antes advém de leis naturais, de uma noção básica de causa e efeito.
Vê-se, assim, que a tendência da responsabilidade civil contemporânea é eliminar do mundo fático a situação de pessoas danificadas sem a devida reparação, tendo havido, para tanto, significativa metamorfose na causa da responsabilidade dos sistemas romano-germânicos, que passaram a se preocupar mais com a reparação do dano injusto sofrido pela vítima, deixando paulatinamente de lado o apego à culpa como causa primordial da responsabilidade.
39 ANDORNO, Luis O. Dano (e injusticia del dano). In MOZOS, José Luis de los; COAGUILA, Carlos A. Soto. Responsabilidad civil – Derecho de daños. Vol 04. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2006, p. 224.