Uma característica inovadora dos contratos de PPP é a previsão legal da repartição objetiva dos riscos entre as partes (art. 5º, III), observando a capacidade do contratado. A transferência de riscos é fundamental para que o contrato alcance o objetivo principal de constituição, a eficiência econômica na prestação de serviços públicos.
96 TALAMINI, Eduardo; SPEZIA JUSTEN, Monica (coord.). Parcerias público -privadas: um enfoque
Ademais, se a repartição dos riscos é prevista pela lei vigente e claramente explicitada no edital, e, ainda, respeitadas as condições objetivas do particular de se responsabilizar por tais riscos, não há de se falar em quebra do equilíbrio econômico-financeiro, muito menos em desvirtuamento das condições efetivas da proposta.
É importante salientar que o contrato de PPP não é um contrato privado da administração pública. O regime jurídico das concessões patrocinadas e administrativas não difere substancialmente do regime contratual da concessão comum, exceto por algumas peculiaridades previstas na Lei Federal nº 11.079/2004, que determina, no art. 3º, a qual regime jurídico estão submetidas as respectivas modalidades de concessão.
A necessidade da estipulação em contrato do prazo máximo do vínculo obrigacional, inciso I, art. 5º da Lei 11.079/04, e a previsão relativa à inadimplência pecuniária do concedente, inciso VI do mesmo artigo, são exemplos de exigências contratuais que se aplicam à concessão patrocinada mas não às comuns.
Outros traços contratuais, como a previsão de garantias de adimplemento das obrigações pecuniárias do concedente (art. 6º) e a exigência de constituição de sociedade de propósito específico (art. 9º), são, também, aspectos exclusivos das concessões patrocinadas e administrativas, as quais são submetidas ao mesmo regimento, diferenciando-se apenas na matéria tributária, inexistente na concessão administrativa.
4.1.5 Distinção de Privatização
Ao contrário do que ocorre nas privatizações, as PPP não importam em alienação definitiva do controle da política pública. Ademais, os contratos de parceria possuem maior abrangência em relação aos objetos cuja delegação é permitida. Portanto, privatização e PPP são contratos administrativos distintos e não se confundem.
Requisitos:
§ 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I ± cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).
II ± cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III ± que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. (Lei 11.079/04, art. 2º)
A Lei Federal nº 11.079/04 fixou alguns requisitos para a contratação da PPP, diferenciando, portanto, no plano jurídico, as respectivas modalidades de concessão, afastando eventual confusão entre a concessão comum e a patrocinada, que possuem objetos similares.
A contratação das parcerias tem como finalidade arrecadar investimento privado para setores de infraestrutura pública, o que envolve custos elevados. Portanto, não se justifica a contratação do particular por meio de PPP cujo valor do objeto seja inferior a 20 milhões de reais.
A prestação dos serviços deve perdurar no mínimo por cinco anos. Ainda em relação a prazo, o art. 5º da Lei das PPP exige a previsão nas cláusulas contratuais do termo final do vínculo obrigacional, assim a vigência do contrato de PPP não pode ter prazo inferior a cinco anos nem superior a 35 anos. A previsão do prazo mínimo legal visa tanto a permitir à administração pública amortizar o investimento, como expor o responsável pela obra ou serviço (particular contratado) ao risco do prejuízo econômico da má execução da infraestrutura97.
Não obstante, os demais elementos essenciais do contrato devem restar caracterizados. Portanto, em instituto distinto das PPP resulta o contrato que não estipular a repartição dos riscos entre as partes, nem delegar a responsabilidade e a gerência pela execução da obra.
É necessário reconhecer a possibilidade ou não da contratação da PPP que tenha por objeto único a execução de obra pública. Essa dúvida resulta da interpretação extraída do confuso conceito legal de concessão patrocinada (³... a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987³ 9
97 SUNDFELD (op. cit., 2005, p. 35).
[grifo nosso]), em face da limitação prevista no inciso III, §4º, art. 2º da Lei 11.079/04.
Este dispositivo legal veda a celebração do contrato de PPP que tenha por objeto único a execução de obra pública. De consequência, visando resolver o conflito, entende-se que a concessão patrocinada resta caracterizada na prestação de serviços públicos, precedida ou não do fornecimento de mão-de-obra, equipamentos ou da execução de obra pública.
Dessa ideia compartilham Di Pietro (2005), para quem as obras públicas seriam admitidas como preliminares da contratação de serviços públicos por meio da parceria público-privada98, e Mello99, que considera nulo o contrato de parceria que estipule como objeto principal prestação de atividade que não seja serviço público.
Em resumo, é vedada a celebração de contrato de PPP que tenha como objeto único a execução de obra pública. Da interpretação do confuso texto legal do §1º, art. 2º da Lei 11.079/04, extrai-se que as obras públicas podem preceder ou não a prestação de serviços públicos, no entanto, na ausência da contratação destes, estar-se-á diante de contrato diverso ao de PPP.
As diretrizes a ser observadas na contratação de PPPP estão dispostas no art. 4º da Lei das Parcerias Público-privadas. Além dos princípios gerais consagrados no ordenamento jurídico, a celebração do contrato deve observar alguns preceitos específicos.
Na contratação deve ser observada a sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas do projeto de parceria (inciso VII, art. 4º). Isto quer dizer que o contrato celebrado entre o poder público e o particular deve tanto observar a viabilidade econômica e o retorno financeiro como atender ao interesse público.
É necessário, ainda, identificar a abrangência do contrato de PPP, ou seja, quais funções podem ser delegadas ao ente da iniciativa privada. Da leitura do inciso III, art. 4º, da Lei 11.079/04, extrai-se que ³a margem para atuação da
98 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2006. p.308
99 MELLO, Celso Antônio B. de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006.
iniciativa privada dependerá dos termos de cada contrato, o que expressamente permite delegar todas as funções, à exceção das funções de regulação, jurisdicional e do exercício de poder de polícia´, e de outras atividades exclusivas do Estado.