Vedlegg 3: Delprosjekt 1, Akademisk skriving første studieår, campus Porsgrunn

Caso predomine, a despeito da segurança jurídica e da boa fé dos contribuintes, a decisão pelo pagamento retrospectivo dos valores objetos de isenção fiscal, o caos fiscal imperará e, por consectário, dar-se-á azo a uma sociedade de risco, onde a própria credibilidade institucional será duvidosa. Sobre o exposto, elucida Lucas Bevilacqua:

A complexidade das relações estabelecidas marcadas pela ambivalência, pela insegurança, pela busca de novos princípios e pelo redesenho do relacionamento entre as atribuições das instituições do estado e da própria sociedade caracterizam a

sociedade de risco ao que se instala um estado da Sociedade de Risco.119 (Grifo do

autor).

Essa sociedade de risco, de modo incontroverso, não se coaduna com nosso ordenamento jurídico, que concede primazia à certeza na tributação e à segurança jurídica. Esta, inclusive, pode ser compreendida como:

[...] exigência de "estabilidade na mudança", isto é, como a proteção de situações subjetivas já garantidas individualmente e a exigência de continuidade do ordenamento jurídico por meio de regras de transição e de cláusulas de equidade. A palavra mais consistente para denotar esse sentido é, assim, "confiabilidade", compreendida como a exigência de um ordenamento jurídico protetor de expectativas e garantidor de mudanças estáveis.120

É exatamente a tutela de mudanças estáveis o escopo a que se propõe a alcançar mediante a segurança jurídica, ensejadora, por exemplo, de regras de transição, idôneas a minimizar os impactos desfavoráveis e os efeitos deletérios deles decorrentes, caso sejam elididos de nosso ordenamento os incentivos fiscais concedidos fora do âmbito do Confaz. Conforme ressaltam Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco,

A ideia de segurança jurídica torna imperativa a adoção de cláusulas de transição nos casos de mudança radical de um dado instituto ou estatuto jurídico.

Daí porque se considera, em muitos sistemas jurídicos, que, em casos de mudanças de regime jurídico, a não adoção de cláusulas de transição poderá configurar omissão legislativa inconstitucional grave.121

Essa transição poderia ser efetivada, por exemplo, pela não supressão imediata dos incentivos cancelados, concedendo intervalo de tempo para que os contribuintes consigam

119 _{BEVILACQUA, Lucas, op. cit., 2013 p. 232.} 120

ÁVILA, Humberto, op. cit., 2011, p. 124.

121 _{MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. São}

planejar e, assim, reorganizar sua atuação no mercado. Nesse sentido, Fernando Facury Scaff manifesta seu entendimento:

É necessário dar tempo às empresas para que reorganizem seus negócios. O ideal é que o Tribunal conceda efeitos futuros, algo como doze meses após a publicação do acórdão. Caso contrário, como ficarão as empresas que foram atraídas para esses estados justamente por causa dos incentivos? Terão viabilidade econômica? Retirar esse benefício da noite para o dia pode significar o fechamento de várias empresas e postos de trabalho justamente nos estados menos desenvolvidos. Por outro lado, essas empresas terão forte aumento de carga tributária com a revogação desses incentivos.122

Faz-se, portanto, imperiosa a modulação dos efeitos das decisões judiciais ou mesmo, da súmula vinculante, caso a proposta de número 69 seja aprovada; atribuindo-lhes efeitos ex nunc, em conjunto com a adoção de uma regra de transição, à símile da supramencionada, a fim de serem reduzidas ao máximo as consequências perniciosas da supressão dos incentivos, que, conforme já elucidado, refletirá muito além do âmbito individual dos contribuintes, penetrando nas searas trabalhista, fiscal e empresarial; diante da ocorrência possível de insolvência ou falência.

Conforme magistério de José Afonso da Silva, “Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza de que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma deva ser

substituída.”123

Assim, sob o crivo da legislação posteriormente declarada inconstitucional, relações jurídicas foram firmadas, tributos deixaram de ser recolhidos e economias locais foram fomentadas, consolidando-se uma legítima situação que não pode ser desfeita, dados os efeitos estabilizadores do tempo.

Sobre o aspecto temporal e sua consequente influência no recrudescimento da confiança dos contribuintes no ordenamento jurídico a que está submetido, tem-se a lição de Humberto Ávila:

Quanto mais duradoura no tempo for a eficácia temporal da base, maior proteção merece a confiança nela depositada. Isso porque o passar do tempo vai reforçando a aparência de legitimidade da base, normalmente dos atos administrativos: quanto mais longa for a produção de efeitos, mas vai se desfazendo a dúvida eventualmente

existente com relação à validade do ato. O tempo, aqui, “cria” ou “reforça” a

confiança do particular na base normativa.124

É exatamente esse aspecto sedimentador do tempo que tem por supedâneo a segurança jurídica, que não se coaduna com a retroação de efeitos de uma ordem jurídica

122

SCAFF, Fernando Facury, op. cit., 2015, p. 67.

123 _{SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 433.} 124 _{ÁVILA, Humberto, op. cit., 2011, p. 383-384.}

posteriormente estabelecida, sob pena de instabilidade e menoscabo das relações sociais legitimamente concretizadas.

Conforme dicção de Leandro Paulsen:

A estabilidade das situações jurídicas também se mostra necessária à segurança. A própria vida das pessoas tem uma dimensão temporal. Com o passar do tempo, situações se consolidam, a memória se perde, as provas se esvaem e as consequências da recomposição das situações ainda que para fins de aplicação de determinadas normas do ordenamento jurídico assumem dimensão exacerbada, a exigir sua estabilização por questões de segurança e mesmo de justiça.125

É essa busca por estabilização das relações jurídicas que torna um consectário da segurança jurídica a modulação dos efeitos de decisões judiciais em desfavor da continuidade da concessão unilateral de incentivos fiscais, com o fito de consolidar o que sempre foi intangível, a saber: a proteção da confiança, da legítima expectativa e da boa fé.

A boa fé dos contribuintes, inclusive, legitima o fato de terem aceitado receber os incentivos fiscais com os quais foram agraciados, carecendo da mínima razoabilidade compeli-los a suportar um custo financeiro, ao qual não deram causa e provavelmente, não dariam caso tivessem ciência de tal ônus retrospectivo.

Repassar o ônus da desoneração tributária aos particulares significa macular a confiança destes nas instituições estatais, concedendo primazia à sociedade de risco já aludida, a qual, definitivamente, não é consentânea com a mais incipiente ordem jurídica, uma vez que a própria noção de Direito pressupõe estabilidade e confiança.

Malgrado seja indubitável a legitimidade dos contribuintes e a justiça que impera da modulação temporal dos efeitos da possível declaração de inconstitucionalidade, deve-se considerar a pior das hipóteses para os contribuintes e para toda a sociedade que será vítima dos efeitos perniciosos da ausência de modulação, qual seja: a cobrança retroativa tributária, diante da qual se faz mister aplicar o princípio da anterioridade tributária, haja vista que, ao revés, ter-se-ia a consolidação da surpresa na exação, o que, inexoravelmente, é vedado em nosso ordenamento jurídico.

Consoante o supramencionado, tem-se a dicção de Paulo Roberto Lyrio Pimenta: Com a invalidação da lei que concede uma isenção ou outro benefício fiscal, o contribuinte passa a suportar um ônus financeiro até então inexistente. Como a

125

PAULSEN, Leandro. Segurança jurídica, certeza do direito e tributação. A concretização da certeza quanto à instituição de tributos através das garantias da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Rio Grande do Sul, 2005.

tributação de surpresa não é admitida em nosso ordenamento, em tal caso deve-se aplicar o princípio da anterioridade da lei fiscal.126

Por derradeiro, o entendimento pela aplicação do princípio da anterioridade deve ser a última hipótese a ser considerada, uma vez que se faz imperativa a modulação dos efeitos das decisões judiciais, a fim de que se conceda primazia a princípios caros em nosso ordenamento jurídico, que preza pela tutela da boa fé, da segurança jurídica e da legítima confiança dos particulares nos entes públicos.

126 _{PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Guerra fiscal: problemas decorrentes dos efeitos das recentes decisões do}

Supremo Tribunal Federal. . In: Valdir de Oliveira Rocha (Coord.). Grandes questões atuais de direito tributário. Vol. 15. São Paulo: Dialética, 2011, p. 337.